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人民代表大会制度下的司法能动
摘要。作为一种司法理念或司法方式，中国的能动司法与西方司法能动主义既有知识上的缘脉关系，也有现象上的同质性，但由于各国政治及司法制度的不同，两者亦有一定区别，总体上应将中国能动司法视为世界法治语境中司法能动主义的一种特殊形态。西方司法能动主义是以司法独立性较强、全社会规则化意识较为明确、法官职业化制度较为成熟为基本条件的，因此，对于国情差异较大的中国来说，能动司法在实践形态上对西方司法能动主义应既有保留，又有创新和发展，同时应从多方面建立相应的保障机制。
关键词：能动司法司法能动主义
最高人民法院王胜俊院长明确提出了能动司法的主张要求，由此，能动司法这一概念也正式进入我国司法主流话语，并被认知为我国司法的基本理念与基本方式。与此相应，能动司法则成为我国法学理论界与实务界共同关注的热门话题。那具体来说司法能动所指的是什么。。
在法律问题的讨论中，卡多佐曾提示人们注意"一条古老的法学格言说，危险潜伏于定义之中"。"司法能动主义"的定义不清或许正是对能动司法的理解发生偏误的危险渊薮。在西方语境中，司法能动主义是一个多义性的概念，从而也是一个使用较为混乱的概念。大致有：
1.违宪审查意义上的司法能动主义。这是指以"马伯里诉麦迪逊案"判决为实践标志、主张和坚持司法对于立法、行政等政治行为具有合宪性审查权力的司法意识形态。此种意义上的司法能动主义也是这一概念的最初版本。需要指出的是，尽管在此后的发展中，司法能动主义被充填了许多其他内容，但由于对司法违宪审查权的争议始终未曾停歇，或者因为违宪审查权极端化地体现着司法能动主义精神，因而直至今天，司法能动主义在许多场合下仍然被用于特指违宪审查的司法立场和态度;很多对司法能动主义的反对或批评所针对的也正是违宪审查这一具体事实。
2.实用主义或现实主义意义上的司法能动主义。这主要是指由霍姆斯、卡多佐、庞德，以及当代的波斯纳等人所倡导和主张的、以实用主义或现实主义为其哲学基础的司法能动主义。此种意义上的司法能动主义具有丰富的蕴含和多种实践形态但有四个较为明显的特征：（1）在司法的目的上，把社会目标的实现作为司法的根本追求，主张司法的一切活动都必须从属于社会目标的实现。（2）在司法的依据上，不把法条或先例当然地作为唯一的规范依据，而是充分考量案件所关涉的多种价值、规则及利益，在各种价值、规则及利益中寻求平衡和妥协。（3）在司法的方式上，不是机械地拘泥于某些形式，而是灵便地适用各种方式和方法。（4）在司法的姿态上，法官不是完全被动、消极地面对各项系争事务，而是从有效处理案件出发，自为地实施相关裁判行为。
此外，我们还需要明确一个问题：司法能动性是否与司法的被动性存在不可调和的矛盾。所谓司法的被动性是指：司法权自启动开始的整个运动过程中只能根据"当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容"。司法被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一，它要求只有当人们主动将纷争置于法官面前时，法官才能够依据法律对当事人的诉求进行裁判。这就是司法活动的谦抑性，正是这种谦抑性，在某种程度上使法官得到人们普遍的尊重。因此，在民商事审判领域，司法被动性一直被奉为基本原则。这就导致了一个问题----对司法能动性的重视不足。但不可否认的是，司法能动性与司法被动性是司法公正得以达成的必不可少的两个方面。司法的被动性主要是针对司法的程序而言的，其通过遵循法定的程序以及尊重当事人的处分权来规制法官的自由裁量权，从而防止司法权的滥用；而司法能动性则主要针对司法的实体运用而言，其赋予法官在事实判断和法律适由此，两者的用方面一定的权限，从而在最大限度地实现社会正义。
结合当前中国实际，人们的权利意识提高，诉讼案件的种类和数量都大量增加，复杂程度和办案强度均大大加深，法官怎样做到尽快的息诉止争，避免积案，真正化解当事人之间的矛盾。如果法院不能在解决纠纷面前表现出自己的独特优势，就将失去自身存在的必要性。现在的中国，当事人遇到问题，更多的是考虑到去上访或者找媒体报道等途径解决纠纷，原因就在于人们不再认为司法是正义的最后一道防线，中国司法机构的公信力正在下降。正是鉴于这种情况，法院急需改变目前的这种处境，需要从理念上实现司法由过于被动向主动服务的转变。通过能动司法，使得法院在解决诉讼纠纷时，达到法律效果与社会效果的统一，以自己的实际表现树立起司法机构的社会公信力。无论是司法之操作还是规范之考量，其立场与方法又都是极为实用主义的，甚至可以说是一种"基于实用主义甚至是机会主义的案件操作，指南或关系摆平术"。在司法过程之中，无论是对于案件，还是对其中的当事人，不仅要关注案件事实，更要关注案件的当事人；不仅要援引法律规范，也要运用其他社会规范。同时，就案件处理的过程及其结果而言，它也需要法官进行权衡和掂量。
司法能动的主要蕴含和实践形态：
1.允许法院或法官在某些特定情况下不受既定法条或先例的约束。即使"有法可依"，但当依照既定法条或先例不能有效地达及或实现司法所希求的社会目标和社会功利时，司法能动主义亦允许法院或法官在裁判时不受其拘束。波斯纳认为：应把"依据先例（即人们所知的"遵循先例"学说）当作一个政策，而不是当作一种义务。"因此，法官必须调整法律，使之"适用于一个已改变了的社会环境和政治环境。"这一主张的正当性建立在三个基点之上：其一，对法律的社会目标和社会功利的追求，其意义和价值重于对法条或先例的形式化固守;其二，法条或先例中存在着依据社会目标和社会功利判断而不尽敷用的缺陷，如果迳行适用，将有损于法律的社会功能;其三不受法条或先例的约束，并不意味着对法律权威性的忽视，而是对法律根本价值或内在本质的深入探寻，是法律精神在更高层次上的实现，因而也是对法律权威的真正尊重。由于司法能动主义的这一主张对传统法治观念最具有挑战性，从而也是能动主义备受争议的焦点，并由此成为司法能动主义最具识别性的特征。司法能动主义的蕴涵远非这一特征所能概括，但"不拘泥于法条或先例"或"超越法律"却往往成为司法能动主义留给人们最深刻的印象。
2.主张在司法活动中超越单一的法律维度，综合、统筹、全面地分析和考量对象所关涉的各种因素，合理平衡各种诉求和利益关系，恰当解决各种规则及价值的冲突。司法能动主义认为，单一的法律维度难以对复杂的事实或现象作出合理和恰当的评价;鉴别是非或者权衡利弊也不能仅仅依凭于法条或先例所确定的标准。同时，司法的功能不在于简单地找寻和发现案件事实与法条或者先例的对应和相符之处，更在于追求和实现司法所承载的社会及经济目标。因此，在法律维度以外，政治规则、道德伦理、民间规戒、风俗习惯等都应作为司法决定的参考因素;同时，政治影响、经济利益、公众情感等各个方面也都应纳入司法考量的范围。司法过程"意味着评估和权衡，它也意味着考虑选择的实际的道德和结果;它还意味着不仅运用抽象逻辑的论证，而且运用经济学、政治学、社会学及心理学论证。"
3.总之，在能动主义的观念中，法条或先例不是司法审判的唯一依据，主张赋予法院或法官在司法过程中更强的主导地位，尤其是赋予法官在实体及程序方面更大的自由裁量空间，突出法院或法官对于案件最终解决的决定或影响作用。司法能动主义认为，既然司法是实现社会目标和社会功利的一种活动或手段，那么，法院或法官就应当导引案件的最终解决朝着符合于这种目标或功利的方向发展;进而在司法活动中，法院或法官应当具有足够的主导能力，把握司法活动的进程及其效果。
作者简介。赵然（1983-），男，安徽合肥人，安徽大学法学院2011级法律硕士（非法学）专业硕士研究生。
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