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谈论申请执行前的财产保全规章
提要。申请执行前的财产保全是一项新的保全制度。设立该制度的目的在于，作为执行依据的法律文书生效后至申请执行前，法院有权根据债权人的申请，有效控制债务人占有的动产、登记在债务人名下的不动产、特定动产及其他财产权。立案庭收到保全申请后，应尽快审查法院是否有管辖权、确定债权债务关系的法律文书是否已生效等。保全措施采取后，债权人不在法定期间内申请法院强制执行的，法院应解除保全。
自2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下称《查封规定》）第三条规定，“作为执行依据的法律文书生效后至申请执行前，债权人可以向有执行管辖权的人民法院申请保全债务人的财产。人民法院可以参照民事诉讼法第九十二条的规定作出保全裁定，保全裁定应当立即执行”。该条规定填补了民事诉讼法关于保全制度的遗漏，形成了一项新的保全制度----申请执行前的财产保全（下称执前财产保全）。本文拟从设置该制度的必要性、保全申请的提出、保全申请的审查、保全向执行程序的转化等四个方面对该制度进行阐述。
一、设立执前财产保全制度的必要性
民事诉讼法规定了诉讼前保全、诉讼中保全和民事强制执行程序，其目的在于确保债权人在诉讼前、诉讼中和执行阶段，能够申请法院对相关财产采取控制措施，防止债务人转移财产，以执行生效法律文书，兑现债权。但是，当作为执行依据的法律文书生效后，在债权人向法院提交强制执行申请、请求法院启动强制执行程序前，如果债权人发现债务人的财产，而且债务人有转移财产的嫌疑，在债权人不能有效、及时控制该财产的情况下，法院应如何对债务人的财产采取控制措施。民事诉讼法对此并未规定。
在司法实践中，有人主张，作为执行依据的法律文书生效后，当债权人发现债务人转移财产时，债权人可立即申请法院强制执行。法院启动执行程序后，应立即对该财产采取控制措施。笔者不能苟同，其理由是：第一，法院“大立案”的管理模式决定了“立执分离”，这意味执行局在启动执行程序、对财产采取控制措施前，债权人的强制执行申请必须经过立案庭的立案审查。经审查，符合执行案件受理条件的，立案庭应予立案，并移送执行局执行。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）第18条的规定，立案庭的审查期限为7日。立案庭移送执行局后，根据《执行规定》第24条的规定，执行局应当在3日内向债务人发出执行通知书。如此时间上的拖延、案卷在法院内部两个职能部门之间周转，根本无法满足债权人因情况紧急立即控制债务人财产的请求，只会错失保全良机。第二，法院启动执行程序时，原则上不能立即控制债务人的财产，应提前向债务人发出执行通知书，责令其在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务。这与民事诉讼法规定的财产保全程序相比，不能起到迅速控制财产的“突袭”效果。因此，《查封规定》参照民事诉讼法的诉讼前保全和诉讼中保全，规定执前财产保全制度确有必要。
二、执前财产保全申请的提出
债权人的执前财产保全申请应向立案庭还是执行局提出。《查封规定》没有明确，司法理论界对此存在不少争议。有人认为，财产保全贵在迅速，只有这样才能达到及时控制被执行人财产的目的。因此从这个角度考虑，保全申请以直接向执行局提出为宜。但笔者认为，保全申请应直接向立案庭提出，由立案庭审查、实施。其理由是：第一，执前财产保全与民事诉讼法中的诉前财产保全均是在情况紧急时，债权人申请法院对财产采取的查封、扣押、冻结等控制性措施。在司法实践中，多数法院由立案庭对诉前财产保全申请进行审查、实施。因此执前财产保全申请同样交由立案庭审查、实施，在操作实务上并无问题。第二，由执行局直接受理保全申请，与“大立案”的管理思路相违背，没有实现“立执分离”，保全案件没有得到有效的立案监督。因此建议执前财产保全与诉前财产保全一样，均由立案庭受理、审查、实施。
关于执前财产保全案件的申请费和执行费的收费标准，《查封规定》没有明确。在司法实践中，关于执行费的收取，分歧不大，倾向性的意见是，无论是执前财产保全还是民事强制执行程序，债权人均应向法院预交实际支出的执行费。至于申请费的收取，主要存在以下三种意见：第一种意见认为，执前财产保全的实质是，原应在执行程序中采取的强制执行措施因情况紧急提前到申请执行前实施，故执前财产保全案件的申请费应按执行案件申请费的收费标准收取。债权人申请强制执行时，法院不再重复收取申请费；第二种意见认为，执前财产保全的法律性质是财产保全，故应按保全案件申请费的收费标准收取。由于执前财产保全与申请强制执行的目的相同，均为执行已生效的法律文书，所以债权人申请强制执行时，法院不能因债权人的同一请求重复收取申请费；第三种意见认为，《查封规定》已明确规定，针对执前财产保全申请，法院应参照民事诉讼法第九十二条的规定作出保全裁定。因此执前财产保全属于保全的范围，其申请费自然应参照保全案件申请费的收费标准收取。债权人申请强制执行时，法院启动的是民事强制执行程序，该程序独立于执前财产保全，是两个不同的程序，法院自然也有权按执行案件申请费的收费标准收取申请费。正如诉讼前保全与一审程序是两个独立的程序，债权人不能因为在诉讼前保全程序中预交了申请费，而在一审程序中拒绝向法院预交受理费。笔者同意第三种意见。
三、执前财产保全申请的审查
债权人申请执前财产保全时，其与债务人之间的权利义务关系已由生效的法律文书确定，双方之间的债权债务已经明确，因此与诉讼前和诉讼中财产保全相比，立案庭对执前财产保全申请的审查相对要简单，但有以下几个问题值得注意。
（一）受理法院要有管辖权。
根据《查封规定》，判断法院对执前财产保全案件具有管辖权的标准是，该法院应对确定双方当事人债权债务关系的已生效的法律文书具有执行权，而不应以诉前财产保全案件的管辖依据“财产所在地”为标准。即只要法院对作为执行依据的已生效的法律文书具有执行权，该法院就可以根据债权人的执前财产保全申请，对债务人在异地的财产进行保全。如广州某法院对深圳a公司诉上海b公司定期租船合同纠纷案作出一审判决后，双方均未上诉。因上海b公司逾期不履行判决，深圳a公司着手调查上海b公司的财产，发现上海b公司在上海浦东有一处房产，上海b公司正计划低价转让第三人。因情况紧急，深圳a公司有权在申请执行前，申请广州某法院保全该套房产，上海b公司关于房产所在地位于上海、保全应由上海法院受理的主张，应予驳回。理由是广州某法院对上述民事判决的执行具有管辖权，而上海法院无权执行该判决。
（二）确定双方当事人债权债务关系的法律文书已发生法律效力。
债权人申请执前财产保全，其前提之一是作为执行依据的法律文书已生效。如果案件在上诉期间，债权人申请保全债务人的财产，属于诉讼中保全。当事人提起上诉后，在二审法院接到报送的案件之前，债权人申请财产保全的，一审法院应制作保全裁定，同样属于诉讼中保全。
（三）债权人不需要为执前财产保全申请提供担保。
根据我国民事诉讼法第九十二条的规定，法院采取财产保全措施，可以视案情决定是否责令申请人提供担保。法院责令提供担保、申请人不提供的，裁定驳回申请。但在执前财产保全中，债权人不需要为保全申请提供担保，其理由是双方当事人的债权债务关系已经确定，一般情况下不存在保全错误的情况。
（四）执前财产保全的财产范围包括债务人占有的动产、登记在债务人名下的不动产、特定动产及其他财产权。
根据《查封规定》第三条，债权人申请法院执前保全的应是债务人的财产。如何理解债务人的财产，在司法实践中存在分歧。笔者认为，执前财产保全的目的在于实现生效法律文书确定的债权债务关系，贵在迅速、及时。因此法院只能先根据表面证据判断财产的权属，不能先调查核实清楚财产权属后再实施保全行为，错失保全良机。《查封规定》第二条规定的“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”值得借鉴。在一般情况下，所有权人的动产由其自身占有，所有权人的不动产、特定动产及其他财产权登记在自身名下。法院依据这一极具操作性的标准进行保全，一般不会造成大量保全案外人财产的情况。应引起注意的是，依据上述标准，我们只能推定该财产属债务人所有，并非最终的确权，因为所有权人的动产由其他人占有，所有权人的不动产、特定动产及其他财产权登记在其他人名下的例外情况也存在。这些例外情况不可避免地会导致法院保全案外人的财产。此时，案外人可通过提出异议进行救济当债务人、案外人在保全现场提出异议时，法官应当场审查。异议成立的，当场解除保全。证据复杂、一时难以认定的，法官可以先行保全后再审查处理。可见，上述标准既有利于法院迅速保全债务人的财产，又能保护案外人的合法权利。
四、执前财产保全向执行程序的转化
有人认为，在执前财产保全程序中，法院保全债务人的财产后，可以不用通过执行程序，迳行处理财产，以实现生效法律文书确定的债权债务关系。笔者持相反意见。执前财产保全属于保全的范围。在保全程序中，法院只能对债务人的财产采取控制性措施，如查封、扣押、冻结以及拍卖、变卖后保存价款等，法院不能采取处分性措施，不能将银行存款、拍卖款、变卖款直接划入债权人账户，或直接裁定以物抵债等。债权人要想实现债权，必须申请强制执行，由法院在执行程序中对已保全的财产采取处分性措施。执前财产保全的效力一直维持到生效法律文书执行完毕时止。法院采取执前财产保全措施后，债权人不在法定期间内提交强制执行申请的，法院应解除保全。
执前财产保全制度是《查封规定》的一项新制度，它与民事诉讼法规定的诉讼前保全和诉讼中保全形成三足鼎立。笔者试图通过本文将执行实践中产生的一些不成熟想法，求教于各位专家、学者。