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谈论代为清偿法律规章
摘要。中国现行民事法规中关于第三人代为清偿没有明确的规定，虽然我国司法实践中有第三人代为清偿理论，但与我国台湾地区、外国的立法，尤其是与我国现实的需要相比，差距颇大。主要对我国第三人代为清偿制度进行梳理及界定，指出目前我国第三人代为清偿制度在司法实践中的困境。最后采取一套适合我国国情的立法模式，提出几点立法建议，以期突破目前司法实践的困境，从而更好地指导司法实践。
关键词：代为清偿;法定代位;任意代位
1第三人代为清偿制度的概述
（1）第三人代为清偿制度的渊源。
代为清偿制度，古已有之。罗马法上，清偿一般是债务人，但这不是必须的，任何一个第三人均可代替债务人清偿，只要他有履行能力和使债务人摆脱债务的清偿意图。第三人甚至可以不经债务人同意乃至不顾其禁止而代为清偿。到了近现代，随着社会的经济发展和民法理论的发达，各国立法、学说、判例更是普遍地承认第三人代为清偿制度，并使之日益完善。《法国民法典》第1236条规定：“债务得由任何利害关系人清偿，例如共同债务人或保证人。”同条还规定：“债务亦得为无利害关系的第三人清偿”。《德国民法典》、《日本民法典》也分别确认了连带债务人、保证人、物上保证人及其他第三人的代为清偿。代为清偿制度在美国称之为义务代行，在英国则叫替代履行。而在我国，没有明确规定第三人代为清偿制度，最为相似的法条只有《民法通则》87条、第89条，《合同法》第65条。但这些法条都没有明确地规定了第三人代为清偿制度，这是我国立法上的一大缺陷。
（2）第三人代为清偿的构成要件。
由于代为清偿是由合同关系外的第三人代替债务人向债权人履行债务的行为，这就决定了代为清偿并不是在一切情况下都适用，必须符合一定的条件：一是依合同的性质，可以由第三人代为清偿的。如果债务是专属于债务人的，在性质上就不允许代为清偿。二是债权人与债务人之间不存在不得由第三人代为清偿的约定。如果存在这样的约定，第三人就不能代为清偿，但这种约定属于事前约定，即必须发生在代为清偿前，如果已经发生了第三人的代为清偿才有这种约定，则这种约定无效。三是第三人代为清偿没有违反法律规定或公序良俗。如果第三人的代为清偿违反法律、行政法规等强制性规定，或者违反社会公共利益的，则债权人或债务人都有权拒绝。四是债权人没有拒绝代为清偿的特别理由，债务人也没有提出异议。五是代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。第三人必须有明确的意思表示，即愿意向债权人清偿本属于债务人的债务。如果第三人由于认识的错误，误以为是自己的债务而清偿的，不发生代为清偿的法律效果。
2我国第三人代为清偿制度存在的主要问题
（1）第三人代为清偿制度与合同法第65条之规定相混淆。
我国《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”有的学者认为这一条是规定了第三人代为清偿制度。而有的学者则认为合同法第65条应解释为涉他契约中的第三人给付的契约。本人持后一观点，认为这是第三人负担合同即由第三人履行合同，而不是第三人代为清偿制度。这两者是有区别的：第三人代为清偿的意思表示一般是通过与债务人订立债务履行承担合同来体现的，而由第三人履行的合同的缔约主体却是债权人和债务人。约定由第三人向债权人履行债务;债权人和债务人是合同的订约主体，第三人是否参与其中是其自由。因此，在由第三人履行的情况下，由于第三人不是债权人与债务人订立的由第三人履行的合同当事人，故其约定当然不能约束第三人。所以，由于理论上的不统一及立法上的不明确性导致司法机关在实践中出现混乱，在遇到适用合同法第65条的时候究竟是用第三人代为清偿制度还是第三人负担合同制度还不明确，这就给我国司法实践带来麻烦。
（2）第三人代为清偿制度与债务承担制度相混淆。
第三人代为清偿制度有两种表现方式。一是第三人单方表示代替债务人清偿债务;即在没有法定和约定义务的情况下，第三人自愿做出向债权人履行债务的行为，在我国台湾地区民法与日本民法中称任意代位。二是与债务人达成代其清偿债务的协议，也就是订立债务履行承担合同。债务履行承担，也称“清偿承担”，又称为对内的债务承担，是第三人（承担人）与债务人之间的一种合同，依该合同承担人对债务人负有履行债务人债务的义务在我国台湾地区民法与日本民法中称法定代位。
所谓债务承担，是指在不改变合同内容的前提下，债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。债务承担按照原债务人是否免责为标准，分为免责的债务承担和并存的债务承担。在免责的债务承担中，由第三人取代原债务人的地位承担全部债务，原债务人脱离债务关系;而在并存的债务承担中，原债务人并不脱离债务关系，而由第三人加入到债的关系中，与债务人共同承担债务。
从概念上我们可以看出，第三人代为清偿制度的“清偿承担”与并存的债务承担有着相似之处，在司法实践中经常把两者混淆。其实第三人代为清偿与债务承担制度是有着本质的区别的，其区别主要表现在：（1）在合同债务承担中，债权人或债务人与第三人达成转让债务的协议，且在由债务人与第三人达成的债务承担合同中必须取得债权人的同意;在第三人代为清偿的情况下，第三人只是单方面表示代债务人清偿债务或与债务人达成代其清偿债务的协议，无论哪种情形，均无须获得债权人的同意。（2）在债务承担中，第三人取得债务人的法律地位，成为了合同关系的当事人;而在代为清偿中，第三人不过是债务履行的主体，不是合同的当事人，只是在其求偿权的范围内取得债权人的地位。（3）当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，救济途径不同。在债务承担中，债务主体发生了变化，应由第三人（适用于免责的债务承担）或者第三人与债务人共同向债权人承担违约责任（适用于并存的债务承担）;而在代为清偿中，债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。
3构建我国第三人代为清偿制度的法律思考
（1）债可以由第三人代为清偿，但当事人有约定或依债的性质不得代为清偿的除外，约定违反强行法的无效;与债的履行无利害关系的第三人，在违反债务人的意思进行清偿的，债权人可以拒绝受领。
本条系关于债务可以由第三人代为清偿的规定。在一般情况下，第三人可以代为清偿债务人的债务，无须债务人和债权人的同意，在下列情况下，第三人不能代为清偿债务人的债务：①根据债的性质不得代为清偿的，这主要是指以下方面：第一，一些与人身密切相关的债是不能由第三人代为清偿的，如基于相对方的信任订立的合同，如委托合同等。这些债务是属于债务人自身，是不能转让给第三人的。第二，在有些债务中，债务的转让会实质性地改变债权人的权利或增加债权人承担的风险。②按照当事人约定不得代为清偿，当事人可以在合同中约定，债务人的债务不能由第三人代为清偿，如果有这样的约定，那么第三人未经债务人和债权人同意，在一般情况下是不得代为清偿的。③只有在约定的情况下，与债权人、债务人无利害关系的第三人才能代为清偿，如果其履行符合债务人的履行意思时，债权人无正当理由不得拒绝受领。如果其履行违反了债务人的意愿，债权人有权拒绝受领;如债权人已经受领且受领损害债务人的利益的，债务人有权向无利害关系的第三人请求赔偿。
（2）就债的履行有利害关系的第三人代为清偿后，为当然代位债权人。就债的履行无利害关系的第三人代为清偿后，基于约定，也可以代位债权人，但应当以适当的方式通知债务人，否则不得对抗债务人及其他第三人。
本条系第三人代为清偿后关于代位债权人的规定。与债的履行有利害关系的第三人代债务人清偿债务的，当然取得债权人的地位，第三人不但取得了合同规定的主权利即债权，而且同时也取得了与主权利有关的从权利。与债的履行无利害关系的第三人代债务人清偿债务的，第三人并不是当然取得代位债权，而是要经过与债权人进行约定并以口头或书面等其他能让债务人知道的方式通知债务人，通知要在履行前到达债务人才为有效通知，否则第三人的代为清偿就不能对抗债务人及其他第三人。如无约定，有两种情况，一为第三人以赠与意思进行清偿时，则无代位权问题;二为第三人可以不当得利或无因管理的规定求偿，亦无代位权问题。
（3）第三人代为清偿后可以在其求偿的范围内行使债权人所享有的一切权利。债务人在第三人代为清偿通知或债权发生移转时，所得对抗债权人的事由，可以对抗代为清偿人;债务人对于债权人有可供抵销债权的，对代为清偿人也可主张抵销。
本条系关于债务人在第三人代为清偿后取得抗辩权的规定。第三人代为清偿后取得了债权人享有的一切权利，同时，债务人对于原债权人拥有的抗辩权，如债务人对于债权人在订立合同时的欺诈等违法行为、在合同履行中的抗辩权等。在第三人代为清偿后，债务人可以对新债权人主张原债权人的抗辩，新债权人既然继承了原债权人在合同中的权利，也就应当继承债务人对原债权人的抗辩权。最后，债务人对于原债权人有可供抵销债权的，符合抵销条件及构成要件的，债务人也可以对取得代位债权的第三人主张抵销。债务人与原债权人的债权债务抵销后，代位债权人可以在其利益范围内向原债权人进行追偿。
以上三条的有关内容，若在其他法条中已有规定，可运用准用的立法技术以求法条的简洁、协调。如果以上三条对第三人代为清偿制度表述还有漏洞的，可以参照《合同法》、《民法通则》相关法条进行适用。