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结合实际谈谈建立现代企业制度中的法律问题
《经济法》作业结合实际谈谈建立现代企业制度中的法律问题
浅谈现代企业制度中常见的法律问题
现代企业制度是指以市场经济为主体，以完善的企业法人制度为基础，以有限责任制度为保证，以公司企业为主要形式，以产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学为条件的新型企业制度，其主要内容包括：企业法人制度、企业自负盈亏制度、出资者有限责任制度、科学的领导体制与组织管理制度
在较为具体的层面，现代企业制度大体可包括以下内容：
１、企业资产具有明确的实物边界和价值边界；
２、企业通常实行公司制度，即有限责任公司和股份有限公司制度，按照《公司法》的要求，形成由股东代表大会、董事会、监事会和高级经理人员组成的相互依赖又相互制衡的公司治理结构，并有效运转。
３、企业以生产经营为主要职能，有明确的盈利目标，各级管理人员和一般职工按经营业绩和劳动贡献获取收益，住房分配、养老、医疗及其他福利事业由市场、社会或政府机构承担。
４、企业具有合理的组织结构，在生产、供销、财务、研究开发、质量控制、劳动人事等方面形成了行之有效的企业内部管理制度和机制。
５、企业有着刚性的预算约束和合理的财务结构，可以通过收购、兼并、联合等方式谋求企业的扩展，经营不善难以为继时，可通过破产、被兼并等方式寻求资产和其他生产要素的再配臵。
我们的现代企业，在管理过程中普遍存在一个问题，那就是忽视法律问题，忽视对法律思想、法律逻辑的借鉴意义。即使那些标榜已经经过现代企业制度改造的公司，可以说制度化建设还是很差的，很多还是穿新鞋走老路。我认为，现代企业的管理，特别是民营企业管理，借鉴法律思维是很重要的。
我们的现代企业已经有了很多制度，甚至一些大公司的各项制度都能编成几本书那么多。但我想说的是，这些成书的现代企业并不是企业制度化、规范化的标志，也可以说这些成书的制度质量并不是很高，甚至很多是流于形式的。综观这些现代企业的制度，可以说多出自秘书之手或出自各个部门，制度之间缺乏有机的整合，对于企业的整体战略体现并不是很不充分的。为什么这样说呢。以下，我暂举几例，让大家看看现代企业制度普遍存在的问题。
一、企业制度，老板个人的单方任性很强，在权利与义务分配上缺乏制衡
法律制定的目的就是通过合理设定权利义务来规范人的行为。可我们的企业的制度，是由老板的个人的单方任性所决定的，在权利义务规范上是非常缺失的，制度的设定很多地方是相互矛盾和冲突的，很多地方是不合理的，企业的规章制度，缺乏必要的合理和慎重。这在现代企业，特别是私有企业优为突出。
二、企业规章制度忽视法律法规
有的企业老板认为，只要是企业定的条条框框，员工就得遵照执行，就得服从。因此。在有的企业规章制度中，经常可以看到一些违规、违法，甚至侵犯职工基本权利的条款。其实，企业规章制度必须建立在一定的法律基础之上，除了诸如劳动法、会计法等法律、法规之外，一个直接的法律依据就是企业章程。从股东权利的行使到董事会的责任制度；从财务规章到生产规章，都应该是企业章程的具体化。但在实践中，较少有人从法律的角度去研究和把握企业章程，并把它作为制定企业规章制度的基础。这往往直接导致在制定企业规章制度时的随意性。个别有限责任公司，甚至在具体的规章制度中竟然将企业章程中股东会议、董事会的职权，都归于总经理，使现代企业制度的先进性名存实亡。
三、、建立和完善以章程”为基础的企业规章制度体系和法律事务管理制度体系实行制度化管理，一切按规章制度办事，是推行依法治企的重要内容。在这方面要着重加强以下三个方面的工作：
首先，根据法律的要求和企业的实际情况，起草好企业的章程。章程被称为企业的“宪法”，是在市场经济条件下，规定企业的宗旨、权利义务、组织机构、各类人员的权利与责任等内容的最基本的规章制度，是实行制度化管理的基础。现在，我们许多企业和公司对章程没有足够的重视，只是为了应付工商注册而按照工商局提供的统一格式而编制，千篇一律，根本没有起到章程应有的作用。其次，按相关法律、法规的规定，建立企业的合同、资产、财务、生产经营、采购、担保、安全生产、人事管理等基本管理制度，使企业各项管理工作制度化、规范化，以“法治”代替“人治”。第三，建立和完善企业法律方面的规章制度体系，包括重大合同审查会签制度、授权委托制度、企业法律顾问咨询制度、重大决策法律意见书制度、重大法律事项联合审议制度、企业涉外文字材料审查把关制度、法律事项督办制度、知识产权保护制度等等。这些制度与市场竞争、企业管理息息相关，对规范企业行为、保护企业利益有至关重要作用。此外，在有了规章制度以后，还要细化各项管理工作和各项法律事务工作的管理和处臵程序，并纳入日程考核管理，使规章制度具有可操作性。只有建立好完整的企业规章制度体系，才能在企业管理中做到有法可依，才能真正把依法治企工作落到实处。
四、缺乏法律的三权分立和公司的治理结构
虽然我们现代企业的治理在借鉴西方国家的宪法，借鉴了现代公司的基本匡架，也可以说民营企业的老板就是公司的总统，总经理就是总理和首相，股东会犹如议会、人大，监事会就象法院。但在公司内，对于公司章程，普遍认为公司章程就是办理营业执照时不经意填写的，就是在履行个手续而已，有谁认识到它的公司宪法地位的。对于股东协议，说穿了也就是调整股东权益的基本文件。因此多数人在合作开公司的时候，特别是遇见股东争议时，对股东协议和公司章程的执行是毛病百出，歧义遍横，各说各理，从而导致章程和协议失去了其实际的法律意义，为此而打官司的并不是少数。原因是什么。缺乏法律的三权分立和公司的治理结构合理设臵。
三、对合同的实际意义缺乏重视
生意人的合同，实际就是生意人之间的法律，可以说财富的一半是合同。企业的利益，大多数是通过合同实现的。但我们企业对于合同的管理，是多么的忽视。可以说，现在的企业，多数的公司经营合同是由业务人员定的，普遍存在下列几个方面问题：a、合同的质量不高，不严谨、挂一漏万，b、普遍认为公司的合同管理制度没那么重要，不需要如此的严格执行，c、在执行合同中，普遍存在不能意识到合同的法律意义，一个电话、两个传真，就改变了原定交货方式等等。而这一切，对于公司的生存和发展却是优为重要的。
四缺乏法律证据意识
法律讲究证据，但现在很多企业，文件是分散保管的，有的分散在部门，有的甚至分散在办事人员手里。结果是，用到的时候却找不到。企业普遍认为，企业的证据，是发生纠纷和打官司才要用，却不知道，在内部奖惩个员工时，证据同样很重要，凭权势压人算不了本事，员工也不容易服气的。考试大收集
诸如上述几类，我认为，在企业管理中，我们不但需要法律思维，更重要的是要将法律思维贯彻到企业经营和管理的每一个角落，贯彻到企业的决策、管理、激励、监管、执行、裁处等方面，并使之规范化、程序化，只有规范企业的各种岗位设臵、岗位职责、流程设计，才能真正视为现在企业。
五、不重视法律工作
由于长期以来受计划经济体制的影响以及国内法制环境的不完备、法律体系的不健全，导致我国企业的法律工作长期以来没有受到应有的重视，存在着许多问题，主要体现在：（1）许多企业领导人对依法治企的认识程度还不够，缺乏依法经营和依法维护自身合法权益的意识和能力，依法治企的自觉性不强。
（2）企业法律事务管理工作仍处于一种被动的、应付法律事务的状态，而不是主动地预防、规划、应对。
（3）企业不能依法维护自身权益，造成重大经济损失。如对合作方的资信状况、履约能力了解得不够深，导致合同无法履行；不审查被担保方的主体资格、偿债能力而盲目担保；发生纠纷后不及时依法主张权利，造成经济损失等等。
（4）甚至有许多企业还不同程度地存在着有法不依、违法经营的状况。
企业法律工作是企业管理工作的一个重要方面。企业法律工作中存在的这些问题如果不及时予以研究解决，会直接影响到企业的改革和经济发展。而随着社会主义市场经济体制的建立和中国加入wto后，企业参与国际经济活动的日益增多，企业法律工作将发挥愈来愈重要的作用。因此，在当前市场经济环境下和面对加入wto后的新形势，加强企业法律工作，具有特别重要的意义：
首先，加强企业法律工作，是外部市场环境对企业的要求。当前我国实行的是社会主义市场经济体制。市场经济就是法制经济。企业是市场中的一员，而且是最重要的市场主体。在市场经济体制下，政府与企业的关系、企业与企业的关系都应该主要是通过相应的法律来调整和规范。因此，市场经济对企业的首要要求就是按照市场规律依法规范自己的行为，依法参与市场竞争，依法维护自身的利益。只有这样，企业才能树立良好的市场形象，为自己生存发展创造一个良好的外部环境。
其次，加强企业法律工作，是企业内部管理的要求。无论是国有企业还是私营企业，要做到内部管理有序、高效，就必须摒弃过去那种“人治”现象，积极推行依法治企。企业内部的各种关系，包括企业与职工的关系，都必须按照公司法、劳动法等法律来调整和规范。第三，加强企业法律工作，是我国加入世贸组织后企业参与国际竞争的重要保障。世贸组织在过去50多年的发展过程中，已经形成了一套为世贸组织成员共同接受的多边经贸协定和协议。世贸组织规则是世贸组织成员之间开展国际经贸合作与竞争的基本“游戏规则”。这就要求广大企业更自觉、更严格地遵守世贸组织的规则。另外，随着经济全球化和我国加入wto后面临的新局面，企业参与国际经济活动的规模和范围也在不断扩大，不可避免地要面对许多新的经济纠纷和法律问题。面对市场经济转型和加入wto的挑战，企业必须提高自身的法律素质，依靠法律来规避风险。
第二篇：国有企业建立现代企业制度的法律问题国有企业建立现代企业制度的法律问题
（2001-08-0209：29：27）主办：中国人民大学研究生会
主讲人：史际春（中国人民大学法学院教授、博士研究生导师）
我很高兴今天有机会来和大家探讨一下我国国有企业改革中的有关问题。
国企改革是一个令人沉痛的话题。党的十一届三中全会以后就谈国有企业改革，到现在将近20年了。那么国有企业的状况到底怎么样呢。我们在座的每一个人都在自觉或者不自觉地思考这个问题。整天耳闻目睹的是，国有企业出现亏损、企业职工下岗、企业面临着困境。更糟糕的就是我们平常所讲的，所谓国有资产流失，保守的估计是一天流失一个亿。到哪里去了。用各种手段转移到私人的腰包里去了，用各种手段来赚钱，赚了钱是他自己的，用的本是人民的，是全体纳税人的，亏了却是国家的、人民的，经营者道德危险的红灯频频亮起。经营者和掌握国有资产的各色人等以职权谋私、携款外逃、贪污腐败、违法乱纪盛行。
这就是我们面临的问题。国有企业改革，除了是一个沉痛的话题以外，它还是一个世纪性的话题。1917年自苏俄开始大规模的社会主义实践，没收了私人企业，把私有制改为国有制，同时进行大规模的社会主义建设，建立了一大批国有企业。到80年代末90年代初，东欧剧变，苏联解体，国有企业走上了私有制道路，给老百姓发私有化证券。那么这样一来，是不是国有企业就变为全体老百姓所有了。不是，被少数人赚足了。现在俄罗斯的几个大富翁，都是白手起家，都是原来掌管国有企业的头头脑脑，现在企业变成了他们的私有财产。
但凡企业与国家相联系，与行政相联系，就不可避免地会有官工、官商作风，扯皮拖拉、人浮于事、贪污浪费、竞争力差等情况，这在西方国家也不例外。由于社会经济的社会化程度不断提高，西方国家自本世纪以来也发展了大量的国有企业，大致可以以"罗斯福新政"为标志吧。从罗斯福新政开始，人们公认，在社会财富的创造中，政府成了一极，私人当然是另一极，由传统的一极变成为两极。
当然这里说的"私有化"，不能顾名思义，实际上它是指国有企业的社会化、民营化、非国营化。西方国家搞私有化的基本方式，是对原来作为政府附属机构的企业实行公司化，卖掉企业的一些股份，或者完全不卖。政府和其他股东一样，根据一般企业法、公司法的架构，来参与企业的决策和经营管理，政府仍然保持对它的支配、控制。大家知道，日本宣布，日本国铁的民营化已经完成了，解散国铁清算事业团，可是国铁的财产现在还是百分之百的国有，它的财产并没有卖，那么它完成私有化是什么意思呢。就是把国铁划分为七个运输公司，一个铁道保有公司，铁道不能分割经营，必须由一个公司来经营，铁道如果分割的话，全国就没有统一的大市场了，再加上其他的一些企业，什么通讯公司、旅游公司，等等，让这些国有公司的经营者和私营企业、公司的老板一样，根据市场来进行管理，比方说，有权解雇职工，他愿意解雇谁就解雇谁。这就是所谓的私有化。还有比较有名的英国电信，英文缩写为bt，它有私有化被认为是成功的，它现在的股份都卖出去了，归机构和个人持有，同时政府保留一股黄金股，只有一股，但是重要事项的决定，必须经过黄金股股东的同意。比方说，在落后偏远地区，你必须要经营电信，有义务提供普遍的电信服务，那么大家想一想，像bt这样的企业，经过私有化以后，就由官僚式的企业变成了地地道道的社会化企业。从整体来看，西方国家的私有化基本上是成功的，增加了政府的财政收入，激发了企业的活力。苏联东欧国家的私有化，要分别从不同国家的来看，有的国家基本上是成功的，有的国家基本上是失败的。
对于这样一个世纪性话题，我们怎么办。我们明确要搞社会主义市场经济。大家知道我们的口号是建立现代企业制度，党的十五大将其表述为16个字："产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学"。建立现代化企业制度，从法律上说，就是要按照现代企业的组织形式和机制来改造我们的国有企业。
那么从法的角度来说，现代企业制度究竟包括哪些方面。我想，现代企业制度从法治方面来说，包含着实质和形式两个方面。实质方面，首先是所有者支配，企业的收益法定地归企业的出资者所有。西方国家的大企业、小企业，面对市场的激烈竞争，一般都能够随时、及时、迅速地应对，处惊不乱，高效率地经营；一旦跟不上市场变动，决策错误，竞争失利，则可依法退出，依照企业公司法、证券法、诉讼法、破产法等，从从容容地退出。那么地这里，我们不能忘记有基于所有者自身利益的内在冲动在里边，企业的科学、严格的管理是基于这种东西，及时、有效、从容地面对市场是基于这种冲动，一旦决策失误和客观环境变化不得不退出也是基于这种冲动。所以说，大家现在看得越来越清楚，70年代、80年代所说的内部人、经理人控制不过是一个神话，根本不是那么回事，企业实际上牢牢地控制在以大股东为主体的所有者手里，只有这样的企业才能有活力。所有者不能支配的、所有者不明的企业，是无头苍蝇，永远飞不高，或者飞高以后随时会栽下来。为什么。因为没有一个人格化的利益主体去关心这些财产，好比你捡到一样东西，你对待它的态度，就像所有者不明的企业职工对待企业，分光、吃光是很自然的。
其次是企业及其资本的契约化、市场化。现代经济条件下的事业、企业，涉及方方面面，工业、农业、信息、半导体业，甚至于足球、拳击，都是专业性非常强的。在所有者支配的前提下，所有者应当可以自由地到一个供大于求的劳动力市场上去选择经营者，来为他投资在这个领域的企业中赚钱、服务，经营得好我就用你，或者我自己来经营；你经营得不好、你不诚实信用，明天我就给你换掉。那么这个前提就是有一个经营者的劳动力市场，企业及其资本的经营是契约化、市场化的。它的反面，也就是所谓的内部人控制，一个人在经营岗位上，或者在其他岗位上，非所有者一旦取得职务，就难以替换他，那么这样的企业，即使是所有者控制，也是没有效率的。在所有者和实际控制企业的人的较量当中，所有者得以占上风的前提，就是有一个供略大于求的经营者的劳动力市场。
在现代市场经济下，建立充满活力、有效竞争的企业，是不是只要这两点就够了。够了。但是对于国有企业还要加上一个实质性条件，就是一套高效、廉洁的文官制度。国家有良好的吏治，这是由国有财产的性质所决定的。政治方面我就不说了。国有财产或资产的天然特点，就是没有天然的人格化主体，没有人格化的利益主体，财产是属于全体人民的，属于国家的。国有财产体系中的各种主体，都是由法律和文官制度来设置的。假定国有资产投资于某公司的话，张三作为股东去参加股东会，李四作为董事进入董事会，王五作为监事进入监事会，他们本身并不是老板，他们天然的人格都不是老板。所以，这个高效、廉洁的文官制度就是用来设置角色，以及不让这些角色错位的一种制度。对于私人企业来说，经理和董事是不一样的，董事是老板，经理是打工的；可是对于公有财产的经营来说，董事是打工的，经理也是打工的；他们的自然人本性随时随地都会暴露出来。所以看一个国家的国有企业水平怎么样，只要看这个国家的政府行政水平如何就行了，这两者完全是相关的。意大利的国有企业和新加坡的国有企业都采取投资公司的形式，国家设置若干投资公司，来控制全国的国有企业。可是意大利的国有企业比较糟糕，而新加坡的国有企业则是世界上比较模范的，甚至超过私人企业。什么原因呢。就是一个政府搞得好，政府高效、廉洁。一个政府不那么高效、廉洁的话，就不同了，意大利三大控股公司的董事长、总经理和政府内阁成员们一度统统都到监狱里开会去了。所以说国有企业搞得好与搞不好，和一个国家的政权组织形式和行政组织的效率密切相关、不可分割。我们国家的国有企业要是能够做到这三点，可以肯定地说，就是现代企业了。
说到这里，大家还会提出一个问题。西方国有的国有企业一旦公司化以后，就基本上取得了成功，为什么我们的国有企业公司化、股份化以后，基本上变动不大，这里面还有一个前提，所谓现代企业制度，当然是存在于现代社会中的。那么我们这个社会是不是现代社会。是不是还有一些或者很多中世纪的东西。有很多啊。法学上有一个著名的格言是梅因提出来的，法的现代化就是从身份到契约，可是我们这个社会中身份的东西太多了。市长的身份、厂长的身份、血缘关系的身份、同学关系的身份、老乡关系的身份。所以我们还缺少现代社会所要求的基本要求。中国社会要不断改造、进步，现代企业的实践才能成功。
这是从实质的方面说，现代企业需要三项实质条件加上现代社会，摒弃政权的和身份的、超经济的干扰。所谓超经济干扰，说难听一点就是压制，就是唐诗中说的一句话，宫吏拿着劣绢"系上牛头充炭值"。这样的事情现在还有，还很多。所以要加上"现代社会"这样一个前提，即三个条件一个前提。
从形式上说，是不是公司制就等于现代企业制度呢。现代企业制度包括不包括其他的企业制度呢。公司制并不当然等于现代企业制度，现代市场经济发达的国家存在的除了自然人独资企业以外的其他企业形式，它们都可以是现代企业的表现形式。
合伙制也是现代企业制度，你能说西方发达国家的合伙企业不是现代企业吗。尤其是历史悠久的、大的合伙企业，它们有一套企业文化、一套适应市场要求的管理，当然是现代企业和现代企业制度。现代市场经济发达社会的国有企业不也是现代企业吗。经过改革以后的国有企业当然也是现代企业，你能说改革以后的日本国铁不是现代企业吗。现代的合作社不是现代企业吗。西班牙蒙德拉贡合作集团，这个现代合作企业的典范，从50年代到现在差不多没有解雇过人，经营的效率高于周边的私人企业，不是现代企业吗。这些都是现代企业。凡是能够适应以上实质性要件的企业，实行的都是现代企业制度。那么惟独资独资企业不是，为什么呢。因为这种企业从形式不要求起出中世纪，不要求必须有现代的社会环境，一个自然人经营的企业，老婆参加也可以，不参加也可以；家庭财产多拿点可以，少拿点也可以；来点亲戚朋友裙带也可以。这种企业制度本身不要求它完全取消中世纪的关系，可以有身份，可以有家长制。所以，个人独资企业不是现代企业的组织形式。那么推而广之，采取家族式、家长制身份管理的合伙企业、有限责任公司也不是现代企业。
也就是说，现代企业实质方面的要求和形式方面是有关联的。不要说日本、韩国，也不要说中国，甚至西方国家它们的家族式企业（形式上不妨为有限公司或股份公司）也保留了很多比较落后野蛮的东西。在这次金融危机当中，学者们组它概括叫做朋党资本主义，就是通过关系、裙带来做生意和经营企业资本主义。在这一点上，即使是日本、韩国，也面临着一个企业现代化的问题。当然我们的企业距离日本、韩国还差得很远，日本在企业现代化方面可以作为我们的榜样，但是它也没有完全解决企业现代化这个问题。
我们要建立现代企业制度，就是要把握好这样一个方向，建立实质和形式有机统一的现代化的企业制度。
既然是国有企业建立现代企业的法律问题，那么我们还要探讨一个基本问题，什么是国有企业。关于国有企业，似乎很简单，不就是中央和地方政府投资的企业吗。但是我们现在法律上并没有明确什么是国有企业。法律上明确为国有企业的，是中央政府或地方政府单独投资经营，隶属于某个主管部门，适用《全民所有制工业企业法》的企业。由政府投资，不适用《公司法》，也不适用《中外合资经营企业法》、《中代合作经营企业法》、《外资企业法》等，这样的企业叫国有企业。我们所谓的国有企业建立现代企业制度，主要也就是指这样的国有企业，按照经济学界学者的说法就是体制内的国有企业，还是由计划经济沿袭下来的体制，采用这样体制的企业叫国有企业。但是改革发展到今天，国有企业的概念也要发生变化，不能拘泥于现行法律上的概念，否则就会造成国有资产流失，就会造成经济的混乱。按照国际惯例，国有资产投资超过50%的是国有企业，在股权分散的情况下，国有主体是第一大股东的企业，也是国有企业。我们刚才讲到，新加坡是采用控投的方式来控制国有企业，它的三大国有控股公司控制的企业都是国有企业，其中最少的政府仅持股12%，国有资产在企业资本中只占12%就可控股。那么到底持股百分之多少是控股呢。这个问题很难说，在极端的情况下，控制3%、5%就能控股。我个人认为，只要是国有主体或国有资产以资本联系实施控制的企业就是国有企业。这种控制主要是资本的控制，也可能是其他方式的控制。那么为什么要追究一个企业是不是国有企业呢。它采取什么样的组织形式，就根据相应的法律来运作、操作就完了嘛。这是我们国家从改革开放到现在存在的一个误区。为什么。因为国有就是国有，不是个人的，不是少数人的、小团体的，国有财产是属于全体纳税人、全体人民，属于国家的。所以，只要认定它是国有企业，就应该对它加以特殊的控制，对它要有行政监察吧，要有反腐败的廉政监督吧。不管你们国家有资产投资了多少次，企业投资企业、企业再投资企业、企业又投资企业，投资那么多次干嘛。毋庸讳言，往往这是这少数人侵占国有资产的伎俩，借鸡生蛋，就算100次，你最底下一层仍是国有企业，我们廉政部门、监察部门、财政部门就对你有最终的管理监督权。不一定直接干预你的经营，但是我们有一般的监督权。当然对于一般的私人企业，并不需要这样做，只要它不违反工商管理、卫生、环境保护、技术监督等法律、法规，原则上不需要对它的资本经营进行监管。国有企业的行吗。国有企业不行，必须要对它加以监管。当然，监督的方式可以是各种各样的。
所以什么是国有企业，要搞清楚。那么到底什么是国有企业呢。我们国家和国际惯例的一个区别，也应该给大家指出来。法学院的同学都知道，前苏联法学家维涅吉克托夫提出，国家所有权的主体是惟一的、统一的；惟一于国家、统一于国家，任何其他主体，地方政府也好、企业也好，都不能作为国家所有权的主体。迄今为止，我们还是遵循这样的理论，采取这样的法律制度，国有财产的主体是惟一的、统一的，地方政府所有也是国家所有。而依国际惯例，中央和地方、联邦和地方分别所有，中央所有就是中央所有、联邦所有就是联邦所有，中央所有和联邦所有才能够叫国有。州有、市有、省有、镇有、村有，都不是国有，地方所有可以叫公有，但不叫国有。大家应当知道，从实际操作来说，在一个法治完善、行政水平很高的国家里面，采用这两种所有的效果是一样的，没有什么区别。因为假定国家所有权是惟一的，也是要通过法律来设置不同的主体，令它对国有财产拥有不同的管辖权，不同的他物权。假定像西方国家这样，地方所有和中央所有不一样，然而日本的冲绳县政府和冲绳县的地主不想把冲绳县有的土地和私有土地租给美军，行吗。不行，中央说要租还得租，抗议、游行也没有用。但是我想，在我们这样一个法治不是那么太完善、行政水平不是那么太高的国家里，是不是采取中央和地方分别所有比较好，这样对明晰产权很有利。我们现在国家统一所有的理论和基础之上，在国有资产管理中贯彻"谁投资谁拥有产权"的原则，这个产权是什么呢。地方政府投资，这个产权实际上就是管辖权、他物权，还不如明确为所有权。这是为了明晰产权、强化利益和责任归属，以调动各级地方政府积极性的一种法律上的假定。
既然只要是国有主体或者国有资产控制的企业就是国有企业，那么国有企业可以采取多种多样的形式。既可以是中央或地方单独所有，可以不采取公司的形式，也可以采取公司的形式、合伙的形式。法人能不能合伙。法人也可以合伙。参加合伙的法人也可以是国有法人，国有法人合伙可以形成国有企业。所以，国有企业可以是非公司的，也可以是有限公司、股份公司，还可以是合伙。公司制，成了我们国家改革的主要形式，也成为西方国家国有企业改革的主要形式，为什么会这样呢。我想，原因主要在于公司所固有的优越性，就是不同利益主体的相互制约、联合合资经营。公司制的出发点，就是不同利益主体联合投资经营，所以它的一整套组织机构和运作机制都是按照不同利益主体相互制约来设计的。从理论上说，采取公司制可以使我们的国有财产的决策和利用分散化、民主化。我们在社会主义的方向下建立了国有企业，有的国有企业并不是社会主义的，是家长制的、长官意志的，是不符合经济规律要求的，那么在保持公有制的情况下，使公有财产的决策和利用有效、科学，就要靠不同利益主体的相互制约。不同的公有财产主体的相互制约、相辅相成、相反相成。这也是我们倾向于用公司制来改造国有企业，建立现代企业制度的原因。
大家听到这里可以知道我的观点，我是不反对公有制的，公有制还是可以保留的。不要人为地宣布非公有化。人为地宣布非公有化、非国有化，就会把现实的、简单再生产的基础都破坏了，那么13亿人承受不了。我们的改革开放能够维持到现在，是与国有企业的苦心经营和苦苦支撑分不开的。如果像前苏联、东欧那样宣布私有化的话，在我们国家的后果要比前苏联、东欧严重100倍，肯定要严重100倍。我们是通过公司制消除中世纪、家长制的东西，使国有财产真正的公有化、社会化。这是第一个问题。
下面第二个问题，我想既然谈改革嘛，就要看看我们国家的国有企业到底有哪些问题，其弊端在哪里。
最大的弊端，就是企业隶属于一个政府部门或者地方政府，对国有资产或国有企业的管理采取条块分割的方式。为什么说这是最大的弊端呢。因为在这种情况下，属于条块管辖范围内的企业，完全不受约束地操纵在行政手里、政府的手里。条或块的首长、部长、省长、市长、县长等，可以对他所在条块范围内，隶属于该条块的企业的任何事务有最终决定权。如果他愿意的话，没有什么约束啊，你是我的公司，是我投资的，我是这个条块的首长。按照企业资本的原则，甚至说这个条块就是所有权，他当然就是大老板，在计划经济下他可以控制，改成市场经济他还是可以控制。公司制在国有企业改革中没有发挥优越性，没有发挥它固有机制一个很重要的原因，就是大股东为所欲为地操纵，其背后就是政府和行政首长，那么就和原来没有改制的国有企业隶属于条块的情形是完全一样的。公司制固有的制约和约束没有了，不起作用，这是一个根本性的弊端。
那么形式上的弊端，就是体制内的国有企业、没有改制的国有企业，它的法人治理结构不足以保证权利制衡，这是从形式上说的。这个法人治理结构就是厂长负责制，我们不承认它是一长制，实际上就是前苏联、东欧过去搞的一长制。一长制在我们国家来之不易，它是国有企业非政治化的产物，50年代就推广，但是步履艰难，到80年代才得到确立。遗憾的是，由于市场经济的发展，它问世伊始就不合时宜了。
现代的生产经营需要权威，这是没有问题的。厂长经理负责制就符合这种要求。西方国家的公司也要权威，美国大公司的权威是谁。是ceo，他是公司的权威，就是chiefexecutiveofficer，是企业的第一把手，就相当于我们国企的厂长经理。要在企业内部实行现代化管理，要面对瞬息万变的市场及时有效地作出应对，必须要有一长制，一长制是企业有效经营管理的必要条件。在计划经济下，一长制应当是最有效的，因为主管部门牢牢地控制着厂长经理，给他下达任务，厂长经理惟一要做的就是企业内部的指挥和管理。市场经济下就不一样了，要让企业面对市场随时作出决策，这种决策有大有小，有复杂有简单，哪些可以由厂长经理来做。我们的企业制度相对于西方国家的企业制度来说相形见绌，在西方国家的公司里面，每一个人都要对他的决策承担后果，经理在多大范围内有决策权是很清楚的，而在我国，市场化以后主管部门就不敢管了，或者不管了，由于缺乏约束，厂长经理就得以为所欲为。缺乏约束的权力就是腐败，这是一个颠扑不破的真理。
第三点弊端，就是在实行了公司制改造以后，政府架空了股东会、董事会、监事会，完全无视公司法、公司制所固有的法人治理结构。政府越过公司法提供的法人治理结构直接选任股东、董事、经理、监事，使得经理不必对董事会负责，董事会不必对股东会负责，大家都对政府负责，又都不负责，从而回到了改革以前的情况。
这三个弊端，我给它总结一下，就是政府还没有学会在市场经济条件下做老板。政府学会像私人企业老板那样做老板，这是我国国有企业建立现代企业制度的充分必要条件。学会了，现代企业就建立了，学不会，就建立不了。不论是微观方面还是宏观方面，都要学会做老板。我们不是说，资本主义国家是资产阶级的总老板吗，我们社会主义国家也是公有财产的总老板。具体的国有主体投资于企业，不论是采取公司还是其他的企业组织形式来经营，具体的老板会不会当呢。这些都还是问题，会当了，问题就解决了。那么针对这些问题，下面我来谈第三个大问题，提出若干对策。
对策之一。首先是要完善国有企业的法人治理结构，主要是完善监督机制。没有改制的，不适用公司法的国有企业，它的法人治理结构必须要改。那么怎么改。当然最终应当按照公司法的要求改成公司，包括国有独资公司。权宜之计，现在中央靠两套办法，一个是监事会，对国有企业派出监事，由有关政府部门、专业人士、企业职工组成外部监事会，对企业的经营活动、财务进行监督。另外一个就是稽查特派员。对国有独资公司也适用外部监事会和稽查特派员制度。大家知道，四大国有商业银行正在进行改组，整改的内容之一就是设立监事会，这个监事会不是公司法里规定的监事会，而是适用未改制企业的外部监事会。
那么对于已经实行公司制改造的国有企业来说，是不是适用公司法就万事大吉了。是不是有了股东会、董事会、经理、监事会这样的组织机构就万事大吉了呢。不是的。譬如说，我国公司法现在规定要设置监事会，由股东会产生两个平行机关，一个是董事会，另一个是监事会，由监事会来监督董事长、董事和经理。其实从企业的实践来看，这样的设置是不起作用的。在欧共体指令中，允许欧盟国家在德国式的企业制度中和传统的法国式企业制度中任选其一，而现在大多数企业都选择德国式的企业制度。日本的公司实践了几十年，监事会被证明不起作用，想当监事的得提着礼物去拜见社长，社长就是总经理，监事要获得提名还要去求总经理，在这样的法人治理结构下，监事怎么能监督总经理呢。要监督董事就更不可能了。
大家知道，目前世界上在公司确保所有人利益的法人治理结构，有两种模式：一种是英美模式，就是公司不设监事会，没有监事，那么靠什么来确保公司依所有者的利益来经营和运作呢。靠传统上董事会内部有相当一部分外部董事，就是不在公司企业中任职的董事。那些董事都是大老板，一年参加一次董事会，做出决议后大家都遵照执行，经理和员工们见了这些老板就像老鼠见了猫似的，外部董事具有"至尊至上"的地位，我们的企业还做不到这一点。不在公司企业中任职的董事对经营企业的董事、整个企业应该起到非常有效的监督作用；还有一点，就是法律上的规定，每个公司必须和一个独立开业的注册会计师签订合同，由他为企业做帐和审计。这是法律上强行规定的，不管你愿意不愿意，但是如果股东对某会计师不满意，则可以召开股东大会，更换一个。注册会计师是独立开业的，经过几百年市场经济的发展、竞争和淘汰，他的信用是很高的，不会以自己的饭碗和信誉作赌注，不会和企业串通起来弄虚作假。
这两条非常有效。外部董事自愿地不参与企业经营，但是基于自身利害对企业施加有力而有效的监督。注册会计师呢，既对法律负责，同时对企业的财会制度进行监督，又不干预企业经营。
还有一种是德国模式，其特点是公司有一个常设的小股东会，也就是监事会。这种模式是股东会产生监事会，监事会产生董事会，董事会是监事会产生的。监事比董事大，董事相当于经理，大企业中职工依法参加监事会。这样，企业内部就有一个常设的监督与执行于一体的机构。德国模式是非常有效的，国际上公认，德国和美国的企业法人治理结构最好。这两个到底那一个更好呢。一般而言不分上下，但是这次"克莱斯勒"和"奔驰"合并，"奔驰"说还是采取德国制度，不采取美国制度。德国人一贯认为他们的什么制度都好，法规也是。欧盟开会的时候，讨论制定某项制度，德国人总是说，还讨论什么，就照德国的来吧。有的荷兰人不服气，说难道你们的"纳粹"也是最好的吗。
正是考虑到这两种模式，德国模式和美国模式，能够确保所有人支配和有效的经营，所以我觉得，我们国家的监事会制度也应当改革。我们现在实行的监事会模式，是法国传统的模式、日本公司法的模式。我已说过，由监事会来监督董事、经理，这样一种制度不起作用，我国的实践也证明了不起作用。总经理助理就是监事，总经理助理能够监督谁啊。监事也不知道自己该干什么事，没什么用。从政府的审计、行政监察来看，监事和审计、行政监察部门的功能也区分不开。我们已经规定企业每年要提交会计报告，逐步普遍实行，这迈出了可喜的一步。我想应当把它用法律规定下来，并且像英美那样，强制性地要求每一个企业和一个注册会计师事务所签订合同，由注册会计师来为企业做帐，把它制度化。
另外，英美法系传统上自发形成的外部董事，在我们这里恐怕行不通，自发的不行，还得由法律规定一定比例的外部董事，由股东会选举行产，外部董事不能在企业中任职，以免和企业经营者串通一气。让外部董事代表股东的利益，随时随地对企业进行监督。大家可以看出来，我是倾向于英美的制度。德国的制度也可以吸收，但是监事会高于董事会的观念恐怕不容易被国人接受。在我们的观念中，董事会是经营决策机构，在董事会之上搞监事会，肯定不符合中国人的观念。
对策之二。政府和国有股东必须尊重企业法和公司法所固有的机制。这就要求各级政府都要认识到这一点。党和政府依法办事也不是自发的，因为现在的中国社会还达不到现代社会的标准，自发是不行的。必须从法律上提出要求，政府和国有企业充当投资主体的时候，必须服从企业法和公司法的规定，董事要由股东会产生，经理要由董事会产生，对破坏企业法、公司法机制的人必须令其承担相应的法律责任。要搞现代企业制度，必须顾及到现代企业制度的要求和特点。
对策之三。特殊企业要特殊立法。要从法律上认识特殊企业这种东西，区分特殊企业和普通企业。按照国际惯例，特殊企业和普通企业是分开的。企业如果有特殊需要，不适用一般的公司法和企业法，就应该为这个企业特殊立法。我们缺乏特殊企业立法，给普通企业的改革也造成了不良影响。中国长江三峡工程总公司要不要适用公司法。不清楚。要不要进行工商管理登记。依照国际上的惯例，特殊企业是不需要