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《侵权与自我保护课程》论文
论共同侵权行为及其责任
摘 要：侵权行为广泛存在于现实生活中，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同侵权行为及其连带责任作出了新的规定，其中主要涉及到的是共同侵权行为本质特征究竟是主观说还是客观说问题，以及连带责任应当遵循何种规则的问题。经过对侵权与自我保护课程的学习，发表一下自己的意见。
关键词：连带责任 关连共同 规则关连 共同侵权行为
　在现实生活中时常发生侵权行为，但是我国在这方面的法律却不健全。尤其是在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对共同侵权行为及其连带责任作出了具体的司法解释之后，在这个问题上引起的混乱，是必须在制定侵权责任法的时候予以澄清和解决的，应当作出一个抉择。　
　一·提出和研究共同侵权行为及其连带责任问题的缘由
　　我国民法关于共同侵权行为及其连带责任的规定，是规定在《民法通则》第130条。这个条文的内容是：“二人以上共同侵权造成损害的，应当承担连带责任。”这一规定简明、准确，几乎是无可挑剔的。如果要找毛病的话，就是规定得太简单了，没有规定具体的规则，也没有规定共同危险行为。
　　经过了十几年的司法实践，在2003年12月26日公布、2004年5月1日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对这个问题作出了较为详细的解释，这就是该司法解释中的第3条至第5条。
　　正是由于这三个条文的规定，就在本来简单明了的《民法通则》关于共同侵权行为及其连带责任的问题上，极大的复杂化了。
　　二·共同侵权行为本质特征的基本立场选择
　　1949年以来，我国大陆虽然没有共同侵权行为的立法，但司法实务承认共同侵权行为及其连带责任。在1984年最高人民法院制定的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中，第73条规定了共同侵权行为的审判原则：“两个以上致害人共同造成损害的，应根据各个致害人的过错和责任的大小，分别承担各自相应的赔偿责任。教唆或者帮助造成损害的人，应以共同致害人对待，由其承担相应的赔偿责任。部分共同致害人无力赔偿的由其他共同致害人负连带责任。”这一司法解释，除了未规定共同危险行为之外，其他规定基本上符合共同侵权行为的原理。 1986年制定《民法通则》规定了第130条，确定了共同侵权行为的一般原则和责任方式，内容较为简略。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条，适当补充了教唆人、帮助人的责任。尽管这些规定都没有规定共同侵权行为的本质特征，但在司法实践中的基本立场，都采用共同过错说，力图寻求一个适中的侵权连带责任的范围。
　　最高人民法院2003年12月26日公布的人身损害赔偿司法解释对共同侵权行为本质特征的界定有了根本性的改变，这就是除了坚持共同侵权行为共同过错的本质之外，还有条件地承认共同侵权行为的客观标准，认为数人虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。学者认为，这种立场就是共同侵权行为的“折衷说”。
三·侵权责任法对于共同侵权行为本质特征的选择
　　我认为，确定共同侵权行为本质的目的在于确定连带责任范围的宽窄，立法者认为应当将侵权连带责任限制在什么样的范围，就决定采用什么样的表述。 学者认为，主观说害怕扩大共同侵权及连带责任之适用而加重加害人的负担，客观说则试图寻求对受害人更有力的保护与救济。
　　关键的问题是，司法解释的功能在于对抽象的法律规定的具体化，以便于实践操作。司法解释将具体的法律规定抽象为行为的“直接结合”与“间接结合”，却是将具体规定解释为抽象的概念；在解释不清的时候，再对“直接结合”进行解释，就用更为抽象的“数人行为的时空一致性”来解释，结果更为抽象！这不是司法解释应当有的立场。
四·侵权责任法的立法选择
　　应当看到的是，关于共同侵权行为的本质特征问题，以及共同侵权行为主要要解决的侵权连带责任的范围问题，尽管在一般的侵权行为法的立法中并不一定要加以明确规定，但是，在我国大陆制定侵权责任法中，已经面临着这样的问题，在立法之处一并解决，倒是更好的一个选择。当然，这个问题的解决，更重要的是学理和实践的难题。如果在立法上能够解决它，将会对司法具有更为现实的意义。按道理说，对于共同侵权行为的本质特征应当在立法理由中说明，但是，我国大陆法律并不采用立法理由的体例，因此，可以在侵权责任法中直接规定共同侵权行为的本质特征。
认定共同侵权行为，应当放弃所谓的“直接结合”和“间接结合”的标准，采用数人实施行为致损害于他人，具有主观的关连共同和客观的关连共同，即数人的行为对于同一个损害结果具有共同原因者，构成共同侵权行为。不具有主观或者客观的关连共同的，不构成共同侵权行为，不承担连带责任，而应当承担按份责任。
五·共同侵权行为的类型化划分问题
　　对于共同侵权行为应当进行类型化的划分，这样会使共同侵权行为的判断和法律适用更有针对性和可操作性。在以往对共同侵权行为的研究中，学者主要集中在对狭义的共同侵权行为的研究，但是狭义的共同侵权行为只是广义的共同侵权行为中的一种，并不能涵盖全部的共同侵权行为。
　　在理论上，对广义的共同侵权行为有几种类型，学者有不同见解。
第一种主张是，共同侵权行为分为：（1）典型的共同侵权行为（也称为共同加害行为）；（2）教唆行为和帮助行：（3）共同危险行为；（4）合伙致人损害：（5）无意思联络的共同侵权。
　　第二种主张是，共同侵权行为分为：（1）典型的共同侵权行为；（2）共同危险行为；（3）无意思联络的共同侵权。对于教唆行为和帮助行为，纳入典型的共同侵权行为之中。
　　第三种主张是，将共同侵权行为分为：（1）典型的共同侵权行为；（2）共同危险行为和教唆帮助行为。这种主张的依据，是大陆法系民法典的立法模式。
　　第四种主张认为，共同侵权行为包括：（1）“共同正犯”；（2）教唆者和帮助者；（3）团伙成员；（4）共同危险行为。
　　我认为，在侵权责任法中，应当规定共同侵权行为的上述四种类型。具体规定，应当按照上述关于共同侵权行为类型的描述，作出具体的规定。特别是关于团伙成员的责任，特别加以规定，否则在确定团伙成员的责任的时候，就会出现无法可依的问题。
六·共同危险行为及其免责条件在侵权责任法中应当如何界定
危险行为又称为准共同侵权行为，是《德国民法典》第一次规定的准共同侵权行为。在1987年，我第一次结合司法实践，写出了我国应当如何借鉴这一法律规则，解决我国的这类侵权行为纠纷的文章。 之后，在司法实践中就出现了借鉴这一法理作出判决的案例。例如，上海市静安区人民法院审理的马金林等诉付敏吉、曹斌、吴梅人身损害赔偿纠纷案。三被告均系无民事行为能力人，1992年2月22日在15层楼的居民住宅上共同向下投掷废酒瓶，其中一只酒瓶将在地面上正在出门的父亲怀中抱着的二岁男童马超砸中头部，造成死亡后果，不能判明是三名无行为能力人中谁的行为所致，故判决三被告的法定代理人连带赔偿原告的损失。 这一判决正是应用了共同危险行为的基本原理，三名被告的行为完全符合共同危险行为的特征，判决是完全正确的。
　　最高人民法院总结理论研究和司法实践经验，在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”这是我国法律文件第一次正式确认共同危险行为的侵权行为及其侵权连带责任的规则。
七·侵权责任法对侵权连带责任的规定
　　我国侵权行为法关于侵权连带责任及其规则，规定在《民法通则》第130条。该条规定了侵权连带责任，但是没有规定连带责任的具体规则，在理论上和实务上一致认为应当按照连带债务的原理和规则确定侵权连带责任的规则。对此，并没有出现理论上的重大争议和实践上的严重分歧。
　　最高人民法院人身损害赔偿司法解释第5条规定了新的侵权连带责任的规则：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”这个司法解释规定的侵权连带责任规则，远远地离开了《民法通则》第130条规定的规则。
　　经过一系列实际案例证明人身损害赔偿司法解释规定的侵权连带责任规则存在的问题主要有以下几点：
　　第一，规定赔偿权利人原告只起诉部分共同侵权人的，法院应当追加其他共同侵权行为人作为共同被告的做法，否定侵权连带责任以及连带债务的权利人的请求选择权。连带责任以及连带债务的基本宗旨，就是保障债权人的权利实现，这个保障就是赋予权利人对数个连带责任人或者连带债务人履行债务的选择权。赔偿权利人选择哪一个、哪一些或者全体连带债务人承担全部责任，都是可以的。没有选择权的连带责任，就不再是连带责任了！否定了连带责任的权利人的选择权，也就没有连带责任的存在了。
　　第二，规定原告不同意追加某个或者某些共同侵权行为人为被告，就是放弃对该共同侵权行为人的诉讼请求，等于剥夺了共同侵权行为受害人的连带责任请求权。侵权连带责任是整体责任，它意味着每一个共同侵权行为人都应当为全部责任负责。如果按照现在这样规定，是必须将全部共同侵权行为人作为被告起诉，才能够支持其对共同侵权连带责任的诉讼请求，不是等于剥夺了共同侵权行为受害人的连带责任请求权吗？起码是剥夺了共同侵权行为受害人的部分连带责任的请求权。
　　第三，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿责任份额不承担连带责任，否定了连带责任的基本原理。当事人当然可以放弃共同加害人之一的权利。但是，如果认为在诉讼中没有对某一个共同加害人起诉，甚至是没有同意追加其为共同被告，就是放弃对这些共同加害人的诉讼请求，就不得再对这一部分放弃的请求权进行请求，同时也不能让其他共同加害人来承担这一部分连带责任的份额则是不能接受的，因为这样的规定违背连带责任的基本规则。
侵权一类的法律在我国是不完善的，我国立法部门应该姜块这方面的立法建设，以便于更好的解决实际问题。

参考文献：
（1）《民法通则》
（2）《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
（3）《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
（4）《德国民法典》
（5）《关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》

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