探讨完美我国董事忠实义务规章制度的立法建议.docx

探讨完美我国董事忠实义务制度的立法建议
【摘要】
本文论述了董事忠实义务的依据、董事的法律地位、忠实义务的体现，董事忠实义务与留神义务的联络与判别，针对于公司制度存在的题目，在评价国外相干立法的基础上，提出了完美我国立法中董事忠实义务划定的建议。
《中华人民共以及国公司法》（下列简称《公司法》）以及其他相干法律法规中董事背抗忠实义务的划定过于简朴，分析国外相干理论与制度以评价现行立法，提出完美我国董事忠实义务制度的立法建议拥有首要现实意义。
1、董事忠实义务的1般界定
（1）董事忠实义务的依据与体现
忠实义务，又称信义义务，指董事治理经营公司业务时，毫无保存地代表整个股东为公司最大利益努力工作，自导利益与公司总体利益产生冲突时，后者优先。它源于作为受信人的董事与作为受益人的公司之间的信任瓜葛。公司由董事节制，是董事决议规划公司应采纳的步履。就关于公司而作出的任何行径而言，董事处在如同受托人1般的信义地位[一]。依老实信誉原则，公司对于董事在法律或者事实上发生信任，有所信赖；董事因接受公司信任而负有诚信、忠实、谨慎与勤恳等义务。公司对于董事个人素质与品德等充沛信任，董事在此瓜葛中拥有极能人身性。从权力义务1致望，法律及公司章程授予董事充沛权利，董事应基于信任在法律上承担忠实义务。这主要包孕：
（一）在法律以及社会道德答应规模内，遵照公司章程，董事为合法目的诚信行使职权，努力实现公司利益最大化；
（二）绝力防止董事个人利益（含与其有益害瓜葛的第3人的利益）与公司利益产生冲突，若两者冲突，后者优先。了解忠实义务，须明确公司与董事的法律瓜葛。
英美法以为，公司与董事是代办代理瓜葛、信义瓜葛，董事是公司代办代理人，所有代办代理的1般规则都适用于董事与公司，例如董事不患上谋取秘密利润[二]。董事如受托人、代办代理人1般，与公司存在信义瓜葛。此瓜葛包孕董事作为代办代理人代表公司签订合同的活动，并涵盖公司全体活动。它不同于信托瓜葛：
（一）受托人是被托管财产所有人；董事不因信义瓜葛而为公司具备财产，因公司才是财产所有人。
（二）受托人职责常由遗愿、协定等文件限定；董事职非难以被精确限定。
（三）受托人须谨慎治理受托财产并绝量防止风险；董事为公司最大利益的经营行径必定拥有风险。此代办代理瓜葛包孕公司与董事的内、外部瓜葛。大陆法以为公司与董事的内部瓜葛其实是委任瓜葛，外部瓜葛是代表瓜葛，大都承认经营董事有代表公司的权利。英美法在逐渐废止“越权原则”时，实际上承认此点。
我国董事与公司应是委任瓜葛。股东选任董事的行径与作为被选任人的董事的许诺表示（通过公司与董事签订的服务合同）形成公司与董事的委任瓜葛。董事长与1般代办代理人存在法律人格、行径规模、行径性质[三]等诸多不同，董事长享有权利更多地是基于其特殊职位。我国立法更接近于大陆法，委任说更能与相干法律法规衔接。两大法系的学说无本色判别，殊途同回，均请求董事基于公司信任而承担义务。市场竞争请求公司特别股份有限公司经营治理权高度集中：对于内，董事享有业务履行权与经营决议规划权，领导治理公司；对于外，董事享有公司代表权，寻求利益最大化，法律后果由公司承担。于是，董事负有下列忠实义务：竞业制止义务；制止滥用公司财产的义务；不患上从事动机不纯的公司行径的义务；不患上收受贿赂及其他非法收进的义务；制止泄漏公司秘密的义务等。
（2）董事忠实义务与留神义务辨析

两大法系学说患上出的董事所负义务的结论基本相同，即忠实义务与留神义务。日本等国对于忠实义务与留神义务的瓜葛很有争议，难点在于易将两者混同。
留神义务，即董事应诚信地施行对于公司的职责，绝到普通人在相似情况以及地位下谨慎的合理留神义务，为实现公司最大利益努力工作。主要包孕：
（一）董事不被请求在履行职责时显示比拥有一样知识以及经验的人被合理预计的水平更高的技巧；
（二）董事对于仅在断定上的过错免责；
（三）董事不被请求对于公司事务绝连续不断的留神，或者参加全体（董事）会议，绝管在任何他合理地能够参加的场合，他应参加会议；
（四对于所有可合适地交由其别人员的职责，董事在无入行怀疑的依据时，相信该人员老实施行职责。国外明确划定留神义务[四]，《公司法》缺少相应划定。
忠实义务与留神义务互相联络，互相判别。两者均属信义义务，其结合利于促使董事为公司利益最大化努力工作，留神义务中宽免董事责任的划定确保董事不外分保守，适量从事风险项目，适应竞争需要。而明确其判别利于掌握不同的立法尺度以及标准：
（一）前者对于董事的请求严于后者。这由前者触及董事及相干人利益的特色所抉择。如前者请求董事对于任何触及其本身利益的交易予以充沛披露，并经非厉害瓜葛股东或者董事批准，否则负证实交易公正性的义务。
（二）前者的尺度去去是1致的；后者是主观的尺度，取决于董事的能力与知识。
（三）内容上前者请求董事在本身利益与公司利益产生冲突时选择后者；后者请求董事绝到充沛的善良治理人义务。
（四）前者无宽免董事责任的划定；后者为激励董事入行合理风险运作，划定董事对于断定上的过错免责。
（五）背抗前者，可能承担赔偿公司损失或者被没收所患上的责任；背抗后者只承担赔偿公司损失的责任。还有学者以为两者在举证责任、发铺趋势[五]、义务指向[六]等方面有所不同。
2、我国董事忠实义务立法评价
《公司法》第五九条划定忠实义务内涵与外延，第六三条、第二一一到二一五条划定背抗忠实义务的法律责任。其他法律，如《到境外上市公司章程必备条款》仅适用于大陆股票到香港上市的公司，划定较零散，制订机关不1。
（1）关于董事忠实义务的踊跃性划定
完美忠实义务制度，须同时设置踊跃性、消极性划定，以“双管齐下”，正面指导与反面催促结合，最大程度维护公司利益。我国无明确完美的忠实义务踊跃性划定，这加至公司、股东监视董事的难度。踊跃性划定应包孕：
（一）踊跃稳当决议规划，指导公司，有效监视最高治理层，正确及时向股东通报、解释公司首要步履，公开法定呈文及帐目和履行董事会利于公司最大利益的决议规划等；
（二）对于自我交易中董事的厉害瓜葛的披露义务、触及董事厉害瓜葛的表决中董事的归避义务、董事向股东公开自我交易等1切触及董事等高档人员利益的公司经营活动的相干帐目、公开其与公司所签订的服务合同的义务等。
（2）关于董事忠实义务的消极性划定
第1，忠实义务规模窄。如《公司法》第六一条第二款划定的自我交易的规模仅限于董事与经理，未包孕“相干人”，董事虽不与公司签订合同，但董事配偶等与公司交易亦可能侵害公司利益。
又如，未明确划定竞业制止后契约义务。《合同法》第九二条仅原则性地确立了后契约义务。《劳动法》第二二条亦是任意性划定，缺少维护力度，惟一上市公司的划定触及此义务。
再如，滥用公司财产的划定较粗疏。《公司法》第五七条第二款仅罗列性划定董事收受非法收进，挪用公司资产等常见形态，对于其他滥用公司财产行径缺少明确划定。同时对于夺取公司机会的行径未明确加以规制。
第2，对于背抗自我交易制度的法律后果缺少划定。除了《公司法》第六三条、第一二三条第二款外，立法未划定背抗自我交易制度的合同与交易的法律效劳。实践中，特别如善意第3人持有以公司为付款人的本票，而本票的发票行径未经公司批准，而由厉害瓜葛董事所为[七]等毒手情况的产生，极可能侵害善意第3人利益，影响市场运转。
第3，其他缺点。自我交易制度中，《公司法》第六一条划定自我交易“经股东会称许”者有效，其含意恍惚，未划定厉害瓜葛董事的归避等题目。董事会股东会常被厉害瓜葛董事（如大股东）所节制，自我交易既使侵害公司利益也可能因节制的存在而被不公正地通过。自我交易的例外划定亦不够科学，《公司法》第六一条划定的规模难以适应市场经济发铺的需要，因为市场竞争请求公司迅速决议规划，而股东会并非往往召开，若自我交易均需股东会批准，可能丧失商机，乃至与自我交易制度的目的（实现公司利益最大化）相悖。《公司法》除了第一一一条划定股份有限公司股东享有诉权外，未划定有限责任公司股东诉权。该划定的起诉对于象未明确包孕公司董事，无益于监视制约董事的职务行径。
3、公司董事忠实义务制度的立法建议
（1）关于竞业制止、竞业制止后契约义务题目
为避免董事侵害公司利益，各国对于董事竞业行径大都予以制止或者限制。制止或者限制的规模，有的为其任职公司“营业规模内”的行径，如日本，我国台湾；有的为与其任职公司“同类的营业”，如我国，德国[八]。各国制止或者限制董事自营和董事为“别人”利益从事竞业，患上多国家只划定了有条件的竞业制止。后契约义务，指合同瓜葛歼灭后，当事人依诚信原则应负有某种作为或者不作为义务，以保护给付效果，或者协助对于方处理合同完毕善后事务[九]。一九三三年gilford汽车公司诉home的判例[一0]就触及竞业制止后契约义务，双方签署1份董事雇用合同，含有限制交易条款，划定董事任期收场后，不患上“诱导”（solicit）公司客户。任期届满后，该董事组建1公司并向原公司客户发出广告。法院以为：新公司仅是使此董事背抗限制交易条款的“外衣”，发出禁令请求此董事及其公司阻挠入1步背抗限制交易条款的行径。
《公司法》第六一条第一款划定了尽对于竞业制止义务，有学者以为“假设严格适用显着对于于兼职董事过于刻薄；而同时又不足以制止董事‘夺取公司机会’的行径”[一一]。这不无道理，但我国市场体系体例与公司制度遥不如日、德等国完美，公司结构也不完整相同，若限制董事从事竞业，兼职董事则同时承担数个忠实义务，其立法调剂以及司法实践操纵均很困难。笔者以为，从维护公司利益与完美公司制度的目的动身，应坚持现有划定。待市场机制及公司制度发育到相应程度时，再调剂为限制竞业行径。
我国未划定竞业制止后契约义务。董事任职期间不患上泄漏公司秘密，离任后亦应遵照此义务。该义务旨在使董事离任后原任职公司利益免受侵害，主要指董事离任后不患上泄漏公司贸易秘密，或者运用其从事相干业务。我国应以法律明确划定明该义务并与任职期间不患上泄密的划定相结合（《公司法》未划定董事泄密的法律责任）。故《公司法》亟需划定竞业制止后契约义务，赋与法院自由裁量权，划定：“董事在任职期间及离开原任职公司后，不患上运用原任职公司的贸易秘密从事与原任职公司相同或者相近的义务，不患上以其他方式泄露原任职公司贸易秘密；否则，应立刻住手背法行径，并承担赔偿责任。”同时，应激励董事与公司订立服务合同时对于此予以具体划定。
（2）关于自我交易制度题目
自我交易指董事及联络瓜葛人与公司入行交易或者签订合同。英美法最初的判例以及立法均严格制止自我交易。随着市场发铺，尽对于制止暴露出诸多题目，与市场竞争，公司寻求利益最大化相违。自我交易有时会给公司带来便利与利润，并非总对于公司不公平。但因董事地位特殊，交易中其利益与公司利益相对于于峙，仍可能侵害公司利益，故各国严格限制自我交易。较有代表性的是一九八九年美国律师协会《示范公司法》修正中肯定的“安全港程序规则”（a
safe
harbor
procedure），它其实是将“董事利益冲突交易”还原为对于等性交易的程序，包孕下列要素[一二]：
（一）肯定“董事利益冲突交易”的规模；
（二）肯定在“董事利益冲突交易”中，厉害瓜葛董事以及与该董事之间瓜葛紧密密切的相干人；
（三）划定厉害瓜葛董事的披露义务；
（四）肯定“有资格董事”以及“有资格股份”，排除了厉害瓜葛董事在该交易中盘踞的上风地位以及可能酿成的不当影响；
（五）“董事利益冲突交易”在厉害瓜葛董事施行法定披露义务的基础上，只能由“有资格股东”或者“有资格董事”来终极抉择。有资格董事”在抉择该交易时，对于公司负留神义务。特拉华州公司法第一四四条划定，若相符“在交易或者合同被公司董事会或者股东会批准时，该交易或者合同对于公司是公平的”，该自我交易正当。自我交易制度的相干人规模较广，包孕：
（一）治理职员；
（二）董事或者治理职员兼任董事或者治理职员的，或者与之有经济上厉害瓜葛的另1公司、合伙、社团以及其他组织等。
第1，应明确划定：“瓜葛人”非经答应不患上与公司入行交易或者签订合同。“瓜葛人”的规模，可借鉴《贸易银行法》第四0条第二款“瓜葛人”的规模来界定，这既使法律互相衔接，又便于法院操纵。第2，自我交易的批准1分为2：平常自我交易由董事会批准；触及重大利益的自我交易由股东会批准，如重大投资、大额买卖等。第3，明确“股东会称许”的含意。吸收“安全港程序规则”，排除了厉害瓜葛董事与厉害瓜葛股东对于自我交易的表决权，由非厉害瓜葛的董事或者股东表决，将“安全港程序规则”及董事的厉害瓜葛披露义务由行政规章划定[一三]上升到法律划定。这其实不影响厉害瓜葛董事在其他场合的投票权。《公司法》第六一条第二款无妨调剂以下：“董事、经理或者其瓜葛人，除了公司章程划定或者者非厉害瓜葛股东、非厉害瓜葛董事的多数称许外，不患上同本公司订立合同或者交易。公司平常自我交易由非厉害瓜葛董事批准，公司重大自我交易由非厉害瓜葛股东批准。”同时划定：前款瓜葛人是指（1）董事、经理的近支属；（2）董事、经理及其近支属投资或者担负高档治理职务的公司、企业以及其他经济组织”。同时配套董事厉害瓜葛披露义务划定以维护公司利益。以上厉害瓜葛董事及股东归避的划定亦可适用于忠实义务制度中肯定经营者报酬的进程，使公司利益免受侵害。
未明确划定自我交易的法律后果。法理上望，自我交易系董事未经答应的背法行径，理应1律无效，有学者赞同，以为“对于于公司机关拒尽批准承认的董事与公司之交易，应以为无效”[一四]。但笔者以为，若触及无重大差错的善意第3人利益时，自我交易应视为有效，公司有权依法请求董事赔偿损失。若自我交易的标的物系易耗物不能返还或者者股东会在合理时间内追认自我交易行径或者者董事主动赔偿公司损失，从交易成本与市场稳定的角度望均应视自我交易行径有效。总之，《公司法》应增补划定：“背抗本法第6102条第2款划定的，订立合同或者交易无效，但相符下列情况之1者除了外：（1）不可能返还标的物的；（2）公司损失已经由董事予以赔偿的；（3）股东会在合理时间内予以追认的；（4）无重大差错的善意第3人享有的权力会因为自我交易行径无效而受侵害的。”
（3）关于滥用公司财产题目
滥用公司财产包孕为了私利直接使用公司财产以及“夺取公司机会”（usurp
corporate
opportunities）等。制止“夺取公司机会”划定指制止公司董事、高档人员或者者治理职员把属于公司的贸易机会转回自己而从中取利[一五]。该划定请求，董事若未充沛向股东会披露，不能使自己的利益与自己的责任冲突。因公司机会事关公司利益，此划定与公司能否取患上公司机会带来的利润无关。九0年代后，特拉华州等地修正了较尽对于的义务划定，转采较务实的尺度——考虑各方面情况，在公司完整不可能运用该机会等场合宽免董事的责任[一六]。公司机会较难认定，患上多国家划定“夺取公司机会”的批准权只能由股东会行使。
第1，应增添概括性制止划定：“董事运用职务之便滥用公司财产的，应答公司承担赔偿责任，并向公司交缴惩罚性赔偿金”。董事滥用公司财产，即犯有背抗信义之罪，应回还公司所丧失之所有财产或者赔偿公司所受之损失。第2，贸易机会、信息等抽象财富对于公司愈加首要，全面维护公司的请求日益急迫，应增添制止“夺取公司机会”的划定。公司机会的认定较困难，笔者以为可从两方面加以肯定：1是此机会从董事职务行径中获取；2是此机会属公司经营规模内，与公司经营目的相干。可借鉴国外立法，在维护公司利益不受损害前提下绝量实现社会利益最大化，采纳较务实的义务尺度，划定：“制止董事个人运用与公司经营目的相干的踊跃的贸易机会，但有限责任公司股东会非厉害瓜葛股东多数通过或者者公司在经济上不可能运用该机会的除了外。”将股份有限公司与有限责任公司相判别，因为前者拥有股东扩散的特色，难以完整防止“夺取公司机会”产生，而后者的股东有更大权力且互相信任，为兼顾市场效率与公司利益，做出例外划定。
（4）关于股东诉权题目
董事背抗忠实义务，给公司带来损失机，公司有权通过诉讼追究董事责任。良多国家为防止董事间相互呵护，划定由监事会代表公司对于董事提起诉讼或者应诉董事对于公司的诉讼，如日本《商法》第二七五条之4。为维护股东利益，日英美等国划定股东代表诉讼的权力，持公司股份必然比例以上的股东可向公司有权机关（日本为监事会，美国为董事会）哀求提起诉讼追究董事责任，如公司怠于应诉（日本《商法》划定为监事会在收到哀求之日起三0日内不提起诉讼者）则股东可代表公司提起诉讼[一七]。
为更有力维护公司及股东正当权益，追究背抗忠实义务董事的责任，可将《公司法》第六三条关于董事向公司承担赔偿责任的划定以及第一一一条关于股份有限公司股东诉权的划定加以合并。我国股东法律意识不强，不应照搬日本商法设置股东诉权前置程序的划定，而应直接赋与监事会、股东诉权，在《公司法》总则中划定“股东会、董事会的决议或者者董事、经理履行职务行径背抗法律，行政法规或者者公司章程的划定，侵略股东正当权益或者者给公司造成侵害的，监事会或者股东有权向人民法院提起请求住手该背法行径以及损害行径，并承担赔偿责任的诉讼。”
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