1、
本案是否适用举证推定规则
[案情]
刘某和罗某是好友。一日，刘某的钱包不见了，刘某四下寻找仍未找到。后来有人对刘某说是罗某拿了，经刘某再三询问，罗某承认是捡到了刘某的钱包，同时罗某将600多元现金还给了刘某。
因钱包内还有两张银行卡和身份证，刘某要罗某将银行卡和身份证一起还给他，但罗某说他把钱包里的现金拿走后，就把钱包又丢了，并说他只看到了钱包里有身份证和一些证件，具体是否有银行卡不清楚。考虑到俩人平时关系不错，刘某也就不再追究。2004年4月4日，刘某持存折到银行准备把里面的10000元钱取出来用，却被告知该款已在2004年2月3、4、5三天内通过广东的银行自动取款
2、机取走。刘某赶紧到广东警方报案，通过银行查询，因时间超过2个月，银行已经销毁了有关的摄相记录。该案无法侦破。刘某就向法院起诉，要求罗某承担其丢失10000元的损失。
[分歧]
在审理中，对钱包内是否有银行卡是本案双方争执的焦点，对这一事实的举证责任分配存在两种不同的意见：
第一种意见认为，本案应当由刘某负举证责任，证实钱包里有银行卡。理由是“谁主张，谁举证”。刘某要求罗某承担赔偿责任，就应当举证证实他的钱包里有银行卡。
第二种意见认为，本案应当由罗某负举证责任，证实钱包里没有银行卡。理由是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有
3、证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”即罗某举不出证据证实钱包里没有银行卡，就应当承担赔偿责任。
[评析]
笔者同意第二种意见。
本案罗某称其捡到刘某的钱包后，只是拿走了里面的600余元现金，至于钱包里面还有什么东西，他没有仔细看，只看到有一叠证件和身份证，对是否有银行卡，他既未肯定也未否定。刘某的钱包是在罗某手里，这是没有疑问的。现罗某没有证据证实他把钱包真的丢了，也即罗某无法否定钱包不在他手里。对这一事实刘某不需举证，法院应予认定。罗某持有不属于他的钱包(是刘某的)，依据《民法通则》第七十九条第二款的规定“ 拾得遗失
4、物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”罗某应当将钱包返还给刘某。
现要对钱包里是否有银行卡这一事实进行判断，最简单的方法便是要罗某拿出钱包来让法官查看。罗某因此而拒绝拿出钱包来，是因为钱包里有银行卡，罗某不愿拿出来。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”即本案对钱包里没有银行卡这一事实应当由罗某进行举证。罗某举不出证据证实钱包里没有银行卡，就推定刘某的诉讼主张即罗某拾到刘某的钱包里有银行卡成立。这也是最高法院司法解释对举证责任倒置的一种特殊情况。作为本案适用这一特殊情况是比较妥当的。其次拾金不昧是我国的一项优良传统，罗某在拾到钱包后，应当将钱包返还给刘某，何况罗某与刘某本来就是一对好朋友。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第94条规定“拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。” 罗某是侵权方，刘某是被侵害方。在这种情况下，如果将本案的举证责任按照一般的侵权案件“谁主张，谁举证”来分配举证责任，对于受害方即刘某是不公平的。而将举证责任按特殊的推定方式进行倒置，则更显公平与合理。
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