我国应建立起有限判例规章制度 .docx

我国应建立起有限判例制度 我国应建立起有限判例制度 大陆法系与普通法系的主要区别之一表现在对判例的态度上，大陆法系不承认判例具有法律效力，不主张法官在审判中把判例作为依据予以引用，而普通法系则把判例直接当成有效力的不成文的部分。我国就是一个大陆法系的国家，大陆法系有其自身的优势，由于其法律都是以成文法体现出来的，而法律的制定是非常严格的，所以大陆法系的法律在逻辑上很严谨，内容上很紧凑，用的文字很准确、到位，但其劣势也明显，即无论立法多么成熟和发达，都无法解决其滞后性问题，更不能将社会所有的问题都囊括在内，这是任何一个大陆法系国家都无法回避的问题。为解决这一问题，大陆法系国家纷纷引入判例制度，而实践结果也证明其确能弥补成文法之不足。因此，我认为我国在加强立法的同时，建立有限判例制度。 一在我国实现有限判例制度的必要性 近年来，随着理论界对是否有必要引入判例制度的研讨，实务界因应司法公正和法制统一的迫切需要，已经开始了一些尝试，如天津高院的民事判例指导制度、江苏高院的典型案件指导制度、XX市XX县区法院的先例判决制度等。当然，从制度性、整体性和规范性角度看，我国只是产生了有限判例制度的“萌芽”，而很难说已经建立了这一制度。我认为，“有限判例制度”本身并不必然地与英美判例制度相一致，其完全应当是司法审判本身自有、自在的一个规律。著名新分析法学家哈特指出，“人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识”，事实上，司法审判面对的是如此之多的个性和变异，司法发展从来都是以案例中蕴涵的司法智慧和司法经验的历史积累为基础。有限判例制度，看似以国外判例制度为由头，实则乃一切审判必须遵循的实在规律，此制度在中国实际上已有相当的运行基础，只是没有系统化、规范化并上升为鲜明的制度而已。现在强调和突出出来，并非要建立一项中国特有的制度或照搬西方判例制度，其实只是恢复事物的本来面貌，对司法审判中一个极其重要的规律进行发现和提示。 （一）实现有限判例制度是当前社会向法院司法审判提出的要求 法社会学认为，从习惯到惯例，或从惯例到法律的演变并非是界限分明的。韦伯曾言，“法律、习惯与惯例属于同一个统一体”。司法中的案例与司法解释中包含的法律规则生成同样遵循这一原理。从法与社会之关系的另一层面看，社会普遍重视法院的案例，法律研究者、工作者包括新闻媒体、普通公众都关注法院案件案例，而法院从案件案例方面满足公众和媒体对司法公开、司法透明以及法制宣传、提高全社会法律意识方面的迫切需求所做的工作也远远不够。因此，统一的制度、由最高人民法院牵头的有限判例制度就成为一种迫切的需要。 有限判例制度中的“指导性案例”是法官司法经验和智慧的结晶，是法官不断超越、递进式发展其司法能力的阶梯，也是下级法院和后继法官正确处理案件的资源宝库。面对一起新的案件，尤其是疑难、复杂或新类型案件，我们的法官办案往往是依据法律和司法解释文本，借助其个人经验和思辨逻辑，“白手起家”式地而非站在巨人的肩膀上开始审理。这种小作坊式的办案模式，不仅远远落后于现代司法审判，与中国古代的借鉴“断例”、“成案”等也有相当距离。我们不否认有的法官办案时是尽可能地收集、阅览并借鉴相关案例，但是，由于其收集能力和范围的限制、案例材料本身质量和价值的参差不齐，案例所起的作用非常有限。因此，由权威部门统一收集、整理、确定、发布、汇编“有限判例制度”就成为一种必须，就应当成为一种制度。 应当看到，有限判例制度对于实现法院审判指导观念和指导方式的变革具有重大意义，系遵循司法审判内在规律之具体体现。审判指导要令人信服，必须以审判水平的高出一筹，以高超的庭审艺术、优秀的裁判文书即高质量的案例来说服人、打动人，司法审判是以谁司法公正、谁办案正确来说话的，而不应该由权力、官位、级别和行政化命令来决定。我们有理由相信，审判指导工作未来的发展趋向必将实现理性的回归。 （二）实现有限判例制度是弥补成文法本身在适用中存在的不足的需要 法律解释方面研究的新近成果表明，司法中的法律解释不仅包括司法解释，也包括法官裁量解释；法律解释不仅体现在司法解释文件之中，也存在于法官书写的裁判文书之中。可以说，法律解释的技术发达与理论繁荣，不仅需要司法解释之类“抽象”、“文本”的解释，更急需案例指导之类“具象”、“实践”的解释。法官能力的增进，必须依靠办案实践中技术的娴熟、经验的积累和案例的借鉴、智慧的碰撞来完成。表面上看，我们法官的法律解释能力和适用能力不强，不能正确理解法律并公正地先例自由裁量权，因此，似乎需要更多更明确的立法和司法解释，法官对法条和规范性法律文件的依赖越重，法官自身的法律解释、法律推理和法律运用能力就越难以提高。通过“有限判例制度”的示范、规范作用，使规范的法律解释方法、法律思维方式我国应建立起有限判例制度第2页 成为一种良好的司法习惯，使司法统一、裁量一致成为一种司法文化，就能使法官的能力得到切实的增强，使法律的一致性、确定性和可预见性得到充分维护，进而使法律的价值得以切实实现。 当前，我们的法在某种程度上已经成为形式意义的法，而非行动中的法、司法中的法。要使行动中的法和司法中的法发达起来，单靠增加文本立法和司法解释是很困难的，实践中的法必须靠实践中的规则和制度建立，正如霍姆斯指出，“法律的生命不在于逻辑：它在于经验”注1。新制度经济学的一个核心观点也认为，制度包括正式制度和非正式制度，制度能否解决实际问题，关键在于正式制度和非正式制度的融合。如果说我们的法律法规和司法解释是正式制度，则有限判例制度可谓非正式制度，即示范和指导实际办案的思维理念、行为习惯和文书格式等方面的制度。我们的明文的“法”不可谓不多，而非正式制度严重匮乏。因之，有限判例制度到了必须重视的时候。 （三）实现有限判例制度是解决当前法院人员组成存在的问题的需要 我国大约90的审判工作都是由市、区两级法院完成的，由于我国司法审判工作从来就没有独立出来，一直是依附在国家行政系统体系中，法院始终就被看作政府的一个部门，而他们的人员来源有三种。第一，是从政府人员、教师充实到法院中的；第二，是军队转业或退伍人员；第三，是法律专业毕业生或社会招干进来的；三种成分各占三分之一左右，因各人的经历和学识不同，对法律理论的理解参差不齐，对同一案件，不同的人会有不一样的看法，裁判也会结果各异。其后果是造成各地区法院执法尺度无法统一，而建立起有限判例制度，是明确地把此类型案件的判决结果固定下来注2。而判例的位置介于法律条文与法官手里案件中间。一方面它是法律条文的形象化。通过具体案件的分析、判决，使抽象法律条文对法官所在理解上更能通谷易懂，使法律条文适用到审判工作中案件审理的“距离”偏短。法官在审案时，只要找到相同或相类似的案件，即可找到所要引用的法律条文，从而也是解决各地法院因所依据法律条文的迥异，而使各法院就同一类案件造成不一致的裁判结果。另一方面，是正确理解法律条文的需要。当前我国正处于社会主义市场经济的初级阶段，是由计划经济刚刚转型而来，巨变的社会使制定的法律不可避免地带有滞后于时代的特点，并且新的类型案件在司法实践中纷纷出现，再加上审判人员受专业水平的限制，对法律条文认识和理解产生差异，使对案件判决时引用法律有不同的看法，这也是二审或再审时，一审案件被改判的主要原因。而建立有限判例制度，也是对法律条文在实践中如何适用的进一步阐述和解释，把应用条件更加明确下来，消除了大家在理解上的不一致看法。由此可看出，实行判例制度也是实现法院审判工作标准化和规范化的重要组成部分。 （四）实现有限判例制度是提高法院领导机构人员水平的需要 近年来，各级法院都十分重视对法官的培训，各种各样的培训班层出不穷，但是专门对审委会委员进行培训的却很少。各级法院的审判委员会是各级法院的最高审判组织，其职责主要是研究决定重大疑难案件、研究决定与审判业务有关的其他事项、总结审判实践经验等，可谓责任重大。作为审委会委员应当比一般审判人员业务素质要求更高。但审委会成员中除正院长负责全院工作外，其它人员日常工作时只负责某一类型案件的审理或全院这一类型案件的领导工作。他们不可能也无法对法院所有类型案件均有深入的研究，并且有的审委会成员自身专业水平也不高，若遇到有疑难复杂的案件需要研究定性时，对有的成员来说就会感到“力不从心”。建立有限判例制度，有典型的处理完的案件摆在那里。审委会成员均是审判战线的“老兵”，他们一般都是有丰富的审判实践经验，通过现成的判例直接往需研究案件上应用，减少了研究、探讨抽象的法律条文工作内容，这实际也是发挥了他们审判经验之长处，而避开了理论之缺的劣势，提高审委会对案件的决策水平，具体应如何进行操作。从目前我国审委会制度的现状和现实需要看，必须加大对审委会委员的培训力度。一是各级法院的审委会委员大都是从院长、副院长、资深庭长中产生，他们同时承担着大量的行政事务，不可能经常直接参与审理案件，专门学习的机会较少，时间长了，就会导致自身业务水平下降，凭经验办案，影响了审委会职能的发挥。二是人民法院组织法对审委会委员的任期没有限制性规定，审委会委员除非因调动、违法违纪、年老等原因外，一般都是长期任职，这样就会使审委会委员学习的压力和动力减少，知识更新较慢，需要定期组织一些培训、考试注3。三是随着我国法制进程的加快和市场经济的发展，新的法律、法规不断出台，新的案件、纠纷不断涌现，这就要求我们从事审判的法官以及审委会委员不断掌握新的法律，提高解决新型案件纠纷的能力，努力加强学习，大力提高自身业务素质。四是审委会委员所面对的是各种类型的案件，有刑事的、民事的、行政的、执行的等，所解决的问题涉及审判的各个方面，因此必须具备全面的、综合的审判业务素质，需要掌握全面的法律知识，每一部新法的出台，审委会委员都需要进行学习。基于上述原因，我建议上级法院应将对审委会委员的培训列入计划。 二我国实现有限判例制度的可能性 有学者认为，当成文法宜于社会生活时便运用成文法来裁决案件，当无成文法或现有成文法不宜于社会生活时便创制和适用判例。当立法时机成熟时将判例内容上升为成文法条，这才是对待判例和立法的正确态度。由于历史传统、社会制度、民族文化等因素的差异，使我们不可能在整体上接受英美法系的判例法制度，但我们可以在坚持以成文法为主体的前提下，批判地借鉴以成文法为主体的前提下，批判地借鉴吸收判例制度精华，架构我国特色的法律体系。 （一）从法律传统来看，我国一直重视“例”的作用 法典法是我国古代主要的法律形式，这里的法典法类似于我们现在所指的成文法，但判例法在实践中始终发挥着重要作用。创制和适用判例是我国西周、春秋时代立法、司法的基本实践方式。正是从西周开始，中国进入了“判例法”时代，尽管中国的“判例法”与英美的“判例法”不能等量齐观，但人类的法律实践活动总有相通的地方。从秦开始，我国就开始实行以律为主体，辅之以例、式和司法解释的法律形式。汉代奉行“春秋决狱”，这些判例成为汉代断案的重要法律依据，魏晋南北朝沿袭汉代，而在唐代，判例第一次正式凌驾于法典之上，出现了“以例破法”的状况。五代、宋、元时期出现了“断例”和“指挥”，这些“断例”和“指挥”对以后审理类似案件具有拘束力。明清两代律例并行注4。近代的北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件的重要依据，既补充了成文法的“未备”，又便于发挥成文法所不易发挥的作用。据不完全统计，1912年至1927年北洋政府大理院汇编的判例就有3900多件注5。 （二）大陆法系的判例实践，为我们引入判例制度提供了丰富的经验 英美法系和大陆法系经过若干年的发展、变化，已经不再绝对地排斥对方，而出现了一种相互事例的趋势。英美法系国家已经加快了制定法的步伐。现在，美国所颁的成文法的数量已经不亚于一个大陆法系国家。而大陆法系学说的发展，正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中“活”的法律的趋向，此种学术的发展状况已对大陆法的发展产生了十分重要的影响。近年来，俄罗斯、日本、法国和德国等典型的大陆法系国家都在发展过程中逐渐地借鉴了判例制度。导致“判决从不产生法律”这一传统的大陆法系原则在实践中的被突破的原因是多方面的，其中最重要的一点是判例制度可弥补成文法的不足注6。 在德国，第二次世界大战以后，特别强调判例在补充法典和法律方面的作用，先例在德国虽不具有法律上的拘束力，但是却具有事实上的拘束力。拿俄罗斯法系的发展来说，在苏联时期，苏联法学曾经坚决否认判例的地位及其对法的发展作用。但是，实际生活比任何逻辑意识形态都复杂，判例被从“门”里驱逐出去，又顽强地从“窗户”往里钻，并经常卓有成效地“钻”进来。而在俄罗斯法的发展中，第一种借以体现判例地位和任用的形式是法律解释，而宪法法院的建立则将判例的地位提高到了新的高度。近几年来，判例在补充法典规定、指导法官办案方面的作用日益加强，在这方面日本表现得最为突出。在二战以后，日本受美国法系制度的影响。开始借鉴判例法，并采纳了遵循先例的原则。日本裁判所构成法第49条规定：“就同一法律问题，有与先前一个或二个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判注7。”可见在这些大陆法系国家，判例在司法进程中发挥着重要作用。 （三）我国立法体制上对判例的态度已经有所松动 当我们正视成文法存在自身难以克服的局限时，判例制度自然进入了我们的视野，成了研究探讨的对象。我们承认判例有成文法所不具备的优点，态度也由绝对排斥发展到了大胆面对，这一态度的变化自然也影印到了我国立法体制上。 有限判例制度符合宪法和诉讼法所载的司法公正和司法统一的根本性法律原则，而且，由高级别、执法水平较高的法院对本级和下级法院进行案例指导和规范，也符合中国法院法官队伍素质的客观现实。现行宪法、人民法院组织法均规定，上级法院对下级法院的审判工作可以而且应当监督。如果说审级制度是对个案的直接监督，那么，有限判例制度就是从同一类案件的角度对审判工作进行监督。 中华人民共和国宪法第一百二十七条规定：“最高人民法院是最高审判机关最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的工作。”1981年全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议指出：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院负责解释。这两项规定实际上是赋予了最高人民法院享有司法解释权。就我所理解，这里的司法解释包括两种形式，一种是通过发布典型案例对适用法律问题作出的司法解释。我这里并不是妄加揣测，而有1985年7月18日最高人民法院印发的关于破坏军人婚姻罪的四个案例为证，最高人民法院在印发这四个案例的通知上明确规定，在今后的工作中要参照办理，这显然是最高人民法院通过典型案例进行的司法解释。因此，说立法体制上允许最高人民法院借鉴判例制度并不为过.人民法院五年改革纲要第14条就明确规定：“20xx年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”这里最高人民法院虽然没有明确要求下级法院必须遵守，但这些案例的典型性和权威性必然对下级法院的判决产生影响，特别是在我国目前的审级制度下，上级法院对下级法院具有监督、指导作用，且下级法院的判决在很多时候都面临着被上级法院改判的危险，法官们都不喜欢自己的判决被推翻，这似乎是世界范围的现象。因此，最高人民法院的典型案例具有的参考作用一般会形成事实上拘束力。就应该说，我国在立法体制上已为走向判例制提供了契机，创造了条件。 （四）我国在借鉴判例作用方面已有成功经验 最高人民法院已在适用判例方面做了一些有益尝试，并取得了较好的效果，其主办的最高人民法院公报，自1985年创刊到20xx年底，共公布了368个案例，涉及刑事案件115年，民事案件（包括经济、知识产权、海商事等）共209件，行政及国家赔偿案件31件，执行案件13件。这些公报上登载的案例都是人民法院经验的总结，具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点，虽然对这些典型案例并未要求强制遵守，但作为权威审判，事实上都得到了下级法院的普遍遵守，对全国法院的审判工作起到的指导作用是十分明显的。另外，最高人民法院还从1991年开始组织资深法官和著名法学家编辑出版中国审判案例要览和人民法院案例选。很多学者都把这些案例视为中国的判例法，认为这些案例具有法律上的影响力，实际上具有判例的性质，至少可以称为“准判例”。最高人民法院的这些有益尝试为我国引入有限判例制度奠定了良好基础，其成功经验可以使我们少走一些弯路。 （五）法院系统制定司法判例的理论基础 在我国现行法律解释体制下，除立法机关拥有“立法解释”权外，检察机关拥有检察解释权，行政机关拥有行政解释权，而审判机关则拥有审判解释权。从法律上说，除立法机关所为的立法解释之外，检察机关、审判机关和行政机关对法律文本的解释，其效力并无高下之分。换言之，法院并不拥有对法律文本的最终解释权，审判解释不但低于立法解释，而且无权对检察解释和行政解释提出质疑。这是一种典型的权力割据式的，同时也是一种不合理的法律解释体制。作为裁决法律纠纷、解决法律争议的人民法院，理应在法律解释领域拥有终决权，其所作解释应当是最终解释，其效力理应高于行政解释和检察解释。理由在于： 首先，司法终决原则是树立司法权威性的必要条件。离开了对法律纠纷的最终裁决权，就永远不会有确定的诉讼结果。这不但会导致纠纷无法得到解决，而且也会导致司法权威的丧失，法治也就无从建立。而司法机关所拥有的法律解释权不过是司法权的一部分，没有对法律文本解释权的司法权是不完整的司法权，法律解释权的这一属性决定了它必然是终局性的权力。 其次，法律解释的司法终决也是司法实现对行政权、检察权的监督和控制的基本要求。无论是行政权还是检察权，在其行使过程中都不可避免地存在被滥用、过度运用的可能性，如果允许行政机关、检察机关对法律文本作出权威性的解释，司法机关无权对之提出质疑，那么，司法机关将不可能对行政机关、检察机关的活动行使司法审查与监督权。从理论上说，当某一机关拥有对法律的最终解释权时，该机关完全可能而且必然对法律作出有利于自己的解释，使本来可能构成违法的行为合法化。此外，由司法机关亨有对法律文本的最终解释权，也为世界各国、各地区的立法和司法实践所认同和一体遵行。在美国，国会只有通过宪法修正案的形式才能推翻最高法院对法律文本的解释；我国台湾地区立法同样承认司法院大法官会议对宪法、法律、法令的解释为最终解释注8。 当然，承认法律解释的司法终决原则，并不意味着否认行政解释存在的合理性与正当性。对法律文本进行必要的阐释和说明，以明确其含义与界限，是法律适用、法律执行的基本前提。法律本身是抽象而高度概括的，是在对社会关系和社会生活进行高度类型化的处理以后，形成一种能够适用于所有同类人、同类事的普遍性的行为规则，以便能够起到其对社会关系进行一般性调整的规范作用，但社会关系、社会生活本身却是极其具体而多变的，每一具体的法律事件，都不可能完全相同。换言之，并不存在与某一具体法律事件完全对应的法律文本，也不存在与某一法律条文完全对应的法律事件。为了在抽象而概括的法律文本与具体而复杂的法律事件建立法律上的联系，就必须对法律文本和个案事实进行解释。因此，无论是法官还是行政官员，正是通过对“事实”与“法律”的双重解释，把法律文本与各个事实连结起来。从这一意义上，除立法机关以外的所有其他国家机关，无论是行政机关还是检察机关，抑或是司法机关，在其执行法律的活动中，都必然有一个对法律文本进行解释的过程。就日趋高度专业化与技术化的行政管理而言，行政机关无疑比司法机关更能了解行政的需要，对相关法律的目的与精神亦有其独特的理解与把握。因此，尊重行政解释，不但是保证行政管理的连续性与效率性的需要，而且也是人民法院实行自律而避免过度介入行政领域的要求。 但是，尊重行政解释，并不是说行政解释可以拥有与司法审判解释相同的效力。所谓尊重行政解释，不过是说人民法院在对行政行为进行司法审查时应当尊重行政机关的判断，只在必要时才能推翻行政机关对法律文本所作的解释。在这里，尊重行政解释本身并不排除法院对行政解释的司法审查。人民法院在对行政行为进行审查时，必然要对其法律适用、法律解释进行审查，如果认为行政机关所作解释违背了法律的目的、精神或原则，人民法院有权以自己对法律文本的解释代替行政解释，并以之为依据裁决处理行政案件。 如前所述，检察机关作为执行法律、适用法律的国家机关之一，在我国也被称为司法机关。那么，作为国家最高检察机关的最高人民检察院所为的“检察解释”（通常与最高人民法院“审判解释”合称为“司法解释”）是不是也应当是终局的。或者与最高人民法院所作的“审判解释”具有同等的效力。笔者认为，答案是否定的。 从检察权的性质和检察机关的职能分工看，检察权主要是刑事追诉权，包括部分案件的侦查权以及公诉案件的公诉权，除此之外，还享有对公安机关、国家安全机关、审判机关以及监狱管理机关的侦查、审判和刑罚执行活动的监督权。在这些职权中，侦查权和公诉权都属于行政权的范畴，由于这种权力主要限于与刑事犯罪有关的追诉行为，故而决定了其所为“解释”的对象仅限于刑法及诉讼法：因为拥有审判监督、侦查监督、监所监督等职能而有解释刑事诉讼法之需；同样，因其对法院民事审判与行政审判监督职能而有解释民事诉讼法、行政诉讼法之需。在这些领域里，无论是在刑事追诉程序中还是在监督程序中，如果赋予检察机关以法律文本的最终解释权，则无疑等于承认检察机关拥有确定某类行为是否构成犯罪的权力，无异于承认检察机关可依自已之解释，将法院的审判活动（包括法院对法律文本的解释）判为违法。人民法院的独立性和依宪法享有的对检察机关的活动实施审判监督的权力也就将形同虚设。可见，将检察解释置于审判解释并列之位，是与人民法院独立审判原则背道而驰的。 （六）关于建立有限判例制度的几点争议 有人质疑，我们的法官没有受过类似判例法方法论的教育和训练，按法条办案的思维方式难以改变，而且，我们法官的职业能力和职业道德似乎无法保证其严格依照“判例制度”办案。我认为实际上，中国法官借鉴案例办案已经是比较普遍而非个别的现象，许多法官都有“例”的思维和打比喻、作类比的习惯，中国法制史依例办案也有许多明证。虽然中国的案例制度与西方的判例制度有许多区别，但是在依例行事、类比思维的本质上是相通的，只是规范性、一贯性程度和“例”的效力等方面有较大差别。事实上，最新的情况表明在许多法院尤其是高级法院和最高法院，对法条本身重视程度降低、对法理观点和学说非常重视。由此说明，断言“中国法官就是机械地依法条办案”是不符合实际的。而且，即使是依法条、依“文件”办案，其思维方式也并非不可改变。有例可证的是，在成文法思维最严格的德国，1992-1995年，联邦财政税务法院公布的判决中有99引用了判例；在1990-1994年期间，联邦行政学院的判决中引用判例的比例是98。至于中国法官的职业能力和职业道德问题，正是因为意义上的法官能力不高，才需要“判例制度”加以示范、帮助和指引；法官职业道德方面，判例制度恰恰可以防止擅权的法律适用和臆断的自由裁量，切实推进职业道德的建设。 接下来又有人质疑，这项制度的运行成本似乎很大，实际效果难以保证，如果法官违反了“判例制度”的法律要义，有什么惩戒措施。这些措施的法律依据是否充足。关于制度的经济成本问题，任何国家的人民在选择制度安排时，都要比较不同的经济效果，在现代民主社会尤其如此。但是，社会制度的安排有其特殊性，法经济分析学鼻祖科斯在其名著社会成本问题中指出，“在设计和选择社会安排时，我们要考虑总的效果”注9。虽然从短期和局部看，推行判例制度要花费很大的人力、物力、财力，但是从全国的整体看、从长远的发展看，却是很大的节约、巨大的收益。因为它使个人和地区性的重复避免，使司法经验和智慧得以保持、积累和增进、流通，对于研究者、司法人员和整个社会而言，都是巨大的财富。 至于违反“判例制度”的惩戒措施，基本可以在现行法律框架内解决： 第一，对于裁判处理结果基本公正、只是没有充分注意“判例制度”、没有适用其中规定“由上级或本级法院的审判委员会进行司法管理性的提示和警示、并与法官的目标管理考核挂钩”；第二，对于裁判处理结果不公正且没有注意“判例制度”的，可以在案例指导制度中规定“尚未生效的一审判决，二审依照判例制度中的法律要义予以改判；已经生效的判决，由上级或本级法院的审判委员会依照诉讼法的规定，决定再审，通过再审予以纠正”。需要特别指出的是，“判例制度”首先以不违背立法和司法解释为前提，这些惩戒措施也主要是从司法改判的法律框架之内，其与直接违反法律、司法解释的追究惩戒措施相比，只处于辅助的阶位。 最后，判例制度并非要创设一种未经立法和人民民主确认的新的司法制度，其宗旨和立意在于揭示并明确法院案件之间实然存在的制约、影响关系，进一步强化、规范和突出审级制度，使抽象性的判例概念进入更高的、更规范的、更明确的、更具操作性的层面。此类“判例制度”只有指导性，不具有成文法的规定性，没有超越现行立法。 三我国建立有限判例制度的内容 （一）确立判例的地位及设定主体 虽然最高人民法院定期公布案例并要求各级法院在审判中予以借鉴，但并未要求必须遵守，即判例在我国只具有事实上的拘束力，而不具有法律上的拘束力，这应是中国没有建立起判例制度的症结所在。因此我主张应由全国人大以立法形式设定这一拘束力。 判例只是与规范性司法解释文件处于同一地位，但与制定法相比，处于次要地位，只起辅助作用，其内容不得与法律相违背。因而，判例在中国不是一种立法形式，它与英美法系国家作为主要法律渊源的判例不同，而是独具中国特色，与就是我所主张的有限判例。 依据法律规定，在审判实践中，只有最高人民法院享有司法解释的权力，因而判例的设定主体只能是最高人民法院。如果允许各级法院都享有这一职能，设定主体不单一，很容易导致判例被滥发、滥用，造成适用法律混乱，甚至伤及法制统一。正如有学者在点评XX市XX县区法院“先例判决制”时曾说：“就算在英美法系国家，能够创立具有约束力的先例的也只是上级法院和最高法院，而非基层法院。”当然，限定最高人民法院是判例设定的唯一主体，并不是说只有经过最高人民法院审理的案件才能被设定为判例，对于典型案例，各级人民法院可以通过汇报制度上交最高人民法院以建成判例资源库。凡经最高人民法院审判委员会研究审查通过的案例均可作为判例。 （二）大力提高法官队伍素质 英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。这种“区别技术”要求法官具有较高的素质，否则遵循判例的过程就成了照葫芦画瓢。而我国的法官由于历史的原因，非专业化非常严重。虽然，我国加强了法官准入制度的管理，但这与国外要求法官必须具有丰富的实践经验的要求仍有很大差距。法院是从事审判工作的专门机关，而审判活动主要是由人去完成的，因此提高现有法官的素质，建立起一支具有高超法律专业知识的审判队伍是搞好审判的前提和基础，而这些恰恰是当前我们法官队伍所欠缺的方面，从而也导致办案质量不高，社会公众对法院的审判工作存在不满意。要改善法官现状，首先要转变长久以来一直把法院看成是政府的一个部门的状况，要把法院真正看成为一个业务性很强的部门，它是研究如何把法律应用到现实生活中并具体解决现实问题的单位，所以法院应把充实和丰富法官的法律知识作为工作的重点，不断地用各种培训方式来提高他们，让他们及时学习和掌握最新颁布的法律和法规，并鼓励他们平时能够自觉地学习，对通过自己的努力能通过国家司法考试的人员，法院在用人上加以倾斜，从而使法院内部能够形成一种学习的风气。以使对社会中越来越多地涌现出各种新类型的问题在审判中能得心应手。 建设一支高水平的法官队伍这也是时代对我们所提出的要求。近年，最高人民法院提出加强法官职业化建设，这也为中国引入判例制度提供了可能。 （三）提倡法官在判决中说理 建立有限判例制度需要法官在判决书中加大说理的成分.在英美法系国家中，其法律规则主要是从法官的判决理由中引申出来的，在判决书中必须详细阐述有关的先例和判决的理由。而我国的一些判词，大都停留在说明案情、认定事实、列出法律条文根据、做出处理决定的层面上，很少阐明判决理由。缺少判决理由的判词，就缺乏说服力，很难从法理上使当事人知法服法，更不要说使法律与法学工作者从中受到法理的启迪，使立法者能在法律观念与法律原则上有所更新，使适法者能透悉正确判案的机理。简单的判词还很容易隐瞒各种执法不公和贪赃枉法的行为，同时加大了当事人上诉的可能性。上诉后，上诉法院的法官也很难从原审法官的判决理由中找到合理性与否的因素。要建立判例制度，法官就必须在判决中说理，否则，判例的参照性就不强，作用微乎其微。 （四）应加强法院的信息化建设 当今时代是一个信息化的时代，人们的生活方式和行为习惯都因为网络的存在而发生了种种变化。在网络还没有发展起来的时候，不同法院的法官很难就具体案件的处理进行交流，即使是同一法院不同庭室之间交流也不是很方便，这种封闭的状态使法官不擅长从具体生动的优秀判决中汲取营养，而只是墨守成规地遵从抽象的法条。应该说，难以交流以至缺乏交流是造成中国法官判例意识不强的一个原因。在网上发布判决，让所有的法官都可以看到这些判决，并对这些判决进行评判，有利于促进法官之间的交流，增强法官的判例意识，并加强他们的责任心，提高判决质量。另外，法院应加大在信息化建设的投资。举一例子，XX市的一个区级法院在给审判人员放有关法律知识的材料非常有限，上级法院下发的民事方面审判经验和最新法规汇编材料只发给民事审判庭人员，其它业务庭则不发，而且这些下发到手里的东西也很有限，有时工作上需要了解最新的法律知识和法律理念，有的同志就自己掏钱到书店买有关书籍。其实这并非是法院资金紧张所致，而是有关领导对此项工作还不够重视。并且在业务学习上也是过多地注重形式，而对其内容研究得不够，会上讲的内容缺乏解决审判中实际常遇到的问题，与办案实际联系程度不密切。法院之间交流审判工作的经验和作法的渠道还不太顺畅，审判资源不能共享即是一种浪费，这也是在信息化建设中应首先予以解决的，法院信息化建设对我国引入判例制度意义重大，应引起我们足够重视。 另外，法院应重视判例制度的建设，把它看成是我们审判观念上的一种转变，各法院应从物资条件方面上给予支持，一是把本地法院所办的有典型意义的案件及时地向上级法院呈报，以供最高法院选择；二是定期把最高法院确定的判例收集完整，力争做到每个办案人都能有自己工作所涉及到类型判例材料一份，供今后查阅时方便。 总之，任何一项制度的建立都不是一蹴而就的，我国建立有限判例制度也是如此，立法界、司法界和学术界都应为之做出不懈的努力，以实现司法“公正与效率”这一世纪主题。第24页 共24页