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借送养之名出卖亲生子女的行为定性
(人民法院报 2012年2月16日)
段 伟
【案情回放】
被告人王献光与女友于2008年3月生有一子王某某。2010年1月，被告人刘永贵在互联网上看到一收养孩子的信息后，即与“收养人”取得联系称可以为其介绍，随后便在网上搜集信息。期间，王献光在网上发信息称“送养北京男孩”，刘永贵看到后就与王献光取得联系，并假称自己的表弟夫妇想收养该男孩。经与“收养方”商议后，刘永贵代表“收养方”通过电话与王献光商定，由“收养方”支付被告人王献光6.6万元。同时，刘永贵在王献光不知情的情况下和“收养方”商定，由“收养方”在事成后支付被告人刘永贵2万元作为报酬。2010年1月，在约定地点，二被告人带着王某某欲和“收养方”见面时，王献光被民警当场抓获。刘永贵逃跑，后于2010年2月被抓获归案。
北京市朝阳区人民法院审理认为，被告人王献光、刘永贵无视国法，以出卖为目的，共同向他人贩卖儿童，其行为侵犯了他人的人身权利，触犯了刑律，已构成拐卖儿童罪，依法应予惩处。二被告人共同故意贩卖儿童，系共同犯罪。一审宣判后，被告人王献光、刘永贵对判决不服，提出上诉。
北京市第二中级人民法院经审理认为：上诉人（原审被告人）王献光在与上诉人（原审被告人）刘永贵协商好补偿费后，企图将孩子贩卖给他人，并实施了贩卖的行为；刘永贵在拐卖儿童过程中居中介绍并收取好处费，伙同王献光以出卖为目的，向他人贩卖儿童，二上诉人共同故意贩卖儿童，构成拐卖儿童罪，并系共同犯罪。遂裁定驳回王献光、刘永贵的上诉，维持原判。
【各方观点】
对于被告人王献光和刘永贵的行为是否构成拐卖儿童罪有不同观点：
公诉机关北京市朝阳区人民检察院：被告人王献光、刘永贵无视国法，主观上有拐卖不满十四周岁的儿童的共同故意，客观上有拐卖不满十四岁的儿童的共同行为，侵犯了被拐卖儿童的人身权利，触犯了我国刑法第二百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以拐卖儿童罪追究二被告人的刑事责任。
被告人王献光：其行为的目的是送养孩子，6.6万元是刘永贵提出给其的抚养补偿费用，并非预谋拐卖儿童，因此其行为不构成拐卖儿童罪。
被告人王献光的辩护人：首先，王献光实施行为的主观目的是送养孩子，不存在卖孩子的主观故意；刘永贵实施行为的主观目的是帮助他人居中联系送养和收养以获取好处，不存在买孩子的主观故意，因此被告人王献光、刘永贵不存在共同犯罪故意。其次，王献光没有拐卖儿童的故意，主要理由为一是王献光送养孩子的原因是其家庭环境对孩子成长不利；二是王献光在互联网上发帖的内容为送养孩子，而非出卖孩子；三是6.6万元系打拐志愿者引诱刘永贵提出的，而且是补偿费用。再次，本案中的“收养方”是打拐志愿者，不存在所谓的买方，卖方也就不存在。最后，是打拐志愿者极力引诱送养、收养双方走上拐卖儿童的道路，进而进行举报。故被告人王献光的行为不构成拐卖儿童罪。
被告人刘永贵：其行为是帮助别人介绍收养孩子，不构成拐卖儿童罪。
被告人刘永贵的辩护人：首先，刘永贵的行为系帮助居中介绍送养、收养，主观上没有拐卖儿童的故意。其次，刘永贵没有实施拐卖儿童的六种行为之一，且其介绍送养、收养系打拐志愿者引诱所致，不存在真正的买方，其行为不会产生实质性的危害后果。故被告人刘永贵的行为不构成拐卖儿童罪。
【法官回应】
以“巨额钱财”送养亲生子女构成拐卖儿童罪
北京市第二中级人民法院罗灿是该案的二审承办法官，他说，“送养”孩子同时收取费用的行为应该根据具体案件的情况来具体分析是否构成犯罪以及构成何罪，以“送养”孩子的名义获取大量报酬的行为涉及遗弃罪和拐卖儿童罪，这时应侧重从收取费用数额高低的客观方面和是否具有出卖目的的主观方面来综合判断。对此，笔者试作进一步的分析和探讨：
1．王献光的行为构成拐卖儿童罪
基于刑法解释论的立场，以非法获利为目的，出卖亲生子女的行为可以构成拐卖儿童罪。理由如下：
首先，从文义解释的角度说，我国刑法关于拐卖儿童罪的主体并未排除亲生父母，行为对象亦未排除亲生子女，故以非法获利为目的，出卖亲生子女的行为在构成要件上符合拐卖儿童罪的刑法规定。
其次，从主观解释的角度说，我国1991年的收养法曾规定出卖亲生子女情节恶劣的行为，构成遗弃罪，而我国现行刑法颁布施行于1997年，在刑法中没有把出卖亲生子女情节恶劣的行为规定为遗弃罪，1998年修正后的收养法也取消了上述规定，可见立法者的本意发生了变化，不排除出卖亲生子女可能构成拐卖儿童罪。
再次，从客观解释的角度说，通过上述法律文件来看，对于出卖亲生子女的行为大体上经历了从最初的法律没有明确界定构成何罪到如果情节恶劣一律认定为遗弃罪再到目前的如果具有非法获利的目的就认定为拐卖儿童罪的演变。由于刑法具有相对稳定性，要使刑法适应多变的社会生活，就必须在解释刑法时要探寻法律在不同时代自身发展之内涵，必须体现解释时的人民群众的意志，客观解释论具有合理性，故上述相关法律文件坚持了客观解释论的原则，随着时代的发展，不时做出同时代的解释，所以根据最新的社会现实和时代要求，以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。
最后，从合宪性解释的角度说，根据宪法的基本原理，平等是宪法确认、保障公民基本权利的前提和基础，由于每个人的人格相等，所以每个人都应当被法律在实质上平等地对待，进而要求法益被实质平等地保护，禁止法律上的区别对待。宪法是我国的根本大法，一切部门法都不得与宪法的精神相抵触，对法律的解释要符合宪法，所以出于保护法益的重要性，以非法获利为目的，出卖亲生子女的行为应当构成拐卖儿童罪。
此外，从构成要件的角度说，拐卖儿童罪的保护法益是被拐卖儿童的人身自由，客观行为包括出卖行为，在出卖亲生子女的场合，法益侵害性和客观行为都符合构成要件的相关内容。再从刑法谦抑性的角度说，2010年3月，最高法院、最高检察院、公安部、司法部联合出台了《关于依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪的意见》也只是把不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的行为排除在拐卖儿童罪之外，并没有将所有的迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养的行为一概排除在外。
就本案来说，本案中被告人王献光向“收养方”索要6.6万元高价而“送养”自己亲生子女，而在不认识收养方同时又没有考查“收养方”是否具有抚养目的和抚养能力，同时收取了明显不属于“营养费”、“感谢费”的过高钱财，可以认定王献光具有非法获利的目的，具有出卖自己亲生子女的故意。虽然“收养人”对被告人进行了所谓犯意引诱，但此处的犯意引诱是“机会提供型”，即被诱惑者已有犯罪倾向及意图，诱惑者只是强化其固有的犯罪意图，促使其实施具体的犯罪行为，因此并不阻却拐卖儿童罪的成立。同时，其行为属于出卖亲生子女的行为，应当认定其构成拐卖儿童罪。
2.刘永贵与王献光构成拐卖儿童罪的共同犯罪
拐卖儿童罪的行为样态有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转。其中，拐骗是指以欺骗、利诱或其他同质的手段将儿童带走的行为；绑架是指使用暴力、胁迫或其他同质的手段控制儿童的行为；收买是指用金钱或者财物买入儿童的行为；贩卖是指出卖儿童的行为；接送是指接收、运送儿童的行为；中转是指为拐卖儿童提供机会、便利和进行介绍的行为。
本案中，被告人刘永贵的行为表面上貌似居间介绍而没有贩卖儿童的故意，但其在互联网上看到一收养孩子的信息后，没有查证对方是否有真正的收养意图，就称可以为其介绍，随后便在网上搜集信息，期间看到被告人王献光在网上发信息称“送养北京男孩”，也未查实对方是否真正属于“送养人”，就与王献光取得联系，同时隐瞒真相、假称自己的表弟夫妇想收养该男孩，后经与“收养方”商议后，刘永贵代表“收养方”通过电话与王献光商定，由“收养方”支付王献光6.6万元；同时，刘永贵在王献光不知情的情况下和“收养方”商定，由“收养方”在事成后支付刘永贵人民币2万元作为报酬。可见，刘永贵在本案中是积极主动地进行所谓的“居间介绍”，通过互联网介绍不认识的双方，自己并没有核实双方的情况，应当认识到王献光可能是在出卖儿童，并且其主动向王献光提出补偿费用，也可以佐证刘永贵对王献光出卖儿童可能性的确认，同时其与“收养方”商定要2万元的高额报酬，亦佐证其应当知道所实施的行为有拐卖儿童的性质。
成立共同犯罪必须具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。共同的犯罪故意分为明示的共同故意和默示的共同故意，明示的共同故意包括语言和文字表述等方式，默示的共同故意包括身体姿势、眼神、心照不宣的行为默契等。共同的犯罪行为包括共同的实行行为和组织、教唆、帮助、共谋等行为。
王献光出于贩卖儿童的故意在网上发信息称“送养北京男孩”，在刘永贵代表“收养方”跟其联系商定支付其6.6万元时，其应当认识到刘永贵的行为是收买儿童或者是居间介绍收买儿童。因此，二被告人具有心照不宣的默契存在，具有共同的犯罪故意。刘永贵居中积极联系，并进行先期考察，进而联系双方见面进行交易，从实质上看，刘永贵的行为是一种不经手的中转行为。因为中转行为根据刑法规定属于拐卖儿童罪的实行行为之一，故王献光的贩卖行为与刘永贵的中转行为都属于共同的犯罪实行行为，因此二被告人成立拐卖儿童罪的共犯。
（作者单位：北京市第二中级人民法院）

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