防御性紧急避险论规章制度的研究.docx

防御性紧急避险论制度的研究 关键词紧急避险防御性攻击性 作者简介：姚佳，优载信息科技（上海）有限公司，研究方向：法学。 中图分类号：d20.4文献标识码：a文章编号：1009-0592（2016）01-037-02 一、案例研究 （一）正当防卫 我在外面走路，突然有个人（a）往我冲过来了偷袭我了。我为了保护自己的生命把a推开了（形式上我犯了暴行罪）。这个时候正当防卫已经成立了。 （二）紧急避险 那么，如果我在a偷袭我的时候我不勇敢，而为了保护生命我逃走了。在逃避的路上前面站了一个人（b），为了逃生我把b推开了（形式上同样我犯了暴行罪）。这个时候是否可以成立紧急避难，这个有一定的争论。 如果在这个情况下紧急避险1成立的话，b太可怜了。所以紧急避险的成立条件比正当防卫的成立条件要严格。并且在日本承认紧急避险的判例也几乎没有。 （三）紧急避险成立的例子 乘坐的船出事故沉没，我被抛到海里了，离海岸很远，不是能游泳到达的距离。那个时候，漂来一个救生圈，但只有一个，周围我以外还有1人。如果2个人同时抓住救生圈的话会沉下去的情况下该怎么办呢。 如果我为了自己得救，把另外一个人撞开，导致让对方溺死了。我是不是犯了杀人罪。这个就是“紧急避险”的问题。这件案例从结论来说，我是无罪。为了保护我自己的生命，牺牲对方生命是“此产生的危害程度没有超过危难的程度”。 （四）紧急避险成立的判例 情况一： 在高速公路上大巴司机突然昏迷无法操控车俩，大巴失控。坐在前面的乘客3个人协力把司机抬走，其中一个人驾车把车辆开到路边停下来。驾车的乘客没有大巴的驾照也没有经验，在靠边时候撞到栏杆。 判决与处罚： 驾驶大巴需要第二类驾照，驾车乘客并没有该驾照。违法道路交通法。但在高速公路上大巴出事故不仅仅乘客有生命危险，很可能造成更大的交通事故。可以承认是非常紧迫的情况。乘客为了保护自己的生命，避险生命危险操作了方向盘和刹车把车停靠下了是唯一的选择。因此对驾车的乘客的行为可以判断是在有生命危险的紧急情况下迫不得已的行为。 （五）紧急避险不成立的判例 情况一： 住宿室友突然呕吐、胃痛、发烧起来了。我们的宿舍在山上，晚上没有公交车和出租车。我虽然没有驾照，但是紧急情况，就驾驶室友的汽车带他到10公里远的医院。路上超速，被电子警察拍下来了。 判决与处罚： 不能算是紧急避险。就算没有公共交通，也应该叫救护车。在当时情况无证驾驶很难说是唯一的手段。超速，很有可能造成重大交通事故。 免除处罚 情况二： 女儿在车上突然发烧，很痛苦。我想马上叫救护车，但是人已经在车上，从这里到最近的医院大概78分钟，决定自己开车到医院。因为当时很急，在路上超速，遇交警拦我也没停车。到医院我被警察逮捕了。 判决与处罚： 过度避险（超过了紧急避险的程度）。道路限速40km/h，交警测速速度78km/h。到医院的距离在驾车情况大约78分钟，不能算很远。因此不能承认有超速的必要性。并且遇交警的拦车没有服从，这个是公务执行妨害罪。 二、相关学说 防御性紧急避险的话，判断危险源的要点，可以使用比攻击性紧急避险缓和的标准，以容易解释法益同价值的情况的正当化，以及防御性紧急避险可以成为对抗紧急避难的手段，因此导入该概念，关于紧急避险的法律性质站在违法阻却一元说基础的两个点。前者说是紧急避险是“正当”对“正当”，但还是认为另一面的是有“过失”，因此不利对待的话会发生理论性的问题。对于后者，违法阻却一元说被广泛的承认紧急避险有违法阻却，应该说是故意的需要紧急避险对抗。防御性紧急避险论在某种意义上，是从违法阻却一元说的问题上产生的副产物。从合法行为产生的危难中，最有争议的就是对紧急避险行为的紧急避险问题。关于这个问题，学界一部分承认紧急避险可以对抗，但因为根据正当防卫概念的混同的危险性等问题，也有反对这样的学说。另一方面，在德国一般来说，刑法第34条的正当化的紧急避险是紧急避险者准许介入权，并且紧急避险行为的对方要负义务。在德国关于防御性紧急避险的问题有以下三类： 1.非行为（驾车时突然失去意识昏迷、癫痫性的发作痉挛引起的无法控制的情况、而撞到行人等其他无法控制之行为）。 2.继续性的危难（已经斜了快要倒下的建筑物、驾驶者已尽注意义务，遵守交通规则，但还是撞到突然冲出来的行人、对于精神病人的无法预测的危险行动）。 3.正当防卫类似，以及预防性正当防卫（如果不立刻采取回避措施的话，马上就会发生防卫困难的危机的情况下、防他人已准备好的攻击） 三、关于防御性紧急避险定义解析 正当防卫与紧急避难的最大的不同点是正当防卫是“正当”对“不正当”行为，而紧急避难是“正当”对“正当”的行为。也就是说，正当防卫是为了从“危险”中保护自己，或第三者的正当权利的行为，但紧急避险是一种在遭遇危险时，牺牲他人正当权利从而保护自己、第三人或者国家正当权利的行为。若牺牲的利益来源第三人，则为攻击性紧急避险；若牺牲的利益来自于危害源本身，则为防御性紧急避险。之所以区分防御性紧急避险与攻击性紧急避险，是因为在防御性紧急避险中危险是由被避难者自身引起，保护利益与损害利益之间不具有那么严格的比例关系，防御性紧急避险的具体利益衡量无需考虑被避险人的自主决定权，因为防御性紧急避险的危险来自被避险者，被避险者本应自我承受危险而不可转嫁他人，避险人只是采取一个阻止被避险者将危险转移到自己或他人身上的行为。由此可见，防御性紧急避险介于对物防卫与攻击性紧急避险之间，三者的不法侵害程度处于一种上升的层级关系。 四、关于防御性紧急避险的范围 防御性紧急避险的提倡者最初将其主要适用于堕胎和辐射防御上，德国学者罗克辛认为下列四类案件符合防御性紧急避险的规定：通过不是刑法上的行为进行的侵害；通过一种谨慎的因而不是违法的行为所产生的危险；所谓的穿颅术；杀死处在生产过程中的孩子来保住母亲的生命；预防性防卫，即行为人因事后防御极为困难或不可能，事先以预防措施防御他人已准备之攻击。上述第一类情形与第二种情况相似，侵害并非刑法上的行为，或不是刑法上的违法行为。如我国刑法第16条的不能抗拒或不能预见原因引起的行为，以及第18条精神病人在完全失去辨认和控制能力时的行为就不属于刑法上的行为，若这两类行为造成了危险，防卫人对之防卫的就不能适用正当防卫，而应当考虑紧急避险。此类情况下，由于危险来自被避险人，使得人们能够为了保护更重要的财产价值而将轻微的身体伤害加以正当化。第三种情况，是指处于分娩过程中的孩子具有特殊体质如脑积水，不得已被杀死而拯救母亲的生命或保护母亲免遭严重的健康损害。此处涉及的是在防御性紧急避险中是否可以为了保护一生命而牺牲另一生命的问题。我国刑法对自然人的保护始于能够独立呼吸的婴儿，所以穿颅术无需基于紧急避险即具有正当性无疑。但防御性紧急避险行为是否可以牺牲另一生命仍是值得探讨的。我国刑法对紧急避险的规定是“不得超过必要限度”，即避险行为所造成的损害可以小于或者等于所避免的损害，生命之间具有同等性，在生命之间取舍并没有超出中国刑法规定的范围。第四类情形，往往存在一种处在正在进行的公权力无法救济的危险，若不能采取一种提前的谨慎的预防性防卫措施，将导致死亡结局的高风险，其原则上属于警察的权限，因此私人在行使该项权利时必须极为小心谨慎，不能造成死亡或重伤害的结果。预防性防卫不同于我国刑法中的自救行为，后者体现为一种事后救济行为，即利益侵害行为虽已经结束，但利益受侵害的状态仍旧存在。因此，防御性紧急避险虽为紧急避险的一种，但其适用范围不及于紧急避险的全部，概言之，包括三种典型情况：非刑法行为所造成的侵害、非违法行为所形成的危险以及预防性防卫。 五、关于正当防卫成立的要件 正当防卫的第一个成立要件是，必须这个行为是针对“紧急不法的侵害”。 所谓的紧急不法的侵害的“紧急”是在法律上的利益侵害行为极近迫近的时候。对过去的侵害，以及不是目前的未来可能会发生的侵害不会被允许正当防卫的条件。 紧急不法的侵害的“不法”当然是违法的意思。 最后，紧急不法的侵害的“侵害”是侵害的行为。就算侵害侵权的后果现在仍在继续着，但侵害的行为已结束的话，也是不允许正当防卫。 第二个要点是，进行的防卫行为必须是保护自己或他人的权利，迫不得已做的行为。并且防卫行为是： 1.只能对侵害者的法益上的反击。 2.必须是适合防卫性质的行为。例如；看到一个为了杀害婴儿不喂奶的母亲去枪杀她。这个不能成为正当防卫。因为杀了母亲以后没有人管婴儿了。并且对方对自己是完全没有侵害的行为。 3.需要有防卫的意志。 4.并且必须从客观上判断也是一个正当防卫的行为。 最后个要点是，迫不得已做的防卫行为并不一定是只有这个方法。没有严格的要求。至少对侵害者有一个小的损害就可以了。 从以上的可以看出，为了成立正当防卫也有不少的因素。一个一个的因素需要考察，如果所有的因素都符合的话，就可以成立正当防卫了。 六、关于紧急避险成立的要件 紧急避险的第一个成立要件是为了避免对自己或者他人的生命，身体，自由或财产对现在已经发生的危难，迫不得已做的行为，由此产生的危害程度没有超过危难的程度的情况下，不进行处罚。但是，过度的行为，看情况可以减轻刑罚，或者可以免除刑罚。从抽象的角度来说，防御性紧急避险的成立要件包括：必须存在现实的紧急的危险；需是针对危险源本身；必须是出于不得以损害另一方利益；主观上有避险意识；没有超过必要限度造成不应有的损害。此外，需要注意的是，针对动物本身的防卫属于防御性紧急避险。理论上对无主动物袭击的防卫没有异议，而对于有主动物本身的防卫存在是正当防卫还是紧急避险的争议。 七、结论 本文认为，防御性紧急避险论的问题要考察即使有“违法行为”的情况下是否能作为防御性紧急避险来处理。 1.对物防卫，以及非行为的情况是承认“违法行为”的话，作为正当防卫处理。 2.正当防卫类似情况（预防的正当防卫），以及继续性的危难这两个情况可以用急迫性的解释来处理。实行紧急行为的共同前提条件是，正当防卫的“急迫性”与紧急避险的“现在性”。 防御性紧急避险作为正当防卫和紧急避险的中间的定位，必须是对紧急避险概念的弛缓。防御性紧急避险被认为有问题的大部分案例只要认可违法状态，承认正当防卫的话，都可以处理。其他的案例，要考虑到关于紧急避险的法律性质，第三保护的方面的结构的话，也可以处理。 防御性紧急避险概念从理论上，现实上都需要排除。对危险源的对抗型采用正当防卫，对危难的第三方转移型采用紧急避险是最明确的理解。 第二篇：论正当防卫与紧急避险的异同论正当防卫与紧急避险的异同 正当防卫与紧急避险是法律所规定的排除犯罪性的两种行为，都是行为人的利益面临某种正在发生的危险，来不及请求国家救济，不得已而采取的自力救济方式。虽然正当防卫与紧急避险同属于排除犯罪性的行为，二者在有相同点的时候还具有很多的不同点。 一、正当防卫与紧急避险的概述 （一）正当防卫的概述 刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据该规定，所谓正当防卫，是指防卫人针对正在进行的不法侵害行为，采取对不法侵害者本人造成损害的方法，以使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受侵害的权利。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法利益。由于正当防卫对不法侵害者的人身及财产具有一定的危害性，故其实施必须符合法律规定的条件。根据刑法第二十条的规定，正当防卫的成立必须同时具备以下五个条件： 1、正当防卫的起因条件。必须有不法侵害行为的发生。正当防卫面临的不法侵害具有不法性，客观性，现实性。 2、正当防卫的主观条件。必须是为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利不受侵害。 3、正当防卫的时间条件。必须是对正在进行的不法侵害行为实施。正在进行是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。 4、正当防卫的对象条件。必须是针对不法侵害的制造者，也即只能针对不法侵害人本人实施。 5、正当防卫的限度条件。必须在一定的限度内进行。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。 （二）紧急避险的概述 刑法第21条第1款的规定。“紧急避险，是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。”紧急避险是为了保护较大权益而牺牲较小的权益，由于其损害行为具有合法的性质，故其实施必须严格符合法定条件。根据刑法二十一条规定，紧急避险的成立必须同时满足以下条件。 1、紧急避险的起因条件。必须是合法利益受到危险的威胁，即有实际存在的危险的威胁。 2.紧急避险的主观条件。必须是为了使合法权利免受正在发生的危险。紧急避险的主观条件亦称避险意图是指避险人实施避险行为时对其行为以及行为的后果所具有的心理态度，是排除行为的犯罪性，不承担刑事责任的主观依据。但是存在例外的情况，刑法二十一条第三款规定，在职务上、业务上负有特定责任的人，不得因本人的合法权益免受某种伤害而实施紧急避险。 3、紧急避险的时间条件。避险时机必须是现实正在发生的危险的威胁，即具有威胁的威胁已经发生、尚未过去，才能实施紧急避险。如果危险尚未发生或者已经过去都不能实施紧急避险。 4、紧急避险的可行性条件。必须是在迫不得已的情况下。由于紧急避险是通过损害一个合法权益而保全另一合法权益，所以只有在不得已，没有其他方法可以避险时，才允许实行紧急避险。如果并非出于迫不得已，还有其他方法可以避险 时，就不能实行紧急避险。 5、紧急避险的对象条件。紧急避险的对象必须是第三者的合法权益。所谓第三者，是指与损害危险的发生毫无关系的人。损害第三者的合法权益，主要指财产权益、住宅不可侵犯权等等，一般情况下，不允许用损害他人生命或健康的方法来保护另一合法权益。 6、紧急避险的限度条件：避险行为不能超过必要的限度造成不应有的损害。紧急避险既要避免危险对重大合法利益的损害，同时也必须把可能给第三者合法权益造成的损害降低到最低限度。必要限度标准是：紧急避险行为所引起的损害应当小于所避免的损害。这是因为紧急避险是两个权益的冲突，应当以牺牲较小的利益来保护较大的利益，才能有益于社会，才符合刑法关于实施紧急避险的立法宗旨。 二、正当防卫与紧急避险的相同点 正当防卫和紧急避险虽然是两种法律行为，但两者有着很多的共同点： （一）目的相同 两者的目的都是为了保护合法权益。刑法上设立正当防卫制度的出发点在于强化“私力救济”，及时维护合法权益。与这一立法目的相应，刑法上要求构成正当防卫的主观要件必须是防卫人具有维护合法权益免受不法侵害的特定目的。紧急避险也同样是行为人只能出于避免国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其它权利遭受正在发生的危险这一正当目的，才能进行紧急避险，不能为了保护某种非法利益而实施所谓的紧急避险。 （二）时间相同 二者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。正在进行指是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。正当防卫的对象必须是正在进行的不法侵害，强调不法侵害必须正在进行，事前防卫和事后防卫都是不合法的，造成损害时应付刑事责任。 紧急避险的时间条件也是不法侵害迫在眉睫或者正在进行对合法权益即将或正在造成损害。正在发生的危险的威胁，即具有威胁的威胁已经发生、尚未过去，才能实施紧急避险。 （三）责任后果相同 正当防卫与紧急避险都不应该超过必要限度造成不应有的损害，如果超过了必要的限度造成了不应有的损害，都应承担相应的刑事责任，但是应当减轻或者免除对其处罚。正当防卫如果超过了必要的限度就构成了防卫过当。所谓防卫过当，是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。不是独立的罪名。对防卫过当构成犯罪的，应当减轻或者免除处罚。在刑法理论上，把紧急避险超过必要限度而造成不应有的危害的行为，称为避险过当。刑法第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。” 三、正当防卫与紧急避险的不同点 紧急避险和正当防卫虽然都是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产利益和其他合法权益免受伤害，而对他人的利益造成一定损害的行为，都属于排除犯罪的正当化事由，但二者又有很大的不同。其中紧急避险与正当防卫的最显著的区别是，前者是“正当行为对正当行为”；后者是“正当行为（防卫）对不正当行为（不法侵害）”的关系。也就是说，正当防卫涉及的是正当利益与不法侵害的关系，国家必须在最大限度上保护合法的、正当的利益，在正当权益与不法侵害之间，只要防卫行为没有明显超过必要限度，法律就予以保护，对于“正当行为与不法行为”不需要进行利益权衡。但是，紧急避险涉及正当利益与正当利益之间的利益权衡，当两种正当利益无法同时保全时，允许保护较大的合法利益，放弃和牺牲较小的合法利益。例如，人的故意或者过失实施不法侵害，若受害人反击则属于正当防卫，若受害人为自救而损害其他第三人时，则属于紧急避险。 （一）危害的来源不同 实施正当防卫所面临的危害的来源只能是人的不法侵害行为；而紧急避险情况下的危险来源不仅有人的不法侵害行为，而且有自然界的力量（如自然灾害地震等）、动物的袭击、人的特殊心理或者生理状态等，只要是对被保护的利益产生危害的力量均可成为实施紧急避险的原因。但在动物侵害问题，比如：有主人的狗，主人唆使狗咬人，属于主人故意的不法侵害，反击狗，属于正当防卫。无主人的野狗自发咬人，由于合法与不合法的评价只能针对人的行为，对这种狗咬人的行为不能认为是不法侵害，只能认为是一种单纯的危险，反击狗，属于紧急避险。 （二）损害的客体不同 正当防卫和紧急避险所损害的利益不同。正当防卫损害的是不法侵害者的利益，其对不法侵害者所造成的损害以制止住不法侵害者的不法侵害行为为必要限度；而紧急避险中遭受损害的通常是与危险形成无关的第三人。 （三）行为限制不同 正当防卫的实施是出于必要，也就是说在正当防卫的情况下，即使能够用其他方法避免不法侵害，也可以采取。而紧急避险的实施必须是出于迫不得已、在别无选择的情况下才能采取。这是不同于正当防卫的关于紧急避险的补充性条件，避险手段只能是最后的补充手段，是不得已而为之。 （四）限度标准不同 正当防卫所造成的损害既可以小于也可以大于不法侵害行为可能造成的损害，只要所造成的损害不明显超过不法侵害所造成的损害即可；而紧急避险对第三者合法权益的损害只能是小于危险可能造成的损害，即不能大于也不能等于所保护的合法权益。对于紧急避险的避险限度刑法对此没有明确的规定，但是刑法理论和司法实践对于紧急避险的限度有一个统一的认识，那就是为了保护一个合法利益而不得已损害另一个合法利益时，被损害的合法利益不得等于或者大于受保护的利益。这是因为紧急避险是为了避免较大的合法权益的损失而不得已采取的损害较小的第三者合法权益的方法，所以实施紧急避险时必须考虑到实施避险行为所保护的合法权益是否等于或者大于迫不得已损害的合法权益。 （五）主体限定不同 正当防卫对主体并没有限定，然而，紧急避险则规定了主体限定。在职务上、业务上负有特定责任的人，不适用紧急避险关于本人避险的规定。职务上、业务上负有特定责任的人，一般包括警察、消防队员、医生等，从职务或者业务的性质上看，他们有献身于危险事业的义务，不允许他们为了自己的安全而放弃履行职务或业务。 （六）特殊正当防卫 针对防卫过当的特殊规定，我国刑法第20条第3款规定。“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 正当防卫和紧急避险表面上都发生了利益侵害行为，但根本上都是对社会有益的行为，各自的概念有关法律条文已作出了明确界定，其宗旨均在于保护合法行为和正当权益。除根本宗旨一致外，二者的实施前提和责任后果方面也彼此相通。但二者在危害来源、损害客体、行为限制和主体限度限定方面有很大差异，正当防卫的危害来源只能是人，在行为限制和主体限度限定方面，紧急避险的适用标准更为严格。 第三篇：论正当防卫与紧急避险的适用论正当防卫与紧急避险的适用 内 容 提 要。正当防卫同紧急避险两种行为，是和前面讲的犯罪概念、犯罪构成问题紧密联系在一起的。这两种行为的基本特点，从外表上看似乎具备刑法分则某一种犯罪构成的要件，但实际上它们并不具有社会危害性这一犯罪最本质的属性，相反它们是对国家和人民有益的行为。这在刑法理论上称为“排除社会危害性的行为”。例如某妇女用剪刀扎死强奸自己的犯罪分子。这一行为从外表上看好象具有杀人罪的犯罪构成，实际上却是正当防卫的合法行为。又如某民航班机，在飞行途中突然遇到恶劣的寒冷天气，飞机表面结冰，重量增加，被迫下降，情况紧急，飞行员为了保障旅客的生命安全，防止飞机超重坠毁，在没有其它有效措施可采取的情况下，只得命令将过重的行李、物品抛出舱外。从外表上看，飞行员的行为也似乎具有故意毁坏财产罪的犯罪构成，实际上却是紧急避险的合法行为。 关键词：正当防卫紧急避险 一正当防卫 正当防卫的概念和意义 依据我国刑法第17条的规定，正当防卫是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者造成一定限度损害的防卫行为。从这个概念出发，必须明确下面两个问题： 其一，一个人在正当防卫情况下所实施的行为，从客观上看它是制止不法侵害行为，使国家，集体和公民个人的合法利益免遭损害，这种行为对社会，对人民起的作用是有益的，因此它不仅不具有社会危害性，相反是有益于社会的，从主观上看行为人实施正当防卫的目的是为了保护公共利益、本人或者他人的合法权益免受不法侵害，不具有违法犯罪的心理状态。根据主客观相统一的辩证唯物主义原理，正当防卫行为是有益于社会的合法行为，它同危害社会的违法犯罪行为是有本质区别的。 其二，刑法规定对不法侵害可以实行正当防卫；这是法律赋予我国公民的一种权利。正当防卫所以成为公民的一种权利，是基于这种行为产生的特殊背景，即行为本身发生在合法利益 1正在遭受不法侵害的紧急状态下，而国家的公安、司法及有关机关在时间上又干预不及时，在这种场合下，提倡每一个公民起来积极实行自卫、勇于帮助他人、维护国家的利益、坚决同不法侵害作斗争是十分必要的。也正因为这样，支持和鼓励公民充分行使正当防卫的权利，对于防止和减少犯罪，维护社会治安，保护国家和人民的利益，都具着重要意义。 对于每一个公民来说，正当防卫是一项合法权利，这是问题的一个方面。另一方面，正当防卫又是公民的一种道义上的义务，即每个公民都有义务同违法犯罪行为作斗争。所以对于敢于同违法犯罪行为作斗争的，应当予以表扬和鼓励；逃避同正在进行的犯罪行为作斗争，在客观上就是纵容犯罪，应当受到社会舆论的谴责，有的还要受到纪律处分或者负法律责任。 负有特定义务的人，例如负有维护社会治安责任的人民警察，如果对正在进行的违法犯罪活动不进行斗争，则是严重的失职行为，情节严重的，构成以不作为形式犯罪的，应当追究其刑事责任。 （二）正当防卫的条件 正当防卫行为的出发点是保护合法权益，采取的方式是防卫人直接同不法侵害人作斗争，并使其受到一定的损害。因此，法律对正当防卫作了一定限制，赋予法定的条件，不能滥加使用。如果允许人们滥用正当防卫，不仅达不到同违法犯罪行为作斗争的目的，甚至会对他人的人身或其他权利造成不应有的损害，造成危害社会、破坏社会主义法制的后果。因此，为了保证正当防卫权利的正确行使，实行正当防卫必须同时符合以下四个条件： 第一，必须有不法侵害行为的发生。根据刑法的规定，不法侵害的范围是指下属合法权益遭受不法侵害，即公共利益、本人或者他人的人身和其他权利。公共利益，泛指国家的利益、集体的利益等等。本人或者他人的人身和其他权利，包括本人的生命、健康、人身自由和财产权利等等。当这些合法权益遭受正在进行的不法侵害时均可以实行正当防卫。 不法侵害行为中的“不法”，是指法律所不允许的意思。例如，法律严禁非法拘禁他人，如果有违反法律的这项规定而非法将他人拘禁起来，就属不法侵害他人的人身自由。对不法侵害，可以实行正当防卫。“不法”是相对于“合法”而言的，对任何合法的行为不能实行正当防卫。如对于依照法律执行职务的行为、业务上的正当行为以及紧急避险行为等等，则不能实行正当防卫。比如，根据中华人民共和国逮捕拘留条例第7条规定，任何公民对“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；通缉在案的；越狱逃跑的；正在被追捕的”人犯，有权立即扭送司法机关处理。被扭送的人不能以任何借口实行所谓正当防卫。 不法侵害行为的内容，既包括犯罪的侵害，也包括其他违法侵害。例如，某抢劫犯对他人的人身权利及财产所有权利进行犯罪的侵害。又如用卑鄙下流的举动侮辱调戏妇女的流氓行为属 2于治安管理处罚条例规定的违法侵害行为。这些违法犯罪行为都属于不法侵害行为，对此允许实行正当防卫。当然在司法实践中多见于针对犯罪行为实施的正当防卫。 也有这么一种情况，即在客观上是危害社会的侵害行为，但从刑事责任年龄、刑事责任能力去分析，侵害人所实施的行为不构成犯罪行为的，如未达刑事责任年龄的孩子、精神病人所实施的侵害行为，能否实行正当防卫。一般来说，对于这种人实施的侵害行为，防卫人应谨慎对待。如果确实不知道侵害人本身的特殊情况（是疯子或者是没有达到责任年龄的人），对其侵害行为可以实行正当防卫；如果明明知道他的情况，则尽可能对他的侵害行为予以避让，一方面避免受损害，一方面又不要损害他。只是在不得已的情况下，才可以实行正当防卫。 还应当指出的一点是，正当防卫针对的不法侵害行为是侵害人主动发起的侵袭行为，防卫人对此被迫实行反击以避免损害。那种故意寻衅挑逗以诱使对方实行侵害行为，然后以“正当防卫”为借口而对他人加以危害的行为，不是正当防卫，而是刑法理论上所称的“防卫挑拨”。例如，某青工甲蓄意找岔打架，便以讥讽的言辞戏弄患“口吃”毛病的青工乙，乙受不了甲的侮辱就给了甲一拳，甲则以“正当防卫”，为借口将乙毒打致伤。这个例子就属于防卫挑拨。行为人是利用正当防卫的合法形式去实施危害他人的犯罪行为。对这种情况不能按正当防卫处理，而应该以故意犯罪论处。上述案例中，某青工甲应负故意伤害罪的责任。 第二，必须是正在进行的不法侵害行为。这个条件解决的是不法侵害的真实性和防卫的适时性问题。 不法侵害行为的真实性，是指不法侵害行为必须是实际存在的，即真正发生了不法侵害行为，而不是主观想象和推测的侵害。不法侵害行为的真实存在是进行正当防卫的前提条件，否则正当防卫就失去依据。那种本来不存在什么侵害行为，只是由于行为人认识上的错误，误认为存在着侵害行为，因而错误地实行正当防卫，造成他人无辜的损害。这种情况在刑法理论上称为“假想防卫”或“误想防卫”。例如，某人家中连续几夜丢失东西，遂提高警惕。一天晚间他从屋里隔窗户看见有个人进到院子里来，以为又是小偷在偷东西了，立即持铁锹出去将人砍伤，结果来人不是小偷，而是邻居孩子在“捉迷藏”。对这种“假想防卫”造成危害后果的责任问题，应按对事实认识错误的解决原则。根据实际情况，看行为人主观上能否预见，如果能够预见，由于疏忽大意而没有预见的，按过失罪处理；如果当时不可能预见，则属“意外事件”，行为人主观上无罪过，不追究其刑事责任。防卫的适时性问题很重要。不适时的防卫不是正当防卫。这里所说的“适时”，是指不法侵害行为正在进行时才能进行防卫。如杀人犯正举枪瞄准被害人、盗窃犯正在撬门扭锁、纵火犯正要点火等等，这样一些已经着手进行的侵害行为，或者侵害行为的直接威胁已处于十分明显的情况之下，就产生正当防卫问题。对于尚未发生或者已经结束了的侵害行为不能实行正当防卫。 尚未发生的侵害行为，主要是指不法侵害仅处于为犯罪准备工具、制造条件的犯罪预备阶段。在这种情况下，还不存在侵害行为的着手实行问题，也不存在直接威胁问题，因而不能实行正当防卫。但是为了避免侵害的发生，可以采取必要的预防措施（如及时向政法部门报告，进行检举揭发，采取一些防范措施，加强戒备等）。而不能采取先发制人的手段，提前加害对方。例如，甲乙两人有私仇。一天，乙买了杀人的刀子，准备次日杀死甲。不料甲得知此情况后，抢先动手将乙杀死了。这就不是正当防卫。因为不法侵害行为没有发生，对防卫人并不构成直接威胁，防卫人完全有时间采取预防措施避免侵害的发生，这时候不产生为制止不法侵害所必须的正当防卫问题。正当防卫必须是发生在侵害一方先有行动的场合下，防卫一方实行的是自卫反击行动，这个时候实行防卫是适时的，才能称为正当防卫。提前加害对方属防卫不适时的一种情况，构成犯罪的以故意犯罪论处。 已经结束了的侵害行为，是指未实行到底而停止的行为或者已经实行完毕的行为。例如，某甲遭乙毒打后回家向其弟丙诉说，丙听后气愤不过，便持斧跑到乙家中，将乙砍成重伤。这种情况也不属正当防卫。因为正当防卫的目的是为了维护合法权益而采取的制止不法侵害行为的发生或继续，避免损害结果的发生或扩大。既然不法侵害行为已成为过去，损害结果已经发生了，就失去了正当防卫的意义。这时所要解决的是依法追究不法侵害者的法律责任问题，其他任何人既无防卫权利的产生，也不能私自对侵害者实行报复或惩罚。对于失去防卫的时机，事后加害对方的行为根据具体情况依法负担法律责任。但是对有一种侵害行为虽已结束，然而仍有可能及时排除危害后果的情况，应当认为防卫是适时的，允许实行正当防卫。例如，朱某行窃后刚出大门，即刻被事主刘某发觉，这时还存在追回赃物免遭损害的机会。于是刘某追上朱某，夺回被窃走的财物。这种情况应属于正当防卫。 第三，必须是针对不法侵害者本人实行防卫。正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只能对不法侵害者进行反击行为，不能损害第三者的合法权益。例如，甲抢劫乙的财产，乙只能对甲进行防卫才是正当的、合法的。正当防卫不能针对没有进行不法侵害的无辜者进行。如果把没有参与侵害的第三者误认为是不法侵害人来反击，乃是前面提到的“假想防卫”。如果明知他人没有参与侵害，而故意加害于他，则构成故意犯罪。例如，社员张某与赵某发生争吵后，张首先动手毒打赵，赵自知体力不及张而不敢反击，便挣脱张后将旁边玩耍的张之子踢成重伤。这种情况就不属正当防卫。社员赵某的行为是针对无辜的第三者实行的，构成故意伤害罪。 对不法侵害者实行防卫，是以给不法侵害者本人造成损害的方式进行的。至于造成损害的范围以及防卫的方法，法律未作限制性规定。损害的范围既包括侵害者的人身权利，也包括侵害者的财产权利和其他权益，防卫时根据具体情况来进行。至于防卫的方法，可以灵活机动地 4进行选择，比如针对不法侵害行为的具体情况，有的可采用直接的暴力行为进行反击，有的可采用威胁的方法进行防卫等等。 第四，防卫行为不能超过必要的限度依照刑法规定，实行正当防卫时，防卫行为不能超过必要限度，也叫防卫行为不容过当。怎样才算防卫行为不过当。如何掌握必要限度。这在理论界有争论，在审判实践中认识也不一致。 在刑法理论上，对如何判断防卫行为是否超过必要限度有两种学说。其一曰“基本相适应说”，这种学说主张防卫行为应与侵害行为基本相适应。其二曰“必需说”，这种学说主张必要限度就是防卫行为为制止不法侵害行为所必需。细分析两种学说的论点和根据，它们之间并无根本对立之处。因此，对于判断防卫行为是否超过必要限度可以取两说的特点。具体地说，看是否超过必要限度，首先以防卫行为是否足以制止住不法侵害为前提，由侵害行为和防卫行为双方的一系列事实情况进行对比来决定。例如，某果园看护人员发现一人上树偷摘苹果，只要加以驱逐或扭送管理部门以制止其偷窃行为就可以了，倘若开枪将偷苹果的人击毙或致重伤就超过必要限度了，这称为防卫过当。因为本案中，看守果园的人实行正当防卫的目的是为了制止侵害人偷窃集体的财产，那么只要实行驱赶或捉住就达到此目的了，而开枪杀死或重伤侵害者的行为就不是为制止不法侵害所必须采取的行为，同时衡量对比侵害者偷摘果子的情况和防卫人枪杀侵害者的情况，比较的结果二者相差太悬殊，防卫方法产生后果等已远远超过了制止侵害作为的必要限度，二者根本不相适应了。 在审判实践中，判断是否超过必要限度时，如何去比较侵害行为和防卫行为双方的一系列事实情况呢。 不法侵害行为的事实情况，通常是指侵害行为的性质（包括侵害了他人的生命、健康或财产权利、其他合法权益在内），实施侵害的方法（包括单人侵袭或多人攻击，带没带凶器，带的是什么凶器等等），侵害的强度（主要指侵害行为的轻重缓急程度，包括侵害人是否身强力壮、侵害行为的攻击程度是否激烈和凶狠等），侵害行为造成的危害后果（主要是指危害后果的严重程度与否，表现在人员伤亡情况及财产损失的多少或者其他合法权益的损失状况等方面）等。 防卫行为的事实情况，是指防卫利益的性质（包括防卫的何种利益、利益的重要程度等），防卫的方法（包括防卫人数的多寡、防卫的武器、手段等），实施防卫时的客观条件（包括防卫人的身体情况，精神上的紧张程度，周围的客观环境如何）等等。 只有把上述情况综合起来加以考察，也就是估计到侵害一方和防卫一方在当时环境下的整个情况，才能够判断出什么是防卫行为的必要限度以及是否超过必要限度。这里的关键是看在当时的具体条件下采取的防卫行为是否足以制止住不法侵害行为，如果足以制止住不法侵害行 5为的侵袭即可成立正当防卫；如果在足以制止住不法侵害的基础上又过多地造成对方的损害就属防卫过当。 在复杂的刑事案件中，正确区分正当防卫和防卫过当的界限、是有一定难度的。一般来说，对正当防卫行为不应过于苛求，对防卫人不宜要求过严。因为不法侵害行为多数是突如其来地进行袭击，防卫人往往处于被动局面，在一霎时很难准确地判断出侵害行为的性质和危险程度，在与侵害者搏斗中也难以从容不迫地选择采取什么合适的防卫手段，也不容易恰如其分地掌握反击的程度。因此，只要认定防卫行为是为足以制止住不法侵害所必需，而又不是同侵害行为相差太悬殊即可。例如，青工王某在与其女友芮某中断恋爱关系后，仍想追求其女友。一天晚上王将芮骗至湖边，提出恢复恋爱关系，遭到芮拒绝。这时，王抱住芮凶狠地威胁说：“你如果不和我好，就把你推下湖去喂王八。”芮在这万分紧急的时刻摸出口袋中的削水果刀子扎在王的身上，一刀正中王的心脏，王当即身亡。在这个案件中，女青年芮某的防卫行为就属正当防卫，因