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现行紧急避险制度的反思
金泽刚
反思现行的紧急避险制度，为负有特定职责人员的紧急避险权留有余地是必要的。不过，为了避免规避职责的情况，应当对特定职责人员的实施紧急避险做出严格限制十多年前，发生在湖南衡阳衡州大厦的那场大火，导致了20名消防干警殉职的严重后果，也成为我国消防救灾史上最为惨痛的一页。而去年，在北京石景山一商场发生的火灾中，也有两名消防员以身殉职。痛定思痛，我们在讴歌救灾伤亡的英勇时，是否还应该对我们抢险救灾的相关法律制度进行反思呢。除了事后慰抚伤亡人员，查明致灾原因，追究责任外，是否还应该反思救援人员自身的人身安全保障机制呢。事实上，抢险救灾人员的职务行为除了受相关行政性法规约束外，刑法规定的紧急避险制度亦与其密切关联，尤其涉及生命权的紧急避险问题。
论及紧急避险，最早可以追及于中世纪教会法中的一句法律谚语“紧急状态下无法”。而公元前2世纪希腊哲学家卡尔奈德提出的“卡尔奈德之板事例”（即在大海中船舶遇难的场合，若为保全自己的生命，夺取他人手中仅能负荷一人的木板，将他人推落海中溺毙，是否属于正当行为）较早涉及生命权紧急避险的制度。自十九世纪英国法院对“女王诉杜德利与斯蒂芬案”（即1883年澳大利亚一艘游船前往悉尼途中沉没，四个幸存者中三名船员吃掉另一名船员，以求生存的案例）做出判决以来，对生命权的紧急避险问题引起更普遍的关注。哈佛大学的富勒教授提出的着名虚拟案例“洞穴奇案”就是以这个案件为基础的。
紧急避险作为一种“损人利己”的不道德行为，其法律的正当性何在，不同的法学理论流派有不同的理解。自然法学派秉承天赋人权论，认为紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的扞卫，人定法不能剥夺，只能放任。功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时客观上不得已采取的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。依照边沁的功利主义原则，紧急避险行为能够为增进最大多数人的最大幸福作出贡献，是一种美德。自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。
德国哲人康德对于“卡尔奈德之板事例”的看法是，一个方面，法律的强制力不允许剥夺另外一个人的生命，另一方面，人在紧急状态下本能地采取一切方法来求生存。两者发生冲突时，自然的强制超过法律的强制，法律因此不能够惩罚紧急避难人。黑格尔则引入法益比较的原理，来论证避险权的合理性。黑格尔指出：“当生命遇到极度危险而与他人合法所有权发生冲突时，它得主张紧急避险（并不是作为公平而是作为法）。因为在这种情况下，一方面定在遭到无限侵害，从而会产生整个无法状态，另一方面，只有自由的那单一的局限的定在受到侵害，因而作为法的法以及仅其所有权遭受侵害者的权利能力，同时都得到了承认。”黑格尔将关于紧急避险的思想被称为冲突理论，以法益衡量为出发点，实为刑法理论在认识这一问题上的进步。
法国刑法学家卡斯东·斯特法尼曾论述道：“在发生冲突的利益之间两者价值相等时（例如两个人的生命），从社会的角度看迫不得已的违法行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去袒护这一生命，而轻视另一生命。有时人们也这样认为，‘迫不得已的违法行为’是一种‘超法规’的行为，刑法即不强迫人们作出牺牲，也不将英雄主义强加于人。”日本的木村龟二则认为，“即使在紧急状态下侵犯作为社会生活基本支柱的人格，从法的观点来看，也应认为不能允许，所以，关于生命、身体的紧急避险是违法的。但是，从一般人的观点来看，当不能期待产生合法行为的决心时，应理解为由于缺少期待可能性而阻却责任。”不过，德国学者汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特等人持否定论，耶赛克认为：“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲。唯有相关人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的。在数人的生命共同面临危险，以及以牺牲一人来挽救多人，无不同样如此。”美国的理查德·a·波斯纳（richarda.posner）教授则从法经济学理论对此问题进行较为功利化的分析，他说：“即使在通常意义上达德利和斯蒂芬斯一案中的交易成本不是很高，大部分人也还认为在某种意义上应有一个人献出自己的生命以使其他人继续生存从而增加社会福利。如果可以证明出航前船员们同意在挽救其他人所必要的条件下由最虚弱者作出牺牲，那么在协议不得不被实施的情况下就将存在允许紧急避险抗辩的经济学理由。”
在我国，根据《刑法》第21条第3款规定，紧急避险制度中“关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。”紧急避险不适用于负有特定职责的人主要是基于维护社会公共利益或者保护更大利益的考虑，如果危险来临，这些人员为了保全自己而不去救助他人势必会造成社会的混乱。但是，如何进行国家利益、公共利益和公民权益大小的比较，一直存在诸多难题。特别是负有特定职责的人在救灾过程中，其自身的生命健康权益处于何等地位，他们的人身权益和被救援者相比，熟轻熟重难道消防队员在任何灾难面前，只有唯一的选择，那就是赴汤蹈火至死不渝吗。
就消防队员而言，不管他们负有什么样的义务，他们仍然还是一个公民，是自然人，其最基本的生存权应当受到法律平等保护。而且，即使他们具有排除危险的职责和技能，通常情况下确实可以在不损害自身较大权益的条件下排除危险，但也有无力排除灾害甚至自己遭受重大损害的特殊情况。2003年湖南衡阳大火事件证明，当消防队员面临明显已无法控制的重大灾情时，继续救灾对于丧生火海，此时的施救不但救不了他人反而搭进救援者的生命。此时的对国家和社会的整体损失只会更大。这明显有悖紧急避险的宗旨。“大火无情人有情”也应当把消防战士的生命涵盖在内。
所以，反思现行的紧急避险制度，为负有特定职责人员的紧急避险权留有余地是必要的。不过，为了避免规避职责的情况，应当对特定职责人员的实施紧急避险做出严格限制。以消防队员救灾为例，应当强调：一是在救灾过程中，消防救灾人员在履行救灾职责过程中，遇到明显危及自身生命安全等重大险情，救助他人已不可能时，救援人员可以考虑选择“救自己”而紧急避险。二是根据当时的危难形势和技术条件已不可能排除危险，如果要求消防队员继续深入施救，随时会造成他们自身的伤亡，引起新的人员伤害。在此等情况下，指挥抢险救灾人员应当采取紧急避险措施，避免给救灾人员造成不必要的伤亡。
为此，在消防队员救灾过程中，需要及时正确地判断灾情形势，避免一味地追求英雄主义，造成新的人员伤亡，这既是尊重救援者的基本权利，亦是国家和社会的福祉。
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