企业内部控制规章制度范本.docx

企业内部控制制度范本 摘要强制缔约制度的建立，构成了对传统契约自由理论的强烈冲击，已成为现代法律发展的一个重要课题。强制缔约制度通过对特殊性行业、垄断性行业等强势群体设置法律强制义务或限制措施，从而对绝对契约自由引发的失衡进行矫正;旨在保护处于弱势地位的一方当事人的利益并更为合理地组织社会经济，最终实现实质公平和正义，因而具有重要的法律意义。我国法律关于强制缔约制度的规定存在漏洞和缺陷，伴随着经济改革的深化和社会结构的转型，必须从立法上进一步加强和完善。 关键词契约自由理论强制缔约制度矫正功能实质正义 中图分类号：d920.4文献标识码：a 前段时间，北京XX县区一产妇因多辆出租车拒载未能及时赶到医院救治而惨死的新闻被媒体争相报道，并由此引发了拒载司机应承担道德责任抑或法律责任的争论。出租车司机所从事的是公共性服务，当亮着“空车”小红灯在路上行驶时，实际上就是在向乘客发出订立合同的要约，表示愿意把乘客送到他想去的任何地方;乘客招手拦车，就表示承诺，司机不得拒绝订立运输合同（即通常所说的“拒载”），否则其就应承担违约责任。我国合同法和交通部的有关规章，均对从事公共运输的承运人设定有强制缔约的义务，把不得拒载的义务法定化。强制缔约制度的建立构成了对传统契约自由理论的冲击，已成为现代法律发展的一个重要课题。 1强制缔约制度的由来及其对契约自由理论的冲击 首先，垄断可以说是对契约自由理论的最大的挑战。在经济地位悬殊的交易者之间，契约自由正变成弱肉强食的工具;劳资分立、失业增加、贫富悬殊等所引发的严重的社会问题，也使契约自由原则的实质逐渐下降、衰落，并日益陷入无法排解的窘境;这不但破坏了自由竞争的经济秩序，而且使社会公共利益受到破坏，私法领域的平等性、意思自治、契约自由都显得苍白软弱。 其次，特别是在现今社会，随着社会化大生产的进程和发展，形成了弱势群体和强势群体的阶层，以及金融寡头、垄断财团的出现。从而产生市场经济发展的“马太效应”，使社会资源的分配进一步聚集于强势群体的手中，导致强者越强，弱者越弱。形式上的自由平等已构成对弱势群体的严重威胁，造成实质上的权利与义务的失衡，并导致社会利益分配的极为不公正。 因此，必须对形式上的契约自由做出调整，于是，强制缔约制度应运而生，强制缔约是指“个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务”。也就是说，合同一方当事人对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝。这就使得缔约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务，即强制缔约义务。这种义务是法定的而非意定的。它反映的是社会本位思想，是对过分强调个人权利而忽视社会利益矫正，体现着个人利益与社会利益的平衡。同时，强制缔约义务也平衡了合同双方当事人地位事实上的不平等，促使公共服务部门履行自己应尽的社会职能以满足人民基本的生活需要，这在相当程度上又体现着对社会弱者的救济。 2强制缔约对承诺制度的冲击 要约人所发出的要约到达受要约人后，受要约人即取得依其承诺而成立合同的法律地位，不过，对受要约人而言，承诺是其所享有的权利，而非其所应承担的义务，因此，受要约人可以自主的决定作出承诺或者拒绝承诺，并且当其拒绝承诺时也不负有通知要约人的义务，但是，强制缔约对此却造成了很大的冲击。 首先，受要约人的承诺自由受到限制，面对要约人的要约，其已失去自主决定是否承诺的自由，而负有应予承诺的义务，虽然其所承担的承诺义务因强制缔约类型的不同而存在一定的差异，即在直接的强制缔约时承担私法义务而在间接的强制缔约时承担公法义务，但这都不能改变受要约人承担承诺义务的事实。 其次，在例外的情况下，受要约人也可以拒绝承诺，如负有强制缔约义务的医师可以在其生病、疲劳、不在医院中、患者的病症非其专长等情形或者存在着某些患者方面的事由时拒绝承诺，再如出租人因房屋需要拆除重建而拒绝承租人的续租表示，但是，此时受要约人有义务将不能缔约的事由通知要约人，以免要约人遭受不测损害。 再次，在强制缔约的场合，沉默也可以作为意思表示的方式。一般来说，意思表示的形式包括口头形式、书面形式、推定形式（或者称为行为默示形式）以及沉默形式等四种形式，当然，在这些形式中，沉默只是在法律有特别规定的情况下才能作为意思表示的形式，而对于承诺这一具体的意思表示类型而言，承诺一般只能采用前三种形式，口头形式与书面形式一般可以统称为通知形式，因此，概而言之，承诺可以采用通知形式与推定形式两种形式，对此，我国合同法第22条有明确规定，该条规定，“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”。 3我国法律有关强制缔约规则的体现 我国现行法律对强制缔约的规定主要体现在合同法、证券法中。其一，合同法第230条规定：“出租人出卖出租房屋时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”即承租人凭借债权物权化的优先权享有在同等条件下要求出租人与之订立房屋买卖合同的权利;相应的，出租人则负有与同等条件的承租人订约的义务。其二，合同法第289条的规定：“从事公共运输服务不得拒绝旅客、托运人合理的运输要求。”此条款赋予承诺人必须订立合同的法定义务，是强制缔约规则在立法上的最直接体现。另外，根据交通部颁发的出租汽车旅游汽车客运管理规定第13条规定，车内无乘客，且无其他任务时，遇到招拦停车后，一般不得拒载乘客。这里，对从事公共运输的承运人设定强制缔约义务，主要是由于这些承运人往往具有独占地位以及所提供的服务具有公用事业的性质，旅客和托运人除了这些承运人之外无法找到别的合适的合同当事人。如果允许公共运输的承运人任意拒绝旅客订立合同的要求，就会导致整个社会秩序的混乱。因此，前文所述的案例中，出租车司机“拒载”即违反了必须订立合同的法定义务;其对义务的违反，不仅应负道义上的责任，更应负法律上的责任。其三，证券法对上市公司强制收购要约的规定，也属于强制缔约的规定。在公司并购中，证券法赋予已持有被收购公司股份已发行股份总数90%以上的收购者承担继续购买中小股东所持股份的强制义务，可以使目标公司的中小股东有机会脱离已落入收购人控制的目标公司。 4我国法律关于强制缔约的规定有待于进一步加强和完善 4.1我国现行法律对强制缔约制度的规定存在漏洞和缺陷 首先，最为突出的就是强制缔约适用的范围过小。例如，涉及社会公用领域的供用水、电、气、热力合同，都没有强制缔约的规定。合同法对这类社会公用领域的合同自由的限制仅仅体现在第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。”还有第40条规定，损害社会公共利益等的条款无效。笔者认为仅仅做出上述限制是不够的，因为在涉及社会公用事业领域，对处于弱势地位的合同相对人而言，由于其所掌握的社会资源很少，尽管可能人数众多，但他们的声音很难在社会中发表出来，这也意味着合同相对人仅仅依靠自身的力量很难维护和促进自己的利益诉求。这就需要法律从社会整体利益出发，对合同相对人实施保护和救助，因此，引入强制缔约规则维护其合法权益或者公共利益是完全必要的。另外，在同一部法律中，同一法律原则的精神及适用范围应当有其一致性。既然在公共运输领域引入了强制缔约规定，同样也没有任何正当理由不在其他相应的社会公用领域引入强制缔约规定。由此可见，我国合同法对强制缔约的规定并不是特别完善，存在漏洞和缺陷。 其次，在其他许多与普通公民生活密切相关的公共服务部门，不管是合同法还是其他法律中也都没有关于强制缔约义务的规定。这使得在现实生活中，这些部门恣意妄为，滥用其垄断地位，严重影响了普通公民的正常生活。举一个实例，去年一名年仅两岁的男孩李家胤命丧恶性肿瘤的悲惨故事在上海街头巷尾流传着，起因是上海某医院拒绝收治该绝症儿童，后来其监护人向律师咨询欲对医院提起“职务不作为诉讼”;那么问题是：病人向医院求医，医院是不是必须接受病人的治疗请求呢。从人道主义出发，医院对病人都应给予及时治疗。再从法律的角度来看，虽然我国执业医师法第3条规定“执业医师应当救死扶伤”;第24条规定：“对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。”医疗机构管理条例第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件下不能诊治的病人，应当及时转诊。”对于这些条款的观点分两种：一种认为其只是一般的倡导性条款。另一种认为其确立的就是医师的强制缔约义务。到底如何认定呢。至今仍无定论，这不能不说是立法上的疏漏。 因此，由于我国合同法和其他法律都没有对违反强制缔约义务的法律责任作出明确规定，同时又由于我国侵权行为法的不完备性，对违反缔约义务一方当事人惩治和对受害者保护都无法可依，由此造成了法律的实效性低下。 4.2随着我国经济改革的深化和社会结构的转型，必须从立法上完善和加强强制缔约制度 伴随着我国市场经济体制改革的发展深化，以效率为原则的市场竞争不可避免地导致社会群体在既定资源分配上相互竞争，形成博弈格局;从而就不可避免要产生的“优胜劣汰”效应，结果，社会结构的转型也日益凸显，类似西方社会化大生产进程中产生的强势群体和弱势群体阶层也在我国形成，双方在社会生活中呈现出日益悬殊的地位差别。此时如果还固守传统的契约自由理论的话，对处于弱势地位的一方显然不利，因为其仅仅依靠自身的力量根本无法抗衡强大其许多的强势阶层。再如前文所述的两起悲剧明显违背了社会公正原则，不符合正义的要求。 然而，相对现实生活中社会公众的利益诉求，我国法律关于强制缔约的规定却显得有些苍白和薄弱，所以，从立法上完善和加强强制缔约制度就显得尤为必要和紧迫。因此，笔者认为应加紧修订有关特殊性行业、垄断性行业如公共运输、邮政、电信、电业、自来水、燃气、饮食、旅店、医疗等方面的法律，在其中完善或引入强制缔约义务规则，既注重预先防范又依托事后救济，从而实现实质的社会公平和正义。我们期待像前文所述的悲剧不再重演，更期待充满公平、公正和正义的社会。 参考文献 1王泽鉴.王泽鉴法学全集m.北京：中国政法大学出版社，2003：9296. 2赵万一、契约自由与公序良俗j.现代法学，2003（3）. 3尹田，梁慧星.契约自由与社会公正的冲突与平衡a.民商法论丛.北京：法律出版社，1994：257. 4金太军.公共权力与公共福利保障j.社会保障制度，2004（1）. 5万群.美国契约法理论的历史发展及思想渊源c.民商法论丛.法律出版社，1997：435. 6傅静坤.二十世纪契约法m.北京：法律出版社，1997：63.第9页 共9页