平台经济下数字零工劳动权益保障之探讨.pdf

第 38 卷第 3 期2023 年 6 月Vol.38 No.3Jun.2023广西政法管理干部学院学报JOURNAL OF GUANGXI ADMINISTRATIVECADRE INSTITUTE OF POLITICS AND LAW摘要互联网平台经济的快速发展不断催生出各种新经济业态，给不少劳动者提供了灵活就业的机会，产生了大量的数字零工。囿于立法滞后、社会保障制度缺失和平台资本无序的扩张，数字零工的劳动报酬权、休息休假权、劳动安全卫生权和社会保险权等劳动权益都受到不同程度的侵害。如何在促进平台经济发展和数字零工权益保护之间找到平衡点，成为亟待解决的问题。通过分析数字零工劳动权益缺乏保障现状和成因可以发现，数字零工的劳动权益保护需要政府、平台企业和数字零工群体多方协作，协力构建和谐劳资关系，从而促进平台经济健康有序发展，助力我国经济新增长。关键词平台经济；数字零工；劳动权益；社会保障中图分类号D922.5文献标识码A?文章编号1008-8628（2023）03-0032-10?在信息技术发展的核心驱动下，互联网平台企业迅速扩张，互联网与产业融合不断加深，平台从一种商业现象发展成为一种经济形态。平台经济迅速发展，极大推动业态创新，创造了大量就业机会，依托互联网平台就业的外卖骑手、网约车司机、直播网红等数字零工群体也不断扩大。2020 年起，新型冠状病毒感染疫情（新型冠状病毒感染原名新型冠状病毒肺炎，其疫情本文简称“新冠疫情”或“疫情”）对全球经济环境和就业环境产生巨大负面影响，疫情对传统产业产生巨大冲击，在疫情期间就业率下滑情况下，平台经济起到了特殊作用，成为“就业蓄水池”。平台企业灵活用工的高需求和低门槛有效发挥了稳就业的作用，也带来了数字零工劳动保障权益新问题、新挑战。本文厘清平台经济下数字零工的定义和用工特征，分析数字零工劳动权益缺乏保障现状和成因并提出相关建议，旨在缓和紧张的劳资关系，贯彻落实共享发展理念，推动平台经济规范健康持续发展。一、数字零工及其用工特征（一）数字零工概念“零工”严格意义上不是一种新型用工方式，劳动市场早就出现“短工”“散工”等就业群体。传统零工和数字零工都与资方没有固定、长期和连续的用工关系，工作自主性强，工作时间、地点弹性大。相比平台经济下数字零工劳动权益保障之探讨邓小兵周若梅（兰州大学，甘肃兰州730000）?收稿日期2022-12-31?作者简介邓小兵（1974），男，湖北广水人，兰州大学法学院教授，法学博士，研究方向：行政法学；周若梅（1998），女，江西上饶人，兰州大学法学院硕士研究生，研究方向：行政法学。根据 国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南 第二条平台即互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。32基于位置的平台是中国近些年发展最为迅速的数字劳工平台。该平台最早出现于 2012 年的交通出行行业，目前已经扩展到食品外卖配送、家政服务等多个行业。通过移动应用程序（APP），平台使用劳动者或服务提供者自行抢单或平台直接向劳动者或服务提供者派单的方式，实现需求和供给的实时匹配。平台通常会设置服务标准，并对劳动力的选择和管理进行一定程度的干预。目前，国内比较知名的此类平台包括交通出行行业的“滴滴出行”，外卖配送行业的“美团外卖”“饿了么”，生活服务行业的“58 到家”，等等。基于互联网的平台是为众包工作提供便利条件的数字劳工平台，这类平台为技术、管理支持、设计、多媒体等专业性需求与服务供应提供快速匹配。在世界范围内，这类平台尽管通常以低技术的微任务为主要需求，但中国的服务提供者多由具有一定专业化技能水平的人士组成。由于突破了地理范围限制，客户和服务提供者往往可能来自全球范围。参见周畅：中国数字劳工平台和工人权益保障，国际劳工组织工作报告 11，https：/www.ilo.org/beijing/information-resources/WCMS_761763/lang-zh/index.htm，访问日期：2022 年 12 月 14 日。平台经济下数字零工劳动权益保障之探讨邓小兵周若梅于传统零工，数字零工的不同点在于对互联网平台的依赖。谢富胜认为，数字零工是通过数字平台企业的中介和组织自主提供计件工作的“独立承包商”1。世界劳工组织的研究报告把平台分为基于位置的平台和基于互联网的平台。数字零工这一概念的外延较广，难以一概而论。因此，本文的研究对象为活跃在基于位置的平台上，从事低技能化或体力劳动工作的数字零工，包括外卖骑手、网约车司机等，不包括基于互联网平台提供专业技术和服务的工作者。（二）数字零工用工特征1.依托于互联网平台数字零工的用工特征之一就是依托于互联网平台，体现在互联网技术运用的高度依赖。平台以工作时间地点灵活、门槛低、劳务需求大等特点吸引大量劳动者成为数字零工。比如，想要成为一名外卖骑手，在官方平台注册后经过简单的培训就可以上岗。此后，外卖骑手工作的完成必须依托平台。外卖平台发布订单后，骑手通过抢单得到订单；骑手拿到订单后，开始赶往商家，从商家取餐后出发赶往顾客位置。这期间，骑手每完成一步，都要及时向平台报备，平台依据 GPS 定位核实，只有平台判断情况属实，骑手才能进行下一步操作2。平台还通过激励和评分机制控制数字零工劳动过程，派发任务的实时化让数字零工随时保持工作状态，数字零工在平台使用过程中产生较强的用户黏度，使身体和心理都对平台产生依赖。2.去劳动关系化劳动关系与去劳动关系相对应。具有劳动关系的劳动者受到法律的保护，有权享受社会保险、用工保护等法定福利保障和通过劳动仲裁或司法程序解决劳动争议的权利。但是，平台经济下，“雇主雇员”的传统劳动关系转变为“平台零工”的承揽合作模式，数字零工脱离传统雇佣关系，处于劳动法规覆盖的边缘。以外卖行业为例，平台为规避风险，不断进行业务切割，创新运营模式，逐渐形成以代理商模式和众包模式为主的新型用工模式。不同于平台内被雇佣者，代理商模式和众包模式下，外卖骑手与平台企业之间只是商业合作关系，平台通过收取信息租金实现利润的分成以降低劳动力成本和规避社会责任。在“去劳动关系化”情形下，数字零工形式上摆脱科层制管理体制的束缚，能够进行自主性、独立性劳动，但实质上被平台的算法技术直接管理和控制劳动过程。由于规范供给不足，数字零工与平台之间劳动关系隐蔽，权责界定模糊，数字零工权益保障困境日益凸显。3.用工链条不断拉长以外卖平台为典型的数字零工用工平台将直营模式转变为分包模式，借助代理商进行多层劳务外包，拉长了用工链条，以实现逃避用人责任的目的。平台、代理商及劳务外包商对骑手分别施以线上或线下不同程度之“管理”，形成多边用工形态。多边用工形态主要有三类：一是代理商直接招募骑手，与其签订劳动合同或劳务协议等，双方通常形成劳动关系、劳务关系或承揽关系等，即“平台代理商骑手”三角用工模式；二是代理商将业务外包给劳务外33参见 上海二中院：20172022 年上半年新业态用工纠纷案件审判白皮书，https：/ 年 12 月 14 日。参见 第 48 次 中国互联网络发展状况统计报告 ，https：/ 年 12 月 27 日。包商，由劳务外包商招募骑手，并与骑手形成劳动关系、劳务关系或承揽关系等，即“平台代理商劳务外包商骑手”四角用工模式；三是多层分包、转包的存在形成了较复杂的“平台代理商劳务外包商 1劳务外包商 2骑手”多边用工形态。在数字零工用工链条上，招募、使用和管理数字零工的主体分离，参与用工链条主体之间权责不清晰，责任边界模糊，最终损害零工群体权益。二、数字零工劳动权益缺乏保障现状（一）劳动报酬权数字零工履行劳动义务，有权利按照劳动力价值获取相应的报酬谈判权、报酬请求权和报酬保障权等。数字零工可以通过劳动报酬谈判机制协商薪酬待遇，但平台企业利用其市场支配的优势地位制定不透明的抽成规则，有可能侵害数字零工的劳动报酬谈判权。以网约车司机为例，平台和第三方公司不会告知司机每单的具体抽成比例和数额，只能通过乘客和司机的相互比较，才能知道每单具体抽成。平台在抽成比例上拥有绝对的话语权，在强大的平台面前，司机缺乏议价权，只能“被迫”接受抽成规则。为保持收入水平，司机只能不断提高劳动强度以保证自己的薪资待遇。平台企业在取得市场优势后，对外提高销售价格，对内压缩数字零工收入空间以最大限度地提升利润增长值。从事网约车和外卖配送的数字零工，大多为低学历、低技能的劳动人口，为了更多地获得平台的派单，被动地接受平台各类性质的“霸王条款”，以降价保质的“内卷”方式获取持续性的工作机会，自行承担劳动过程中的经济损失和成本391。例如，滴滴平台出于维护运行安全的目的，会要求司机在车内安装滴滴平台推出的带有视频监控和录音功能的设备。司机需要承担设备的押金费、安装费以及后续的维修费。如果司机不配合完成安装设备，将会面临停止派单的处罚。按照地方政府政策要求，司机车内已经安装行车记录仪等设备，但面对平台的额外规则，司机也只能选择服从，自行承担增加的前置成本。数字零工的劳动报酬请求权和保障权也可能受到侵害，特别是以个体工商户形式存在的“劳务提供者”，其薪酬待遇与签订劳动合同的标准就业者差距较大，没有最低工资保障。由于数字零工的“去劳动关系化”，权责主体不清。当数字零工薪资待遇被扣押时，甚至会出现找不到责任主体的情况。（二）劳动安全卫生权劳动安全卫生权，是指劳动者在劳动过程中获得适宜的劳动条件和必要的保护措施的权利，是对劳动者的人身进行保护，主要目的就是保障劳动者在生产过程中的安全和健康。劳动者有接受劳动安全卫生教育与培训的权利，获得各项劳动保护条件和待遇的权利。平台经济下，随着用工模式的复杂化和用工链条的不断拉长，数字零工的劳动关系更为模糊，无论是平台企业、区域代理商还是劳务外包方均回避承担保障数字零工劳动安全卫生的责任。数字零工因无固定的工作场所，自行提供的劳动工具并未经过相关部门合格检验，特别是上岗前并未接受用人单位系统的技能培训，也无法获取到用人单位必要的劳动保护和卫生防护措施，只能放弃自身劳动安全保护的权利，被动承担由此提高的作业风险，抢时间求准点，得以完成苛刻的考核标准。具体表现在外卖行业，截至 2021 年 6 月，我国网民规模为 10.11 亿，互联网普及率达 71.6%，8.12 亿人网购，4.69 亿人叫外卖。面对如此庞大的用户市场，外卖平台为增加市场份额，将提高用户满意度、增强用户黏性作为竞争着力点。外卖平台不强调外卖骑手的“劳务属性”，并和注册为“新个体经营者”的外卖平台经济下数字零工劳动权益保障之探讨邓小兵周若梅34骑手进行合作以满足用户的灵活用工需求。在这种情形下，平台企业和外卖骑手之间不存在直接的“劳动关系”，表象上更具有“商事经营合作关系”的价值属性。因此，对于平台企业而言，外卖管理的重点仅在于提高准点率，从而提高配送效率和客户满意率，对于骑手在执行配送任务时是否遵守交通法规，通常不在平台企业的考核评价和考虑范围之内，往往被平台企业故意忽视。在限时计件工资制度下，外卖骑手期盼单位时间内多接订单。这种“多劳多得、少劳少得”的业绩考核体系尽管符合形式公正，但“唯快是图”也在一定程度上增加了骑手的配送风险。为了能够多跑几单，大多数外卖骑手一边骑着电动车，一边紧盯着手机，为了沿途顺路再送几单，就更得不停地在手机上刷新，一有附近的、顺路的就马上抢。在抢到订单之后，骑手必须争分夺秒地在系统规定的时间内将外卖送达，否则有可能会收到顾客的差评甚至有可能被平台罚款。事实上，在配送过程中，外卖骑手经常会遇到交通拥堵、恶劣天气、路况不佳等不利状况。在配送时间紧张的情况下，为了能在系统规定的时间内将外卖顺利送达，骑手们往往不得不超速、不得不闯红灯和占道骑行。在畸形业绩考核评价体系的影响下，城市道路交通秩序极易受到破坏。外卖配送交通工具也是一个重大交通安全隐患。现在路面上的外卖配送车辆大部分都是骑手自行购买，甚至会对拼装、报废的破旧二手车辆进行改装来降低工作成本。在极限繁累的工作状态下，鲜有骑手会对自己的配送工具进行保养和检修，配送车辆刹车不灵敏、夜间显示尾灯损坏等问题往往会导致交通事故现象频发。从本质上来说，这是资本逐利现象在竞争激烈的平台经济模式下显现的恶劣后果，这与平台企业的责任感缺失也不无关系。（三）休息休假权宪法赋予每个劳动者休息的权利，我国实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度4，法定节假日、带薪休假等休假制度和休息权受损补偿制度。我国休息权侵权的违法成本低，平台违法成本远低于守法成本。数字零工对工作的需求强烈，维权意识淡薄，不懂得寻求法律途径维护自己合法权益，形成不敢维权、不愿维权的窘境。而职能部门监管不力，对普遍违法行为规制力度不够，监督管理工作比较乏力。平台通过利益权衡后，倾向于牺牲平台零工的休息时间以获得更多利润。平台这一借助灵活用工的形式，刻意规避用人责任，有意地忽略数字零工的休息休假权。为提高经济利润、获得竞争优势，平台利用算法技术实现对零工群体劳动效率的极致控制。以外卖行业为例，为提升平台运行效率和提高用户对平台的黏性和满意度，借助等级评分机制和智能派单系统，外卖平台极限压缩外卖骑手完成派送外卖任务的时间，变相延长劳动时间。众包模式下的外卖骑手没有底薪保障，其完成的外卖单数决定劳动的实质报酬。为提高收入，外卖骑手只能高强度和超负荷地工作，通过延长劳动时间和缩短每单配送时间以提高单数。在严格的算法控制下，部分零工劳动者异化为时间效率的奴隶，对劳动效率的要求达到一个非理想化的程度，除了仅有的就餐和短期睡眠时间，其他时间大都被工作占据。除此之外，部分用户非理性地使用“差评”惩罚外卖骑手。“差评”是用户单方面地行使对外卖骑手的不对等特权，是外卖平台逃避服务责任的一种“懒政”行为。外卖骑手面对“差评”甚至是投诉，没有辩解的机会，被平台直接扣钱，如果因为外卖骑手的原因导致用户退餐，外卖骑手不仅没有配送费还得赔偿商家的餐价。不公平的评价机制和奖惩制度给外卖骑手带来严重的心理负担。工作时间过长、劳动强度过大、心里负荷过重对数字零工身心健康和生命安全造成很大损害，近几平台经济下数字零工劳动权益保障之探讨邓小兵周若梅参见单晓华：平台零工休息权保障研究，上海法学研究 集刊 2022 年第 3 卷上海对外经贸大学文集，上海市法学会，2022，第 8 页。35年数字零工猝死事件时有发生。（四）社会保险权国家统计局数据表示，2021 年我国社会保障网织密织牢，2021 年末全国基本养老保险覆盖超 10亿人，基本医疗保险覆盖超 13 亿人5。但是，我国人口基数大，仍有部分人没有纳入社会保障体系。这些人主要是快递员、外卖骑手、网约车司机、网店店主等新型灵活就业人员和农民工等低收入者，这部分群体与数字零工群体高度重合。数字零工群体社会保险的缺乏在一定程度上预示着将来年老之后，享受不到最基本的保障。在目前我国的社会保险体系中，数字零工的参保方式有企业参保、以灵活就业人员身份参加职工社会保险或参加居民社会保险三种选择6。现有的三种参保方式难以适应数字零工群体。一是企业参保方式。按照我国社会保险法的相关规定，用人单位应当依法为企业职工缴纳职工基本养老、基本医疗、工伤、失业、生育保险等社会保险费。因我国长期以来所形成的“职工居民”两元社会保险制度模式，导致社会保险与劳动关系存在天然的捆绑，参加社会保险的主体为“职工”，即标准劳动关系中的劳动者方可享受。由于平台与数字零工间用工关系较为特殊，没有与其签署正式劳动合同，自然也不会为其缴纳五险等社会保障费用。二是以灵活就业人员身份参加职工社会保险。选择灵活就业人员身份参保，但因缴纳基数大、比例高，对于个人缴费负担较重，存在吸引力不足的情况。数字零工基于生活消费观及生存压力的问题，忽视参保的长期利益，更愿意将长远的养老保障变成即期收入。三是选择居民社会保险。居民社会保险是指个人缴交医疗和养老保险，相较于职工社会保险，居民社会保险待遇非常低。单位参保的职工社保中有包含工伤、失业和生育，符合条件时可享受相应的工伤、失业和生育保险待遇，而居民社保不能参保这三险，也就无法享受这三险的待遇。职工养老的调整幅度和医疗报销比例均高于居民社会保险。但是，数字零工从事劳动密集型行业，面临着较大的劳动安全风险，居民社会保险对于增强数字零工社会抗风险能力较弱。三、数字零工劳动权益保障不足成因（一）数字零工领域立法滞后劳动关系界定困难是导致数字零工领域立法滞后的主要原因。根据我国现行劳动法律规章制度，劳动者权益保护采取“全有”或“全无”的二元模式，而数字零工的即时性劳动供给行为却又难以归属到传统的劳动合同关系、劳务派遣关系和非全日制用工三种劳动关系之中，这一成因也导致出现劳动纠纷时零工群体维权困难、法院裁判无据的尴尬现状。平台经济的信息化、智能化特点也对零工劳动关系的界定产生了极其不利的影响。首先，数字零工与平台之间没有签订劳动合同，只是签订“平台服务协议”从而建立起合作关系，零工在表象上仅为承揽零工业务的个体工商户，因而很难认定零工和平台企业之间存在直接的劳动关系。其次，事实劳动关系的从属性也难以涵摄零工与平台企业之间的关系特点。平台无法对数字零工进行直接管理和控制，数字零工对自己的工作时间、工作地点和工作任务可以根据自身情况进行自主选择。同时，数字零工个体可以服务于多家平台，隶属关系并不是唯一的。例如，美团众包模式下的外卖骑手，同时也可能在饿了么、蜂鸟跑腿、uu 跑腿、滴滴外卖等多个平台上注册成为外卖骑手，也可能在滴滴出行等不同类型的其他数字平台上接受零工任务。最后，数字零工与平台之间的“合作性质”也导致其劳动权益保障的缺失。既然劳动关系难以界定，平台企业就有理由不承担为数字零工提供缴纳五险一金、福利待遇等法定职责。综上所述，数字零工的工作性质具有选择自主性、隶属关系不唯一性、福利待遇缺失性，实践中很难将其认定为“接受用人单位的劳动管理”，从而不能认定数字零工与平台之间存在事实劳动关系。因此，当前数字零工劳动权益保护现状的改变亟须数字零工领域立法的及时跟进和精准认定。平台经济下数字零工劳动权益保障之探讨邓小兵周若梅36蜂鸟众包 APP 的“用户协议”称，蜂鸟众包仅提供信息撮合服务，骑手与蜂鸟众包不存在任何形式的劳动/雇佣关系；蜂鸟众包可能会基于优秀服务质量或其他优秀表现向骑手发放资金奖励，但该种资金奖励不属于薪资，不等于认可骑手与蜂鸟众包的劳动/雇佣关系。此外，与用户签订协议的主体是蜂鸟众包平台经营者，即第三方代理商。参见潘伟峰：论众包外卖骑手的权益保障路径，上海法学研究 集刊 2022 年第 1 卷智慧法治学术共同体文集，上海市法学会，2022，第 7 页。（二）平台垄断劳资关系失衡许多互联网平台企业在其细分的行业内有着较高的用户覆盖率和市场份额，甚至可以影响市场走向，操纵市场价格，俨然一副垄断寡头的模样7。平台与零工信息和权利的不对称为实现数字零工的劳动控制奠定基础，激化劳资矛盾，加剧劳资关系的失衡。劳资关系失衡是指强势的平台对弱势的数字零工劳动权益的侵占。平台作为资方，利用其掌握数据和信息资源的优势，加强对数字零工的压榨，使数字零工承担过多风险。劳资关系失衡具体表现为，一是平台以资本利益最大化为导向，借助数字技术和算法控制系统，控制数字零工劳动过程。平台对骑手配送的控制表现为“数据化控制”。平台收集骑手、顾客、商家以及商圈的数据，依托数据背后的算法和模型匹配订单与骑手、计算配送价格、预计送达时间以及规划配送路线。因此，“数据化控制”依托平台系统对数据的收集和分析，将劳动过程纳入一切可以计算的程度，从而实现对劳动的高度控制和精准预测8。二是平台掌握劳动规则制定权。虽然数字零工能够提供部分生产资料，如网约车司机可以提供机动车和车载设备等，但平台掌握订单信息这一核心生产资料，数字零工只能依赖于平台。平台凭借垄断信息的优势，单方面制定订单派发、抽成比例、奖惩方式和评价机制等劳动规则。数字零工虽然看似具有相较于传统雇佣者更高的灵活性，但不意味着数字零工个体在工作环境中有更大限度的自由。数字零工可以选择不进入平台规制的零工劳动市场，但是一旦选择进入，就必须遵守平台单方面制定的劳动规则。三是平台逃避责任，转嫁风险。平台具有专业的法律服务团队，以“平台服务协议”等各种名目的网络合同和格式条款逃避责任，实现平台风险最小化和利益最大化。以外卖骑手为代表的数字零工群体学历水平较低且法律知识匮乏，在签署网络合同时难以准确把握平台精心设计的格式条款背后的法律内涵，往往没有意识到自己让渡的劳动权益，成为平台转嫁未知风险的被动接受者。（三）职业保障制度供给不足数字零工游离于社会保障制度之外在于职业保障制度创新不足。社保基金主体部分，按照现行政策主要由用人单位缴纳。因劳动关系不清晰，用人单位主体不明确，单位缴纳部分缺失，造成基本养老、医疗、公积金社保基金筹集不足，即使数字零工承担了远高于标准劳动关系缴纳比例的社保费用，也不能享受到与之同等的社保待遇。还因工伤保险基金均由单位缴费，因而绝大部分城市的数字零工即使有意愿以灵活就业人员身份参加工伤保险，也存在无法参保的情况。快递员、外卖骑手逐渐成为交通事故高发群体，存在极大的职业伤害风险。平台为减轻事故责任压力，降低巨额赔偿风险，就数字零工进行商业投保。具体而言，平台每日从骑手佣金中扣除一定的费用为其投保意外伤害险和第三者责任险。商业保险不同于社会保险的公益性，其以营利为目的，遵循经济对等原则。商业保险的待遇与参保者缴纳的保费挂钩，低额保费注定了为其投保的商业保险适用范围有限，实现条件苛刻，赔偿待遇低，无法充分满足数字零工群体的保障需求。工伤保险制度保障范围全面且待遇水平高，可以有效解决数字零工职业伤害高发而商业保险供给不足的问题。如果将工伤保险制度直接适用于数字零工，将会给国家、平台带来巨大的负担。面对层出不穷且难以避免的交通事故，如何保护互联网零工从业者的合法权益，降低其从业风险，是现阶段的当务之急。政府部门在社保平台经济下数字零工劳动权益保障之探讨邓小兵周若梅37参见 关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见：（二）符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称“不完全符合确立劳动关系情形”）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。制度层面急需为零工群体设计匹配的社保制度体系，以应对不断增多的零工群体的社保需求9。四、数字零工劳动权益保障路径（一）明确数字零工法律身份1.规范层面数字零工劳动权益受到侵害的主要成因是法律身份的模糊性和劳动关系的不明确性。政府部门意识到以是否存在劳动关系为判断基准的两分法对平台经济不断涌现的新型用工模式的不适宜性。人力资源和社会保障等部门联合发布的 关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见（以下简称 指导意见）首次提出“不完全符合确立劳动关系情形”的第三种劳动关系。指导意见 将新就业形态分为三种类型，一是符合确立劳动关系的劳动；二是不完全符合确立劳动关系的劳动；三是民事关系的劳动。网约车司机、外卖骑手等数字零工群体对标的是不完全劳动关系，既不完全属于劳动关系又不完全归类于民事关系，介于两者之间，可以拥有部分劳动法权益保护。学界关于不完全劳动关系的性质仍有争议，本文认为 指导意见 强调不完全劳动关系中企业对劳动者进行劳动管理，其本质性质应属劳动关系。指导意见 明确将数字零工等新就业形态从业者作为劳动者保护，提出的提高劳动报酬水平、完善休息制度、落实劳动安全卫生责任制等劳动保障权益，也只能在劳动法律制度的范畴内实现。指导意见 提出不完全劳动关系下数字零工与平台之间的具体权利义务关系通过协议合理分配。无限制的契约自由是强者手中的可怕武器、弱者手中的拙劣工具，它将沦为强者凭借经济上的优势压制和剥削弱者的手段10。为此，人们必须坚持劳动者倾斜保护原则，平衡保护零工劳动权益和平台用工成本之间的关系，为数字零工提供底线保障。同时，细化 指导意见 提出的“健全制度，补齐劳动者权益保障短板”，引导企业建立劳动报酬合理增长机制，合理确定休息办法，落实全员安全生产责任制以保护零工劳动权益。2.实践层面指导意见 确立的不完全劳动关系，一方面解决了劳动关系下平台完全承担保护用工责任，导致雇佣成本过高影响平台健康可持续发展的问题；另一方面解决了民事关系下平台不承担任何用人责任，导致数字零工劳动权益受损影响社会和谐的问题。但是，平台为逃避承担用工责任，采用分包转包或者让劳动者注册为个体工商户的方式以降低用工成本。平台利用隐蔽雇佣的手段与数字零工不仅没有成立劳动关系，也没有成立不完全劳动关系。因此，指导意见 规定，各级法院和劳动争议调解仲裁机构要根据用工事实认定企业和劳动者的关系，依法依规处理新就业形态劳动者劳动保障权益案件。人民法院处理平台用工案件，要避免认定不完全劳动关系标准格式化，一是将属于隐蔽雇佣，符合劳动关系的用工认定为不完全劳动关系；二是将属于劳务关系认定为不完全劳动关系。人民法院认定平台用工性质，应以用工事实为依据，而非按照平台与数字零工之间的协议约定来认定。人民法院按照事实优先的裁判原则主动介入平台与数字零工的意思自治空间，对他们之间的协议合法性和合理性进行审查，以矫正形式平等下倚强凌弱导致的隐蔽雇佣问题，切实保障劳动者权益11。（二）完善数字零工职业保障制度1.解决劳动安全的问题政府部门应充分认识加强数字零工劳动安全监平台经济下数字零工劳动权益保障之探讨邓小兵周若梅38参见天津市市场监督管理委员会：为新业态发展留足空间市场监管委对网约车平台企业包容审慎监管，https：/ 年 12 月 18 日。管的必要性，及时出台数字零工行业规范机制。以外卖行业为例，政府建立外卖骑手、车辆准入资格等方面的管理规范，并确定相关部门具体负责落实监管。平台企业主动承担保障外卖骑手生产安全责任，对外卖车辆进行必要的质量检查，加强对外卖骑手劳动安全、规范操作的职业培训，提高劳动者的安全防范意识。平台企业转变简单粗暴的盈利模式，设置合理的配送时间、公平透明的抽成规则和包容、良性评价机制，使外卖骑手知悉和重视安全风险，充分保障外卖骑手的劳动安全和人身安全。针对外卖骑手交通事故易发的现象，平台一方面要加强对外卖骑手的安全知识培训，提高外卖骑手安全驾驶知识储备；另一方面可以将外卖骑手的交通违法记录与薪资待遇挂钩，对没有交通违法记录的外卖骑手给予一定的物质奖励，进而鼓励外卖骑手遵守交通规则，文明上路行驶。2.建立职业伤害保险制度适应数字零工劳动供给即时性、短期性特点，在工伤保险制度框架下，为充分解决数字零工职业伤害保障不足的问题，探索建立职业伤害保险制度。职业伤害保险制度参照工伤保险制度，立足于平台经济发展与零工权益保护的平衡点，合理划分政府、平台和数字零工的权责。职业伤害保险制度以强制参保为原则，保障对象为依托于平台就业，处于职业伤害风险的数字零工等新业态灵活就业人员。平台依靠数字零工提供的优质服务吸引大量的用户和收集海量的数据，并且借此获得巨大的商业利益。根据权责一致原则，平台企业应承担一定职业伤害保险责任，缴纳保险费用。平台根据行业职业风险确定对应缴费标准，基于数字零工流动性强，缴纳周期以一月或十五天为宜。职业伤害认定方式以 工伤保险条例 第十四条、第十五条规定为参照并学习部分试点地区认定方式，将工伤认定法则即工作时间、工作地点、工作原因具体化、场景化。关于职业伤害保险的保障项目和水平应结合平台责任承担能力、用工特点，重点保障数字零工的基本生活水平。3.探索强制第三人责任险外卖骑手和快递员等数字零工致第三人伤亡的损害赔偿责任纠纷频发，在平台已经承担职业伤害险责任后，若是还需承担雇主替代责任，平台发展将难以为继。但是，数字零工尤其是低收入零工，无力承担高额的医疗和康复费用，抵御风险能力低。例如，外卖骑手在为平台企业配送订餐外卖过程中发生第三人伤亡的交通事故，将会陷入无法赔偿的困境。为此，在促进新业态持续健康法治、降低数字零工职业伤害风险和化解社会公共风险的多重目标下，可以参考机动车交通事故强制保险，探索为外卖骑手和快递员为代表的数字零工匹配强制第三人责任险，由投保公司向第三方的人身财产损失提供补偿，保护交通事故中弱势群体的利益。公平正义是中国特色社会主义的内在要求12，基于这种社会公共风险是平台用工风险的外溢，平台应承担缴费责任，由强制险替代民事责任，以专业机构替代零工支付侵权赔偿，以减轻司法诉累，分散平台赔偿责任，实现平台用工风险治理社会化13。（三）构建互联网平台用工监管体系1.秉持包容审慎的监管理念理念是行动的先导。加强平台用工监管，首要的就是秉持包容审慎的监管理念。平台经济处于动态发展的过程中，对平台进行监管应坚持包容审慎原则，处理好鼓励平台创新和劳动权益保障关系。天津市市场监管委针对某平台内网约车公司频繁变动计价规则的行为，先约谈，进行法律法规提醒告诫并发放提醒告诫函。网约车公司根据约谈内容，按照法律法规的要求进行整改。天津市市场监管委设置“观察期”，为新业态发展预留自查自纠空间，减少对其平台经济下数字零工劳动权益保障之探讨邓小兵周若梅39他企业的打扰。柔性监管的方式充分保护平台、用户和司机的三方权益，为平台经济发展留足空间。2.建立协同治理机制平台企业拥有强大的资本、海量的信息和专业的法律团队，数字零工却“越努力越贫困”，信息来源渠道单一，信息资源匮乏和法律意识淡薄。数字零工与平台企业表面是平等的商业合作关系，但实质处于弱势地位，此时就需要政府适时的监管。通过政府监管这只“有形的手”，对平台企业尤其是用工方面进行全过程、全方位地监管，以达到修正平台经济行为的目的。平台经济涉及多领域、多市场、多行业，需要不同部门协同治理，形成监管合力。人力资源社会保障、交通运输和市场监管等部门，要强化联动，推动各监管部门间联合执法，建立联合惩戒机制，实现数字零工用工全链条全领域监管。3.打通沟通反馈和申诉渠道政府应打通沟通反馈和申诉渠道，保障数字零工的知情权和申诉权等，了解数字零工真实的劳动情况。通过与数字零工的沟通，了解零工群体在薪资待遇、工时制度、劳动安全保护和职业伤害保障等方面的利益诉求，有利于政府制定更符合零工群体实质利益的法律法规，引导平台企业将“订单分配”“薪资待遇”“激励机制”等直接涉及劳动者权益的规则制定得更加科学化和合理化。面对零工群体的申诉，政府相关部门应及时处理相关案件，切实查处数字零工劳动权益受损事实，督促平台企业立即整改。政府可以对平台企业不服从监管和整改的情况，在相关媒体进行公开报道，通过大众舆论倒逼平台企业科学用工。政府应积极构建互联网平台用工监管体系，营造公平的平台经济竞争环境，督促平台树立科学合理用工理念，创造合理用工的市场环境。（四）探索数字零工争议协商机制1.建立数字零工工会组织与处于垄断地位的平台相比，数字零工因工作时间、地点的流动性强，彼此间联系疏远、合作松散，丧失集体话语权。建立数字零工工会组织可为零工表达诉求提供组织基础，提高零工群体的集体协商能力和增强话语权。探索建立数字零工工会组织，具体可以发挥如下作用：一是行使议价权利。工会代表零工与政府、平台等进行集体协商，表达在劳动工时制度、劳动报酬待遇和劳动保护标准等方面的利益诉求，为零工群体争取劳动权益。二是发挥教育价值。数字零工工会向零工群体宣传劳动用工的相关法律知识和政策信息，提高其法律意识和维权能力，对零工群体进行岗前培训和安全教育，增强其职业技能和劳动安全意识，预防安全事故发生。三是制定行业劳动标准。数字零工工会可以制定零工行业用工规范、劳动报酬定额标准，组织签订零工行业性集体协议，解决零工行业因无相关劳动定额和安全生产的行业标准而产生工资下限低、工作时间上限高、劳动安全保护差、缺乏职业可持续发展等问题395。四是提供法律援助。数字零工势单力薄，仅凭借个人的力量难以对抗平台企业。在零工与平台企业产生劳动争议时，工会可以斡旋协调，或者帮助其提起劳动仲裁或提起诉讼。2.构建政府主导的调解机制相较于其他自治性特征的调解机制，构建由政府主导的调解机制能够有效避免调解程序空转，实现劳资矛盾实质性化解。政府主导的调解机制的具体运行遵守如下原则：一是遵循自愿原则。保证劳资双方是在自愿的前提下参与调解过程，自愿达成协议解决争端，不允许强迫当事人接受调解。二是遵循真实、合法原则。政府在调解劳资矛盾时，应充分运用劳动方面的法律法规和政策，客观公正地确定双方的权利义务，不得无原则地“和稀泥”。三是遵循合理原则。政府调解应从实际出发，实事求是地对待劳资纠纷，坚持调查研究，说服教育，争取调解过程与结果能为劳资双方所接受。为充分发挥调解机制作用，政府应建立一支了解平台经济发展情况和数字零工利益诉求的专业化、水平高和能力强的调解队伍。除此之外，政府主导的调解机制可以与工会调解等机制联动，对复杂的零工纠纷进行交流，实现不同平台经济下数字零工劳动权益保障之探讨邓小兵周若梅40机制之间互补以妥善解决劳资纠纷，促进平台经济发展和社会稳定。参考文献1谢富胜，吴越.零工经济是一种劳资双赢的新型用工关系吗J.经济学家，2019（6）：5-14.2李凯鑫.“数字控制”下的零工经济劳动过程研究：以外卖骑手为例J.理论建设，2022（3）：85-94.3潘旦.互联网“零工经济”就业群体的劳动权益保障研究J.浙江社会科学，2022（4）.4明理.每周只休息一天是否合法J.中国社会保障，2022（5）：66.5孙秀艳，杨彦帆.让全体中国人都过上更好的日子J.法治与社会，2022（12）：70-71.6张国英，林伟坰.“双循环”格局下零工经济从业者的社会保障：基于全民基本收入理念的分析J.甘肃行政学院学报，2021（5）：105-113，128.7余晖，钱贵明.平台经济垄断：基本表征、理论解释与管制治理J.江海学刊，2021（2）：98-104+254.8陈龙.游戏、权力分配与技术：平台企业管理策略研究：以某外卖平台的骑手管理为例 J.中国人力资源开发，2020（4）：113-124.9邹开亮，王米娜.互联网“零工经济”下从业人员权益保障问题研究J.内江师范学院学报，2020（11）：113-119.10基尔克.私法的社会使命M.杨若濛，译.上海：商务印书馆出版，2021：23.11范围.不完全劳动关系的困惑：未解的三个问题J.人民司法，2022（7）：28-33+37.12柯卫，刘炫廷.我国残疾人平等受教育权法治保障研究J.广西政法管理干部学院学报，2020（2）：9-15.13田思路，郑辰煜.平台从业者职业伤害保障的困境与模式选择：以外卖骑手为例J.中国人力资源开发，2022（11）：74-89.责任编辑覃珠坚平台经济下数字零工劳动权益保障之探讨邓小兵周若梅41