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修宪提案权初论一
　　韩大元 杜强强
　　提要：在宪法修改中，先有修宪提案，后有修宪行为。因此，修宪提案权决定了宪法修改的大致范围并进而奠定了修宪权的基础。对宪法修改以及修宪权的研究，离不开对于修宪提案权的进一步探讨。本文通过对我国宪法第64条和美国宪法第5条的分析比较，从提案机关和批准机关之间的法律关系入手，讨论了修宪提案的“时效”问题、批准时限问题以及修宪提案的撤回问题，并对我国宪法中修宪提案权运行中存在的相关问题进行了探讨。
　　一、导言
　　在某种意义上，宪法的修改可以大致分为提案与批准两个阶段。在实在法上，各国宪法并没有规定一个笼统的“修宪权”，也没有把它赋予某个单一的主体。相反，各国宪法大都分别规定了修宪提案和对提案的批准，并为它们确立了不同的主体。从程序上看，先有修宪提案，而后才有对提案的批准。在这个意义上，修宪提案权的行使对于宪法修改而言似乎更为重要：正是修宪提案权决定了宪法修改的大致范围并进而奠定了修宪权的基础。因此，对宪法修改以及修宪权的研究，离不开对于修宪提案权的进一步探讨。这是研究修宪提案权的理论意义之所在。同时，各国宪法实践也就修宪提案权提出了一系列的问题，主要有：修宪提案一经提出，在未获有效批准之前是否永不消灭?提案机关能否撤回修宪提案?一个提案机关能否对另一提案机关的修宪提案再提出修正?等等。这些问题的存在显示了研究修宪提案权之实践意义。

　　本文认为，解决修宪提案问题的关键，在于准确界定修宪提案权的性质。因此，本文将以修宪提案权的性质为主线展开论述。基于此，本文的结构将大致安排如下：首先，从法律关系的一般理论出发，对修宪提案权的性质作出界定。其次，根据对于修宪提案权性质的界定，讨论修宪提案的“时效”问题以及修宪提案可否撤回问题。再次，对我国宪法中修宪提案权的相关问题予以探讨。最后是简单的结论。
　　二、修宪提案权的性质
　　通常所谓“修宪提案”的表述，实际上包含了三种相互关联但并不相同的含义。一是指提案机关向修宪机关提出的物理性质的提案文本;二是指提案机关提出提案的行为;三是指通过提案行为而在提案机关与修宪机关之间形成的特定法律关系。修宪提案权的性质，就表现在提案机关与修宪机关的法律关系之中。
　　(一)提案机关与修宪机关之间法律关系的特征之一
　　在法理学上，法律关系并不是凭空发生的，其产生的主要基础就是法律规则的存在，社会关系正是经过法律的调整才上升成为法律关系。在宪法上，提案机关与修宪机关之间的法律关系为宪法所确认和认可，因此，对该法律关系特征的归纳不能离开对于相关宪法规范的分析。现以美国宪法第5条和中国宪法第64条为例进行说明。
　　按照美国宪法第5条的规定，当国会两院有三分之二的议员认为有必要时，可以提出宪法修正案，该修正案在得到四分之三州议会或州宪法会议(各州以何种方式批准宪法修正案，取决于国会的决定)的批准后即成为美国宪法的一部分而生效。十分明显的是，美国宪法赋予国会以修宪提案权，而将批准权给予了各州，显示了其浓厚的联邦国家色彩。按照宪法的规定，国会具有修宪提案权，以及决定各州采取何种形式批准修正案的权力。不过，在美国宪法实践中，国会在宪法修改过程中所享有的权力要广泛得多。在实践中，国会可以规定宪法修正案的批准时限，也可以判断一项修正案是否得到了四分之三州的批准而生效，还可以裁断各州是否可以有效地撤销其先前的批准行为。[5]在1921年著名的Dillon v. Gloss案件中，美国联邦最高法院宣称，由于宪法授权国会可以提出修宪提案、安排全国宪法会议以及决定修宪案的批准方式，因此，宪法实际上赋予了国会安排修宪的广泛权力。[6]在1939年Coleman v. Miller案中，联邦最高法院的四位大法官又宣称，宪法第5条排他性地、完全地(exclusively and completely)赋予了国会对于修宪程序不可分割的控制权(undivided control)。[7]不过，尽管国会的权力是如此广泛，但仍然存在着国会鞭长莫及的事项。具体来讲就是，当国会提出一项宪法修正案后，各州是否启动批准程序是国会无权过问的，[8]更不要说对它进行控制。换言之，各州既可以积极的马上启动批准程序，也可以消极的不作为，对国会的修宪提案不闻不问，国会并不能强制要求各州进行批准。首先，从美国宪法第5条的规定看，宪法修正案的生效并不要求50个州都参与其中，而只要求四分之三州(38个州)的批准。也就是说，对于任何一项宪法修正案的生效而言，总有四分之一的州是被排除在修宪程序之外的。它们的批准或不批准，没有任何实质意义。既然如此，它们的行为当然在国会的控制之外。其次，对于宪法所要求的四分之三的州而言，由于宪法将实质性的修宪权赋予了各州，因此，是否批准乃是各州自主的事，国会只能等待，而不能强迫。[9]在这一点上，或许值得引述1917年美国国会酝酿提出第18条宪法修正案[10]之际参议员Borah的发言。他说：
　　我们已经将修正案提交给各州，它就在各州的支配(possession)之中，我们不可以再对它进行控制。各州拥有完全的权利(perfect right)说：“我们将现在批准它”，或者说“我们将在10年之后批准它”。[11]
　　我国宪法第64条呈现出相同的情形。按照该规定，宪法的修改，由全国人大常委会或者五分之一以上全国人大代表提议，并由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过。在这里，宪法规定了宪法修正案的生效条件：首先，只有全国人大常委会和五分之一以上的全国人大代表才能提出修宪提案，除此之外的任何主体都无权提出修宪提案。其次，一个合法有效的修宪提案，只能由全国人大以其全体代表的三分之二以上多数通过而生效。这两个条件是并存的，缺一不可。因此，即使由全国人大常委会或五分之一以上全国人大代表之外的主体提出的修宪提案得到了全国人大全体代表三分之二以上多数的批准，该修宪提案仍然不能成为具有宪法效力的修正案。[12]宪法第64条并没有规定，当全国人大常委会或五分之一以上全国人大代表提出修宪提案后，全国人大必须启动批准程序。诚然，在我国修宪实践中，每当全国人大常委会或者五分之一以上全国人大代表提出修宪提案后，全国人大都无一例外紧跟着启动对修宪提案的批准程序。但是，必须明确的是，我们不能根据这个事实而认定全国人大负有启动修宪程序的义务。理由十分简单：从实然推不出应然来-这是法理学上的一个基本原理。[13]
　　综上所述，一项修宪提案的提出，就在提案机关和修宪机关就形成了特定的法律关系。这种法律关系的特殊之处就在于，虽然提案机关有权利提出修宪提案，但修宪机关却并不必然承担予以批准或不批准的义务。也就是说，提案机关的“权利”并不表现为修宪机关的相应“义务”。事实上，本文即将论证，一项修宪提案的提出，非但没有给修宪机关施加相应的义务，相反却恰恰使修宪机关取得了批准修正案的资格，或者更准确的说，是赋予了修宪机关以修宪的权力。
　　(二)提案机关与修宪机关之间法律关系的特征之二
　　按照各国宪法的规定，修宪机关享有宪法授予的修宪权。但是，应当指出的是，这里的修宪权只是抽象意义上的修宪权。也就是说，修宪机关并不能单纯根据其享有的修宪权，独自完成对宪法的修改。宪法的修改，其必要的前提就是，要将抽象意义的修宪权转化到具体现实的法律关系之中，使之成为具体现实的修宪权。显然，法律关系的形成需要一定的法律事实，在这里，提案机关的修宪提案正是这样的法律事实，它的提出，就在提案机关和修宪机关之间形成了具体现实的法律关系，正是它把修宪机关抽象意义上修宪权转化成为现实意义上修宪权。在这个意义上，应当说，尽管修宪机关的修宪权为宪法授予，但对宪法进行修改的现实的权力，却来自于因修宪提案而产生的法律关系。
　　在某种程度上，提案机关与批准机关之间的法律关系十分类似于合同法中要约人与受要约(承诺)人之间的法律关系。[14]按照我国合同法的规定，合同的成立需要经过要约与承诺两个阶段。要约人向受要约人发出要约后，如果受要约人进行承诺，当承诺在要约规定的期限内或者合理期限内到达要约人之际，双方当事人之间即产生合同关系。这里有两点十分明显：其一，要约人发出的要约对于受要约人没有约束力，要约人不能强制受要约人承诺。也就是说，要约的效力，“仅对于相对人予以得为承诺的权利，而非使相对人因此负担必为承诺的义务”。[15]其二，没有要约，也就没有承诺。按照合同自由原则，任何具有民事行为能力的人当然享有“承诺”的权利，但是如果没有一个要约的出现，当事人承诺的权利就只是抽象的，而不是现实的。正是要约-这个法律事实的出现，使当事人抽象的权利转化为现实权利。因此，正像分析法学家霍菲尔德所说的那样，要约人发出一个要约，实际上就为受要约人创设了一种法律权力。[16]
　　综上可以看出，修宪提案权是为宪法所规定的这样的一种法律权力：首先，提案机关提出一项修宪提案，就在提案机关和修宪机关之间创设了一种法律关系;其次，提案机关的修宪提案权并不表现为修宪机关的相应义务，提案机关不能强制要求修宪机关批准或者不批准。最后，修宪提案权的效力在于，它将修宪机关根据宪法而享有的抽象的修宪权转化成为具体现实的修宪权，或者更加准确的说，正是修宪提案权的行使，赋予了修宪机关以现实的修改宪法的权力。
　　三、修宪提案权的存续期间-所谓修宪提案的时效问题
　　所谓修宪提案的时效问题，就是指提案机关提出一项修宪提案，在没有得到有效的批准之前，是否因为时间的经过而丧失其效力。这个问题与另外一个问题紧密相关，即，提案机关在提出一项修宪提案之际，可否规定批准该提案的最后期限，超过该期限，即使批准亦为无效?这两个问题都是美国修宪理论和实践中久有争议的问题。下面首先介绍美国有关此问题的争议，然后进行对修宪提案权存续期间问题的分析。
　　(一)修宪提案权的存续期间
　　在美国宪法史上，曾经前后发生过三起关于修宪提案时效问题的争论，其中的两起形成了具体的争讼案件，联邦最高法院因而借此提出了解决该问题的思路。1917年，美国国会在提交各州批准的第18条修宪提案中规定了批准时限，从而引发纷争，是为Dillon v.Gloss案。在该案中，美国联邦最高法院认为，一个修宪提案，必须充分反映同一时期的民意，如果各州不能在一个合理的期限内批准一项修宪提案，相反各州彼此批准的时间拖得很长的话，由于不能反映同一时期的民意，所以应当认为批准的时效已经消失。关于修宪提案的时效，最高法院第一次提出了“同一时期的民意”标准。不过，在此问题上最高法院的态度似乎有点首鼠两端。在1939年的Coleman v.Miller案中，最高法院又改变了看法。此案由国会提交各州批准的“童工修宪提案”[17]而引发。1924年，国会向各州提交了“童工修宪提案”，但是直到1931年，该提案总共得到了6个州的批准。1934年美国“新政”的实施，使得该提案的前景柳暗花明。从1934年到1937年，又有22个州批准了该提案。在这22个新批准的州之中，堪萨斯州议会曾经在20年代通过决议，拒绝批准该提案。当1937年该州议会又一次进行批准表决时，参议院分裂了，20名议员赞成，20名反对。之后，由副州长兼任的议长投下了关键性的赞成票，批准了该提案。反对该提案的18名参议员和3名众议员不服，其理由之一就是认为，该项修宪提案从1924年提出到1939年堪萨斯州议会批准，间隔长达13年，早已经过了时效。他们在州最高法院败诉后又向美国联邦最高法院上诉。最高法院在判决中一方面引述其对Dillon v.Gloss案的判决，认为修宪提案存在时效问题，一方面又认为，修宪提案的时效究竟应该有多长，是一个应当由国会进行判断的政治问题，作为司法部门的法院无权对此作出判断。
　　不过，与美国宪法第27条修正案[18]的批准过程相比，前述“童工修宪提案”真是有些小巫见大巫了。第27条修正案被人称为美国宪法上的一件奇事。[19]1789年，美国第一届国会通过了由麦迪逊起草的12条修宪提案，提交各州批准。各州批准了该提案中的第3至12条，共10条，是为现行美国宪法第1到第10条宪法修正案，又称为“权利法案”。在“权利法案”生效之际，该修宪提案中的第二条仅仅获得了6州的批准，由于没有达到宪法规定的四分之三州的批准而没有生效。在此之后的将近百年时间内，该条提案似乎处于“冬眠”状态，人们好像忘记了曾经存在过这样的一条修宪提案。1873年，似乎为了引起人们的关注，美国俄亥俄州议会批准了该提案。但不久它又被人们抛之脑后。20世纪以来，许多学者认为该条修宪提案早已没有进行批准的必要。例如，美国杜克大学法学教授Dellinger就自信的宣称，该修宪提案早已经“死翘翘了”(simply died)。[20]我国学者荆知仁也认为，由于该项提案所要解决的问题早已解决，因此它已成为“不必要的死案”。[21]不过，历史没有按照学者们的意见发展。1982年，德科萨斯州立大学一位名为Waston的学生在其学年论文中主张该提案仍旧能够、并且应当被批准，不幸的是他的论文成绩只得到了个“C”。在此之后，Waston开始向各州议会的议员们写信，呼吁批准该修宪提案。皇天不负有心人，在20世纪80年代，陆续有多个州批准了该提案。终于到了1992年5月7日，密歇根州成为第38个批准该提案的州，从而达到了宪法要求的四分之三州批准的要求，该提案经历了202年，终于成为美国宪法第27条修正案。
　　美国宪法第27条修正案一经出生，旋即引发了又一次关于修宪提案时效问题的无穷争论。关键的一点就在于，一项修宪提案，在经过了长达200多年的岁月之后，是否还能够被批准。在第27条修正案之前的所有修正案，从国会提出到各州批准生效的时间最长也不过4年，202年是否有点过长了。而且，在国会提出该修宪提案之际，密歇根州并不存在。

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