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论我国商业秘密的法律保护
摘要：现代商业竞争中，“商业秘密”成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”，越来越受到人们的重视。随着人才流动越来越频繁，加之我国关于商业秘密保护的立法还不够完善，给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战。本文主要探讨商业秘密的界定，它与竞业禁止的关系，目前相关立法的状况，并就如何避免员工跳槽时泄漏商业秘密提出建议。
关键词：商业秘密，竞业禁止，人才跳槽，法律保护

论我国商业秘密的法律保护
商业秘密从古至今一直就是商家在激励的市场竞争中保持不败的“秘密武器”。如今，情报已经被国际公认为是企业继资金、技术、人才之后的第四大生产要素。谁掌握商业秘密，谁就占据了现代商业竞争的制高点，商业秘密作为市场交易领域内的一种特殊的信息，具有极其重要的经济价值。因而，对商业秘密进行法律保护成为人们的共识。然而，随着改革开放的不断深入，人才的频繁流动，商业合作的广泛开展，企业在经营过程中出现的泄密现象愈演愈烈，商业秘密经常被无端泄露或遭他人盗用，给企业带来无可估量的损失。有关统计数据显示，近年来侵犯商业秘密案急剧增多，此类案件已约占到知识产权案件的15%。这一问题的长期存在，不仅极大地影响了经营者开发商业秘密的热情，也破坏了公平、自由的市场竞争秩序。
随着侵犯商业秘密案件的增多，证据规则、程序及赔偿等问题已日关键，由于立法规定不详细，怎样才能恰当处理商业秘密以达到保护权利人的合法利益是学术界争论的一个焦点。我国有关商业秘密的立法起步比较晚，而且也极不完善。商业秘密立法的滞后直接导致了对商业秘密保护的力度不够，这使我们国家在商业秘密保护领域中出现了许多盲点和真空地带，留下了比较大的法律漏洞。
当今的经济、政治和社会环境迫使我们不得不加快这方面的理论研究和提高立法的效率。建立起符合我国国情而且与世界接轨的商业秘密法律保护制度。
一、 商业秘密的含义及特性
我国《反不正当竞争法》第10 条中规定：所谓“商业秘密是不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。通过以上法律可以看出，商业秘密必须同时具备三个要件：
　　第一，秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，这也是商业秘密最本质的特征。同时，又是商业秘密区别于专利的最显著特征。确定商业秘密的私密性。最客观的标准是：“不为公众所知悉”。
　　第二，价值性。商业秘密的价值性,是指商业秘密通过现在的或者将来使用的,能够给权利人带来现实的或预期的、潜在的经济利益,使得商业秘密的权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。商业秘密的价值性最本质的体现是商业秘密的使用会产生竞争优势。
　　第三，新颖性。商业秘密的新颖性,是指该信息不为应用领域的人所普遍知悉。新颖性是将商业秘密与公知信息划开界限的要件。商业秘密的新颖性只是一个不为公众所普遍知悉的否定要件,只要不是应用领域内的人众所周知的普通信息,且与普通信息存在着最低限度的区别或者新意,就可以符合商业秘密的新颖性要件。
　　以上三个要件，是商业秘密获得法律保护的必要条件，缺少其中任何一个条件，都会丧失商业秘密的所有权利。
我国1993 年的《反不正当竞争法》将商业秘密法律保护的范围规定为技术信息和经营信息,与当时国际立法相符,走在了世界的先进行列。[1]技术信息,是指能够生产或制造新产品或改进产品品质或降低成本或能改进运营管理设计或操作的技术情报、数据和知识等。技术信息主要包括 产品，配方，工艺流程，加工方法。经营信息,是指具有秘密性质的和经营管理方法及与经营管理方法密切相关的投资、销售、财务、人事、组织等经营活动以及有关的记录、表格、数据、合同、名册、计划等。
二、 竞业禁止与商业秘密
竞业禁止，也称竞业限制是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营。它作为一项法律制度，主要体现在《公司法》和其他规章中。
保护商业秘密和采取竞业禁止措施，都是为了保护企业的利益，而且两者关系密切，但由于两者的性质不同，区别还是明显的。商业秘密权的效力，完全取决于商业秘密的保密程度，一旦秘密公开即丧失。换言之，完全取决于权利人的行为，只要商业秘密处于秘密状态，义务人就要永远保密；而竞业禁止的效力，取决于约定的范围以及支付对价款的情况而定。即使协议有效，义务人最长守约期限只有三年。但义务人违反竞业禁止并不必然违反保密条款，反之，义务人解除竞业禁止重新择业，并不影响继续保守商业秘密的义务。
当事人在什么情况下负有对权利人保守商业秘密的义务呢?我国劳动法第二条规定，劳动合同的当事人可以在劳动中约定保守用人单位秘密的有关事项。[2]再看我国公司法第六十二条规定，董事、监事、经理除依法律规定或经股东会同意外，不可泄露公司秘密。应该说这里规定了缔约当事人承担保守商业秘密的法定义务。在合法途径知悉商业秘密的情况下，在符合合同法第四十三条之规定和在当事人双方有合同约定时(不包括公司法的特别规定)的情形时，当事人负有保守商业秘密的义务。
商业秘密作为一种无形财产，从根本上说，与人才流动之间并没有必然联系，然而当人才带着某种商业秘密从一个单位流动到另一个单位，当一些企业借人才流动之名，挖走其他单位知悉商业秘密的人为本企业服务时，人才流动和商业秘密保护的双重纠纷就纷至沓来了。难怪有学者会说：“无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主（单位）的商业秘密，然后与后者开展不正当竞争。[3]”
司法实践中往往采用诚信原则来要求员工继续保密。但动辄以处于抽象的补充规定地位的诚信原则作为救济手段，未免是法律的不健全。而且，保密合同违约要件与商业秘密事前救济的要求是不相容的。根据保密合同，只有违约出现时，秘密持有人才成为违约权利人，才能要求员工承担相应的违约责任，但此时商业秘密可能已不复存在，进入了公知领域。实践中也常常出现权利人发现相对人有侵害商业秘密的危险却苦于无从寻求救济的情况。因为员工离职后，员工不再负法定竞业禁止义务，而在当前商业秘密在我国还未作为一种知识产权，员工又不负法定保守商业秘密义务的情况下，约定保密协议到期或约定不明确时，权利人的商业秘密的保护此时就只剩下约定禁止这种方式。因为此时员工对合法知悉的商业秘密使用、披露、允许他人使用将不违反《反不正当竞争法》，同时不负法定竞业禁止义务，可自由从事与原雇主相竞争的事业，或受雇与原雇主竞争的单位，这时原雇主的商业秘密利益的保护就只有依赖约定竞业禁止。由此可见，约定竞业禁止之必要性。对于约定竞业禁止，各国均作为保护商业秘密的手段之一，但是约定竞业禁止必满足以下条件：第一，应仅发生于雇主与可能掌握或了解公司、企业之商业秘密的雇员之间，在雇主与不可能接触或了解商业秘密的雇员之间不允许有竞业禁止约定，否则无效。第二，约定竞业禁止应有限期，第三，由于竞业禁止是以牺牲员工一定时间，地域内的自由择业作为代价的员工离职后，保密协议期满或对期限不明确的，即使企业与员工之间曾有竞业禁止约定，此约定对员工也无拘束力。 总之，只有约定竞业禁止的限制，仅针对必要的人，限制是出于保护权利人商业秘密的需要，且方法得体、范围特定、期限适当、合理补偿，这才是合法有效的。
我国目前也已开始通过立法或司法手段维护市场竞争秩序，保护企业商业秘密不被泄露。第一，我国《公司法》和《刑法》对董事、经理等经营管理人员规定了竞业禁止措施。例如《公司法》第61条规定，董事、经理不得自营或从事损害公司利益的活动，从事上述营业或活动的，所得收入归公司所有。而新《刑法》第165条规定国有公司企业的董事、经理违反竞业禁止义务所应承担的刑事责任，将其认定为“妨害公司、企业管理秩序罪”。第二，我国《反不正当竞争法》第10条规定经营者“不得违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。”第三，《劳动法》规定了可以在合同中约定有关保守用人单位商业秘密的事项。第四，我国不少行政法规和规章中包含有竞业禁止的规定。国家科委公布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》是我国第一部确认和授权企业可以同其员工签订竞业禁止协议的部门规章。该《意见》规定：“单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商、约定竞业限制内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职，或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。”此外，国家建材局《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》中规定，承担攻关项目的主要研究人员在离职一年内，不得从事与攻关内容相关的技术工作。　　
三. 我国现行保护商业秘密立法存在的主要问题
目前，我国商业秘密保护已初具规模，但同时应该看到同国际组织和各主要发达国家相比，我国对商业秘密的法律保护仍显不足，这种不足主要体现在立法层面，如我国对商业秘密保护并无专门立法，有关法律规定过于分散也过于粗糙缺乏实际可操作性，相当多的问题在立法中还处于真空地带。由于商业秘密涉及到各种行业，本身又是无形的，法律规定上的缺陷无疑会大大增加实践中执法的难度，从而减弱了保护商业秘密的有效性。而要改善商业秘密法律保护中立法不力的现状，必须明确我国对商业秘密的法律保护在立法中存在的主要问题。
　　首先，缺乏专门的商业秘密保护法。对商业秘密进行单独立法已成为国际上保护商业秘密的一种趋势。为了健全企业发展的法律环境，有效地保护市场经营者的合法利益，使我国更好地适应加入世界贸易组织后的国际市场，必须尽快制定统一的商业秘密保护法，对商业秘密提供全面的高强度的保护。
　　其次。立法上不够周延。 第一，商业秘密是一种特殊的财产权，可以有偿转让而在转让之前首先必须进行价值评估。我国现有的法律对商业秘密的价值评估标准、评估机构及评估程序均缺乏具体的规定，以至于在实践中，对侵犯商业秘密的损害后果难以确定。第二，对网络环境下商业秘密的法律保护无专门的措施。在网络信息时代利用网络侵犯商业秘密是一种新型的违法行为，它具有极大的隐蔽性和极大的社会危害性。如何有效地解决此类问题已成为困扰企业尤其是高新技术企业的一大难题，而目前法律还缺乏相应的对策。
　　再次，体例分散内容过于笼统。 [4]第一，有关商业秘密保护的法律规定过于分散，可操作性不强，打击力度不够。如《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为的最高处罚仅为罚款。而《刑法》虽然对侵犯商业秘密的行为规定了较为严厉的惩罚，但由于认定侵犯商业秘密罪必须以“造成重大损失”为构成要件?实际执行起来显得十分困难。此种分散立法模式直接导致司法实践的无所适从和对侵犯商业秘密行为的打击不力。 第二，对商业秘密的范围和侵犯商业秘密的侵权主体规定不明确。《反不正当竞争法》认为，侵犯商业秘密的主体不是一般主体而是一种拥有法定的生产经营资格的特殊主体——经营者，而其他法律如刑法规定的侵犯商业秘密的主体并不局限于经营者，也包括非经营者。 第三，对侵犯商业秘密行为的法律责任规定不足。在商业秘密的保护中，明确侵犯商业秘密侵权人的法律责任应是立法的重点。但我国目前立法体系对此尚未形成统一的、完整的、配套的规定。商业秘密立法仍应原则规定，侵犯商业秘密情节严重的应当追究刑事责任，以便与我国的《刑法》相衔接。
四、如何避免员工跳槽泄漏商业秘密
　　为了促进市场经济的发展,适应中国入世和全球经济、信息一体化时代的需要,完善我国商业秘密立法,确立以专门《商业秘密保护法》为中心,由《民法通则》、《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》等法律构成商业秘密法律保护体系,已经成为一个非常紧迫的问题,为此,有以下建议:
　　(一) 尽快制定我国《商业秘密保护法》。根据全国人大立法规划,由有关部门起草的《商业秘密保护法(草案) 》目前已经完成了送审稿,但能否通过或何时通过尚不得而知,鉴于我国现有保护商业秘密的法律体系,存在着明确缺陷,不利于入世后对商业秘密保护的实践需要,应尽快出台符合我国国情, 并同国际接轨的《商业秘密保护法》。
　　(二) 修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性。在制定《商业秘密保护法》的同时,还必须修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性,如修改《刑事诉讼法》第152 条增加对涉及商业秘密的案件,不公开审理的规定。修改《刑法》第219 条,在该条中明确规定罚金刑的幅度,“重大损失”和“特别严重后果”的认定标准。

注释：
[1] 魏麟燕：《商业秘密法律保护的探讨》,《呼伦贝尔学院学报》2005 年1 2 月第13卷第6期。
[2] 廖耘平：《商业秘密保护与竞业禁止》
[3]郑成思：《反不正当竞争与知识产权》，载于《法学》1997年第5期，第58页。
[4] 魏麟燕：《商业秘密法律保护的探讨》,《呼伦贝尔学院学报》2005 年1 2 月第13卷第6期。
参考文献：
[1] 杜国强、廖梅、王明星：《侵犯知识产权罪比较研究》，中国人民公安大学出版社，2005年6月版。
[2] 李大欣：《我国商业秘密法律保护存在的问题》，载《商场现代化》2007年8月版。
[3] 杜杨、陈金锦：《浅析我国商业秘密之保护》，《商场现代化》2007年7月版。
[4]《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
[5] 张立新：《论竞业禁止》，载于徐国栋主编：《罗马法与现代民法》中国法制出版社2000年版。

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