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论完善我国的司法鉴定主体资格制度
内容提要。司法鉴定人作为司法鉴定工作的具体实施主体，在整个司法鉴定过程中起着举足轻重的作用。但由于种种原因，我国司法鉴定制度处于目前的无序和混乱状态，极大地损害了司法鉴定的权威性、客观性和公正性。本文通过对大陆法系及英美法系司法鉴定人制度的比较研究，对与有关司法鉴定人的资格及选任等问题进行分析，指出我国司法鉴定人制度在这些方面的缺陷与不足，希望对我国的司法鉴定制度改革尤其是对司法鉴定主体方面的改革有所裨益。
关键词：司法鉴定主体；选任资格；两大法系；鉴定人主义；鉴定权主义
司法鉴定制度是现代国家司法制度的重要组成部分，也是国家法律实施的重要保障。随着社会的进步，诉讼也越来越民主化、科学化、文明化，越来越多的案件涉及到（很大程度上更需要或依赖）司法鉴定。而现代科学技术的飞速发展又为司法鉴定提供了理论上和科学上的依托，因此，司法鉴定在诉讼中的应用越来越普遍，越来越受到重视。但是我国司法鉴定制度仍然有不少缺陷，相对于司法改革所取得的成果，鉴定制度的确是其中的一个不和谐的滞后之音。
一、主体资格的概念
司法鉴定人的资格，即担任鉴定人的必要条件，也就是什么人能够担任鉴定人的问题。为保证法律的公平与正义，各国法律对司法鉴定人的职业资格均有严格的规定。在确认司法鉴定人主体资格问题上，国外有两种基本原则一是鉴定权主义，二是鉴定人主义。大陆法系国家多采鉴定权主义，英美法系国家多采鉴定人主义原则。所谓鉴定权主义原则又称为“固定主义原则”或“资格制”即由法律或权利机关明确规定哪些鉴定机构具有鉴定主体资格，或将实施权固定的授予特定的人或机构①。所谓鉴定人主义原则，又称“无固定资格原则”或“能力制”，即有关法律或权力机关并不明确哪些人或哪些鉴定机关具有鉴定人资格，并不将鉴定权固定的授予鉴定人或鉴定机构，而是审查具有某种专业能力来确认专家资格。
二、两大法系的司法鉴定主体资格制度
大陆法系国家在司法鉴定人资格问题上多采用鉴定权主义，从狭义角度看待司法鉴定人，即司法鉴定人应为在物证技术学、法医学、司法精神病学等领域内受过较高层次教育并具有较高水平专业水平的专家，他们专业知识的取得主要来自于正规教育和实践经验的积累。在非专门司法鉴定领域内，只有建筑师、律师、医师、土地房屋调查师等这些获得资格证或者具有较高学历的人士才能被认为具有鉴定人资格。英美法系的国家在鉴定人资格问题上采用鉴定人主义原则，从广义角度理解专家证人，即凡是在某种行业或领域内有特殊才能的人都可以作为某一领域的专家，只要他们对某些专门性问题拥有一般常人不具备的专门知识和经验即可②。这种专门知识经验的取得可以使通过正式的教育，也可以是通过实践经验的积累而取得。
英美等国家对专家证人有一定的限制性要求但不具有强制性。英国的专家证人要有一定的文凭和专门职业承认书，并有营业执照；专家资格由行业协会承认，由行业向外推荐，实行自律管理；对于那些没有行业准入资格或营业执照的人，法官有权决定他是否有资格担任专家证人。美国许多警察机关和执法机关都有与自己办案业务相关的鉴定机构，但这些机构不是以职权的名义出具鉴定结论，而是这些鉴定机构的专家以专家证人的身份提供专意见。
三、我国的司法鉴定人资格制度
（一）我国司法鉴定人制度概况
我国在确定司法鉴定人资格问题上采用司法鉴定权主义原则，将坚定实施权授予鉴定机构及其鉴定人。司法鉴定人是知识层次较高的科学工作者与法律工作者，必须附属于一定的鉴定机构，并实行职业资格与执业资格制度。
1、司法鉴定人组织体系
我国司法鉴定组织是在司法实践中形成的部门分设体系，在鉴定机构设置的原则、布局上呈现出多元化特点③。归纳起来，我国司法鉴定机构大概有三种类型：
（1）司法机关内部鉴定机构。依据我国三大诉讼法和《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的
决定》的规定，人民检察院、公安机关、国家安全机关等侦查机关内部鉴定机构，机构内技
术人员具有检察人员和司法鉴定人的双重身份，他们以侦查人员的特殊身份为诉讼各阶段服
务，行使的司法鉴定实施权实质上是司法权的一部分。
（2）具有行政权背景的鉴定机构。这类鉴定机构隶属于国家行政机关或事业单位，或直接受其领
导或管理，有的鉴定人甚至就是国家工作人员，他们在进行司法鉴定依附于国家行政权的行
使，如矿山责任事故鉴定、建筑工程质量鉴定等。这类鉴定机构其专业性极强，以行业和地
狱为单位设立，在一个县级地方一般只有一个机构，实质上形成了对某一专业领域鉴定实施
全的垄断，他们在接受司法机关的委托进行鉴定师又大体相当于英美法系的专家证人。
（3）高等院校、科研机构等货民间设立的面向社会服务的鉴定机构。该鉴定机构的行政隶属关系、
经费来源均不依赖职能机关，不具有司法权，行政权背景，其设立也不受地域的限制，在同
一个地方可能存在多家鉴定机构，这部分鉴定人中立于双方当事人，独立于司法行政机关，
接受社会的委托提供有偿的司法鉴定服务，其在诉讼中的法律地位大体相当于英美法系的专
家证人。
2、司法鉴定人资格的管理
对于司法鉴定人资格的管理，司发通[2008]165号文件规定：“检察机关、公安机关、国家安全机关管理本机构内系统所属鉴定机构和鉴定人，履行对本系统所属鉴定机构和鉴定人的资格审查、年度审验、资格延续与变更注销、办法鉴定资格证书、系统内部名册编制、技术考核、业务指导管理、队伍建设和监督检察等职责；司法行政机关对经检察机关、公安机关、国家安全机关审查合格的所属鉴定机构和鉴定人进行备案登记，编制和更新国家鉴定机构、鉴定人的名册并公告。”因此：
（1）、司法机关内部的鉴定机构的专业技术人员，只要具备相应专业技术职务，没有不予颁发鉴定资格的情形，经过部门或行业内部的考试或考核即颁发鉴定资格证书，这时职业技术资格与技术职务合二为一。这些人员在技术岗位上时就有执业资格，一旦离开工作岗位即失去资格，其职业资格和执业资格由本行业和本鉴定机构负责审查。具有行政权背景的鉴定机构的专业技术人员与其相似。
由于缺乏外部力量的监督，对这部分鉴定人的管理偏重于业务水平及执业能力的考查，其执业活动的规范性难以有效保证。④
（2）、面向社会服务的司法鉴定机构的专业技术人员，由司法行政机关统一管理，凡没有不授予鉴定资格的情形，可以参加统一的考试，合格后由司法行政机关颁发司法鉴定人职业资格证书，然后经司法机关考核合格授予职业资格证书。拥有职业资格证书和执业资格证书的人员即可从事司法鉴定工作。由于缺乏行业技术的支持与监督，对这部分的鉴定人的管理偏重于职业活动的规范性，其业务水平及执业能力难以有效保证。
（二）、我国与美国在鉴定主体方面的比较
在美国基于其“当事人主义”诉讼模式的影响，法官不积极主动地干预当事人的诉讼行为，对于鉴定人的选任权由双方当事人各自行使，以达到平等对抗，使法官兼听则明的目的。但是鉴定人由于受到某一方当事人的聘请，其很难保持一种中立性的地位，因此在选定鉴定材料、作出鉴定结论时不可避免的带有一定的偏向性，从而使鉴定人成为本方当事人的助手，鉴定结论不客观、不公正的现象比较突出。针对这个弊端，美国联邦证据规则作出了修正，其第706条规定“""法庭可以指定当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人""”。虽然司法实践当中法官指定专家证人的现象不断增多，然而受根深蒂固的传统诉讼模式的影响，在美国当事人委托鉴定人仍然是最主要的。⑤
在我国，鉴定人的选任不同于美国的专家证人制度。在刑事诉讼中，侦查机关、公诉机关和审判机关认为需要可以随时委托鉴定人进行鉴定，也就是说控方和审判机关可以委托鉴定人，而辩方则没有这个权利，这就造成了控辩双方不对等性，不利于保护辩方的合法利益，也与我国进行的审判方式改革、吸收当事人主义的精髓，增加对抗制因素的方向不符。而在民事诉讼中，按照现行的民事诉讼法只有审判机关可以委托鉴定人，双方当事人都没有这个权利。民事诉讼解决的是关于私益的纠纷，尊重当事人的主体地位是民事诉讼的本质要求。民事诉讼中应当更注重当事人平等的程序参与权和诉讼效率，主要应由当事人提供证据，承担举证责任，那么当事人理应可以自行鉴定，证明自己主张的正确性。剥夺了当事人的委托鉴定权等于在一定程度上剥夺了当事人证据方面的基本权利——调查取证权，致使诉讼关系构造出现一定程度的变异。
那么在鉴定人的选任方面我们能否全盘借鉴美国的做法。答案是否定的，因为我们国家的诉讼模式与美国有很大的不同，由此决定了鉴定人制度方面不可能完全一样。而且美国的鉴定人制度也并非十全十美，如果不加考虑全盘移植也有“矫枉过正”之嫌⑥。因此我国在对鉴定人选任制度进行改革时应当综合考虑各种情况，采取更为明智的做法。笔者认为，我国传统的由法官来委托鉴定人的做法应予保留。因为法官的中立性比较强，由其选定鉴定人可以使鉴定结论更客观、更公正，防止由于鉴定结论的偏向性带来的重复鉴定或反复鉴定情况，可以大大的提高诉讼效率，节约诉讼资源。但是对法官选定鉴定人的权力也必须加以一定的约束，因为缺乏约束所得出的鉴定结论很难避免其带有某种程度的轻率性和随意性。而且由于思维“惯性”的作用，法官在委托鉴定人的时候倾向于委托其比较熟悉的鉴定结构和鉴定人。这种长期聘任或重复聘任的鉴定人往往产生迎合法官的心理，表面上的公正客观会掩盖实质上的不公正、不客观。“权力分工的必然延伸就是权力制约”，⑦在鉴定人选任方面，最为可行的做法就是赋予当事人在鉴定人选任上以某些程序上权利，从而对法官的选任权起到制约效果。
首先，在刑事诉讼中应取消侦查机关、检察机关的委托鉴定权，统一交由审判机关进行委托鉴定，以防止权利的不对等所导致的控辩双方诉讼地位的失衡。同时为了制约法官的选定鉴定人的权力，体现控辩双方的平等对抗性和程序参与性，应赋予控辩双方申请鉴定权。法官应在规定期限内作出是否同意的决定，如果不同意的，应当出具书面决定并说明理由，控辩双方不服的可以申请法庭复议一次。其次，在民事诉讼中，一方面要保留法官的委托鉴定权，另一方面要赋予当事人以建议权，如果诉讼双方当事人共同申请或建议选择某一鉴定人时，除非有特殊情况，法官应该指定该人为鉴定人。如果双方当事人申请或建议的鉴定人并非同一人，在没有特殊理由的情况下法官应在当事人建议之外另行指定鉴定人，防止给当事人造成“不公正”的印象。⑧此外为了保障当事人的建议权，当事人提出申请或建议时法官必须在一定期限内作出附理由的决定，当事人不服的可以向法庭申请复议。
（三）完善我国司法鉴定人选任制度的反思与建议
在我国，司法鉴定人的资格在法律上并没有作出明确具体的规则，只是在刑事法中笼统的规定具有专门知识的人。在司法实践中，多年来，对鉴定人的指定或聘请，通常由公检法在审判阶段根据需要，各自独立决定是否委任鉴定人，除了制定本部门内部的技术人员担任鉴定人员以外，根据案件的特殊情况，也可以聘请本部门以外的专家，如大专院校、研究机构或医院等专业机构的专业人员。因此，
对鉴定人资格问题的审查就由制定或聘请的机构来把关，从表面上看，这种做法与大陆法系的国家比较相似。但实际上，由于我国并无像大陆法系国家那样的鉴定人入门考试制度，身为公、检、法各机关内设鉴定机构的技术人员，在参与案件的具体鉴定工作之前其资格也无需受到有关部门的审查，也就是说，从头至尾，这些机构内部所属的技术人员的鉴定资格问题，几乎没有经过任何形式的审查或批准。在法庭上，这些鉴定人又基本上不出庭，辩护方也无法对其资格进行质询，因此，即便在资格上存在问题也无从暴露。由于多方面因素的影响，就不可避免的造成我国鉴定人的整体素质不高、业务水平参差不齐的局面。⑨
对于此，为提高司法鉴定人的业务水平，应该建立完善的准入、培养和监督检察制度：
1、实行复合制的鉴定准入制度，是指从事司法鉴定工作的鉴定人员先取得本门认可的鉴定资格，然
后由本人提出职业申请，经由本门或行业推荐，由司法行政机关培训合格后考核授予司法鉴定人资格。这样就可以保证其具有较高的司法鉴定能力和水平，在职业活动方面有司法行政机关的监督，保证了其执业活动的规范性。
2、建立健全业务的培训交流与考核机制
3、建立法官对鉴定结论的实体审查制度。目前司法实践中存在的突出问题之一是，法官对鉴定揭露
不做充分的质证认证对鉴定结论的采信只做程序审查而不做实体审查。这不利于司法鉴定人素质的提升，法官对鉴定结论进行实体审查，可以借鉴美国dauert标准[1]：（1）审查专家使用的技术是否能够或已经被试验检测过以了解其是否属于虚构；（2）专家使用的技术在同行中的评论和发表状况；（3）该技术错误的潜在概率；（4）该技术在该专家所属专业领域内是否获得认可
4、建立司法鉴定专家库。为对司法鉴定人及鉴定质量严格把关，可以进一步从司法鉴定名册中按照
行业和系统筛选业务水平高、职业道德好和鉴定质量过硬的鉴定人建立司法鉴定专家库。
参考文献：
①
②
③
④
⑤
⑥
⑦
⑧
⑨何家弘主编，《司法鉴定导论》，法律出版社2000出版，第97-98页《美国法律词典》把专家证人解释为：“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。”孙业群《司法鉴定制度改革研究》，法律出版社2002年12月，第199-201页程军伟，马永峰《论司法鉴定主体资格》［j］.中国人民大学学报（社会科学版），2008，（3）林广海，张学军.完善我国司法鉴定制度法律之管见［j］.科技与法律，2008，（3）季美娟《专家证据制度比较研究》北京大学出版社2008年出版（日）谷口安平，王亚新、刘荣军译，《程序的正义与诉讼》［m］.北京，中国政法大学出版社，1996张桂勇，论刑事诉讼中的鉴定人［j］.中国人民大学学报，1994（4）贺卫方译，美国法律词典［z］.北京：中国政法大学出版社，1998i
i[1]美国案例报告daubertv.merrelldowphaim.，inc，509u.s.579，8（1993）
参考文献：
①
②
③
④
⑤
⑥
⑦
⑧
⑨何家弘主编，《司法鉴定导论》，法律出版社2000出版，第97-98页《美国法律词典》把专家证人解释为：“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。”孙业群《司法鉴定制度改革研究》，法律出版社2002年12月，第199-201页程军伟，马永峰《论司法鉴定主体资格》［j］.中国人民大学学报（社会科学版），2008，（3）林广海，张学军.完善我国司法鉴定制度法律之管见［j］.科技与法律，2008，（3）季美娟《专家证据制度比较研究》北京大学出版社2008年出版（日）谷口安平，王亚新、刘荣军译，《程序的正义与诉讼》［m］.北京，中国政法大学出版社，1996张桂勇，论刑事诉讼中的鉴定人［j］.中国人民大学学报，1994（4）贺卫方译，美国法律词典［z］.北京：中国政法大学出版社，1998
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