一建《建设工程法规》解决建设工程纠纷法律规章制度 .docx

一建建设工程法规解决建设工程纠纷法律制度 1z308022民事诉讼当事和代理人的规定 一、当事人 当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。（与案件有直接利益关系的），区别参与人。 （一）原告和被告 原告，以自己名义起诉，从而引起民事诉讼程序的当事人。被告，是指原告诉称侵犯原告民事权益而由法院通知其应诉的当事人。 （二）共同诉讼人 共同诉讼人，是指当事人一方或双方为2人以上（含2人），诉讼标的是共同的，一同在人民法院进行诉讼的人。 （三）第三人。指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者利害关系明显的，参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。 二、诉讼代理人 诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。 诉讼代理人通常也可分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人： 1.律师、基层法律服务工作者； 2.当事人的近亲属或者工作人员； 3.当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。“全权代理”不能认定为诉讼代理人已获得特别授权。 【例题】 张某因与某施工企业发生合同纠纷，委托李律师全权代理诉讼，但未作具体的授权。则李律师在诉讼中有权实施的行为是。（2011年真题）a.提起反诉 b.提出和解 c.提出管辖权异议 d.部分变更诉讼请求【答案】 c 1z308023民事诉讼证据的种类、保全和应用 一、证据的种类 书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录、电子数据。 （一）书证和物证 书证一般表现为各种书面形式文件或纸面文字材料 物证。建筑材料、设备以及工程质量进行鉴定的过程中所涉及的各种证据，往往表现为物证这种形式。在民事诉讼和仲裁过程中，应当遵循“优先提供原件或者原物”原则。 （二）视听资料 视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。 只要是不以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可作为认定案件事实的依据。 （三）证人证言和当事人陈述1.证人证言 证人，是指了解案件情况并向法院、仲裁机构或当事人提供证词的人。证人就案件情况所作的陈述即为证人证言。 2.当事人陈述 当事人陈述，是指当事人在诉讼或仲裁中，就本案的事实向法院或仲裁机构所作的陈述。 （四）鉴定结论和勘验笔录 第1页 1.鉴定结论 相应鉴定结论，是法院或仲裁机构据以查明案件事实、进行裁判的重要手段。当事人申请鉴定，应当注意在举证期限内提出。 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： 1.鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； 2.鉴定程序严重违法的； 3.鉴定结论明显依据不足的； 4.经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 2.勘验笔录 是指人民法院为了查明案件的事实，指派勘验人员对与案件争议有关的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量，并将查验的情况与结果制成的笔录。 勘验笔录应由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。 （五）电子数据 指与案件事实有关的电子邮件等以电子形式存在的证据。它是基于电子技术生成的，以数字化形式存在于磁盘等载体的内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的信息。 二、证据的保全 （一）证据保全的概念和作用 是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。 （二）证据保全的申请 申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。 （三）证据保全的实施 采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。 【例题】 根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，人民法院采取的证据保全措施不包括。（2012年真题） a.先于执行b.查封 c.拍照d.制作笔录【答案】 a 三、证据的应用 （一）举证时限 所谓举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。普通审理程序中，该期限不得少于30日。但人民法院征得双方当事人同意后，指定的举证期限可以少于30日。 （二）证据交换 指在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。 （三）质证 质证，是指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。（1）书证、物证、视听资料的质证。 对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物，但有下列情况之一的除外： 第2页 出示原件或者原物确有困难并经法院准许出示复制件或者复制品的；原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。（2）证人、鉴定人和勘验人的质证。 证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。法院认为有必要，可以让证人进行对质。 （四）认证 证据的审核认定，确认其能否作为认定案件事实的根据。其具体内容是对证据有无证明力和证明力大小进行审查确认。 对单一证据的审核认定 （1）证据原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（2）证据与本案事实是否相关； （3）证据的形式、来源是否符合法律规定；（4）证据的内容是否真实； （5）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。数个证据对同一事实的证明力： （1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证； （2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言； （3）证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。 1z308024民事诉讼时效的规定 一、诉讼时效的概念 是指权利人在法定的时效期间内，未向法院提起诉讼请求保护其权利时，依据法律规定消灭其胜诉权的制度。超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。超过诉讼时效期间，义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持。 二、不适用于诉讼时效的情形 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，法院不予支持：（1）支付存款本金及利息请求权； （2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（3）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（4）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。 三、诉讼时效期间的种类1.普通诉讼时效，2年。 2.短期诉讼时效。下列诉讼时效期间为1年。身体受到伤害要求赔偿的；延付或拒付租金的；出售质量不合格的商品未声明的；寄存财物被丢失或损毁的。 3.特殊诉讼时效。特殊诉讼时效不是由民法规定的，而是由特别法规定的诉讼时效。因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的时效期间为4年；就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为1年。 4.权利的最长保护期限。诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，法院不予保护。 四、诉讼时效期间的起算 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。 1.人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。 2.当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。 第3页 3.未约定履行期限的合同，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。 4.合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的，诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。 5.返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。 6.管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。 【例题】 施工合同中约定按每月确定的工程量支付工程款，发包方没有按期付款，承包方欲请求法院保护其民事权利，该诉讼时效期间应从之日算起。（2011年真题） a.第一次付款期限届满 b.最后一次付款期限届满 c.每次付款期限届满 d.提交工程款支付申请【答案】 b 第4页