1、
小析公共秩序保留制度
一、公共秩序保留的立法
1.各国立法对公共秩序范围不同理解在各国立法及实践中，各国冲突法都千篇一律的规定了公共秩序保留条款，但措辞千差万别，如德国法根据善良风俗，美国法采用公共政策，而法国法依据公共秩序等等。这反应出各国立法对公共秩序范围的理解不同。如，德国定义在《德国民法施行法》第6条中规定：“公共秩序。如果适用一个外国法律，造成和德国法律之基本原则不一致的结果，此外国法律不得适用。如果该外国法律的适用不符合基本权利，尤其不得适用。”德国除了执行本国的公共秩序保留条款，还着眼于通行的国际标准和欧洲标准。《德国基本法》第25条规定：国际习惯也可以
2、作为确定内国公共秩序的价值尺度。前面第6条提到的基本权利就包括了欧洲价值尺度里的人权标准。在美国公共秩序理解为公共政策，loucksv.standardoilco.案中，法官benjamincardozo给出了经典的定义：“法院不应该对外国法关闭大门，除非适用该外国法将会与正义的重大原则、道德的基本观念或事关大众福祉的传统相抵触。”各国对公共秩序范围的理解不同，深刻的影响着对公共秩序保留制度现阶段的立法。
2.公共秩序保留的三种立法方式。（1）直接限制立法方式。即在内国法中明文指出，外国法的适用不得违背内国的公共秩序，反之则该外国法不予适用，这种立法方式完全由法官自由裁量，有利于法
3、院或法官根据案件的实际情况作出适当的裁决，因此为绝大部分国家所采用。（2）间接限制立法方式。即在有关法律中规定内国某些法律具有绝对的普遍效力，从而间接地排除有关外国法在内国适用的可能。这种限制方式虽然在运用中比较主动，能起到积极防范作用，但在实际使用中，需进行法律理论上的解释方能奏效。否则，易混淆民法、国际私法上的公共秩序条款。（3）合并限制的立法方式。即在内国法律规定中同时采用直接和间接两种立法方式。这种方式更为完善、更有利于保证国内法的基本原则。
二、运用公共秩序保留制度时应注意的几个问题
随着国际民商事关系的不断发展，法官不能无所顾忌地滥用公共秩序保留制度，否则将
4、不利于维护两国之间的国际民商事秩序。因此在运用这一制度时应注意处理好以下问题：
1.严格区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序国际私法上的公共秩序虽然是从国内法的立场出发规定的事项，它与国内民法上是公共秩序一样，都是维护国家利益，但是，国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序有着明显的区别：（1）国内民法上的公共秩序通常与国家主权并无密切的联系。而国际私法上的公共秩序往往与国家主权和重大利益有着密切的联系。（2）国内民法上的公共秩序一般不存在适用外国法的问题，即它与外国法的适用往往没有任何关联，而国际私法上的公共秩序保留制度恰恰是因为根据内国冲突规范的指引，某种涉外民商事
5、法律关系应当适用外国法而产生的。（3）内国民法上的公共秩序的范围比国际私法上公共秩序的范围要宽泛得多。例如，在中国，债务人具备履行债务的条件而不履行债务则违背了中国民法上的公共秩序，但它并不是一定违背国际私法上的公共秩序。
2.能否援用公共秩序保留来限制条约中统一冲突规范效力这是一个颇有争议的问题。在过去的国际社会实践中，不同的历史阶段有不同的做法。在第二次世界大站以前，国际社会固守“条约必须遵守”的原则，通常不允许各国对国际条约中冲突规范进行保留，其结果导致许多国际条约由于批准参加的国家达不到条约规定的数量而迟迟不能生效。第二次世界大战以后，几乎所有的国际私法公约都订立了公共秩序保留条款，允许缔约国可以援用公共秩序保留来排除公约中的规定。因此，只要条约中订有公共秩序保留条款，缔约国就可以援用它来限制其效力。公共秩序保留是冲突法上必不可少的重要原则，各国法律将它作为一项弹性制度，其适用范围和对象有扩大的趋势。通过各国的公共秩序保留制度的立法现状比较，不难看出各国不但是排除与实际利益相冲突的外国法，更重要的维护自身主权考量。为避免该项制度滥用，各国应该利用统一国际条约和国际惯例来解决国际民商事关系，以欧盟为典范，以适应当今世界经济全球化的发展。
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