第三章我国非物质文化遗产保护的基本原则.doc

第三章 我国非物质文化遗产保护的基本原则第一节 我国非物质文化遗产保护的法律价值一、 法律价值（一）法律思想史中的“法律价值”古希腊哲学家赫拉克里特认为，世界是一团不断转化的活火，一切都遵循着道，一切皆流，万物常新。他说：“我们不能两次踏进同一条河，它散又聚，合而又分。”濯足长流，抽足再入，已非前水。这种方云一事为今，其今已古的现象，正说明了物质世界群力较推，屈申相报的运动本质，但后世的人们常将一切皆流的命题无限推衍，使之越出了物质世界的范畴。在法律领域，社会学家看到的法律首先是一种社会现象，同时法律不具有稳定性和永久性。静者未觉之动，平者不喧之争也。他们认为法律倘若产生于社会群体，那它就不可能比这个群体本身更稳固。此处，所谓群体，只不过是一种不同年龄和性别的个人比较自然的、自愿或偶然的聚合，这种群体永远不可能与开始组成时绝对相似，因为由于时间的推移，组成这一群体的成分无时不在变化。 法 亨利莱维布律尔著，许均译法律社会学，上海人民出版社，1987年8月版，第2728页。 显然，这是法律社会学家从社会动态角度观察法律问题的结果。社会法学和法律社会学虽然存在一些细微的区别，但是，就其理论视角、方法指向、价值目标而言，两者是共同的。社会法学派的价值观基本上是“社会本位论”，其理论焦点在于法的实然性。 张文显著二十世纪西方法哲学研究，法律出版社，1996年12月版，第108109页。 也正因为主要强调法的实然性，从而这些学者断定，所谓法律的“不朽原则”是一种假象。但是他们也同样不否认，也许并不禁止人们希望这一在过去和现在都无法实现的的永久性，可在一定程度上在将来得到实现。 法 亨利莱维布律尔著，许均译法律社会学，上海人民出版社，1987年8月版，第2930页。 实际上，完整的法学研究也应当包括对法的必然性和应然性的研究，前者揭示法产生、发展和未来走向的一般规律、条件、过程和途径。后者则主要研究法的价值，揭示出法的价值的取向、价值目标、评判法的价值目标，为改革和完善法律制度的提供原则和制度模式。 张文显著二十世纪西方法哲学研究，法律出版社，1996年12月版，第109页。诚然，我们可以承认，数不清的法律规则作为实在法，犹如众流汇激胜负迭乘，刻刻处于变易之中，但是，我们也深信，隐藏在规则背后的某种基础应该具有永久恒古的品性，这个品性就是法律价值本身。“价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。”“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都是法学家们的主要活动。” 美庞德通过法律的社会控制，北京，商务印书馆，1984年版，第55页。 当然，不能回避的问题常常也是难以解决的问题，不同时期的哲学家和法学家对法律价值的问题充满了争议，这些争议在历史的舞台上用漫长的岁月充分地展示了其自身的各个场景。众所周知，西方古代的法律观首先产生于古希腊。古希腊留给了世人极为宝贵的精神和物质财富，“以至于直到最近的时代，人们还满足于惊叹并神秘地谈论着希腊的天才。” 英罗素西方哲学史（上卷），商务印书馆，1963年版，第24页。 这其中就包括了丰富的政治法律思想。不过，古希腊的法律思想家首先是哲学家，他们的法律思想贯彻在其哲学之中，柏拉图、亚里士多德和斯多葛学派的学术著作是这一时期的代表。总体而言，他们都强调了法律和正义的关系，并初步提出了早期的自然法思想，这些思想对后世的影响之深远不可估量。罗马法学家汲取了古希腊的法律思想，并在此基础上，创立了一种与此相近的渗透着道德观念的法律概念。他们全面继承了古希腊斯多葛学派的自然法理论，提出了建立世界国家及与其相适应的法律制度的设想，同时也表现出重视法律实践轻视希腊纯哲理探讨的特征。古希腊和罗马的法律精神都闪烁着自由平等的光芒，它们都建立在一种主导思想之上，即都承认一种超越法律规则本身以外的力量。这是一种神意或超理性的力量，指示着人们为何以及如何订立和运用规则。当欧洲古代文明在日尔曼民族和基督教的共同压力之下崩溃后，法学和其他学科一样成了神学的奴婢。中世纪最有权威的神学家托马斯阿奎那把法律分为神法、自然法和人法三类。在他那里，自然法是间接的神法或神法的一部分。彼时，法律思想虽然围绕着神权和王权的反复较量，势如争长相雄，并且在实定法上也突出等级和从属关系的不平等特征，但是作为根本大法的神法却是神的理性的体现，又起源于神的智慧。一切法律只要和真正的理性相一致，就总是来源于神法。自然法在整个中世纪虽然也被视为理性的，但却是属于神法。经过文艺复兴的人文主义思潮的洗礼，它被世俗化了。那时，人的理性已经代替了神意，人权也代替了神权。荷兰的法学家格老秀斯于1625年发表的战争与和平法开启了一个新的时代，古典自然法从此诞生了。此后的一个多世纪里，古典自然法先后经由诸如霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等众多的启蒙思想家，发展为一个系统的广为传播的理论，占据了当时西方法学理论的统治地位。它所倡导的天赋人权、社会契约、人民主权、社会公意以及分权和制衡等学说，为资产阶级的革命提供了强大的思想武器，也为资本主义初期的法制建设提供了有力的理论基础。但是十八和十九世纪的德国情形有所不同，当自然法的风云卷过它的天空的时候，洒落下的却是哲理法学和历史法学的雨露。德国资本主义发展的缓慢，使得资产阶级浑身充满对容克地主的妥协性和软弱性，从而他们的法律思想充满了遮遮掩掩的矛盾：一方面，受启蒙思想的影响，他们的法律观中“浸透着市民的自由主义”，这种自由主义正是“法国自由主义在德国的特有形式”。 马克思恩格斯全集，第3卷，第213页。 另一方面，他们又不敢公开其推翻封建制度的革命要求，主张妥协和改良以革新旧制度。在法学上，他们不再信奉自然状态和自然权利，而是宣扬“绝对精神”、“国家主义”，用意志自由的概念取代理性和公意。虽然思辨精细，但观点暧昧。康德和黑格尔无不如此。与此同时，在德国，也还存在着维护封建旧制度而反对自然法的历史法学派，擎着民族主义的大旗，以历史分析的方法强调法的民族精神和自发演进，萨维尼即是其中最杰出的代表。哲理法学虽然已经偏离了自然法的轨道，但是毕竟未曾割断与自然法在渊源上的联系。自古希腊始的法律思想，可以说，至此为止，其背后都隐藏着一条抽象理性的脉络，这也就是在事物经验表象之下起作用的观念和终极原则，它无法从经验世界的角度加以判断和衡量。由此，决定了法律不能无视它的价值问题，法律本身不是目的，它承载着实现其价值的功能。总之，法律有它的应然性价值。倾向于实证的历史法学派的出现，突破了传统的形而上的法学方法论，也撕开了自然法的缺口，使法律的应然性遇到了前所未有的挑战。在十九世纪末，历史法学派的观点和方法逐渐消失在社会法学的新潮流中。标志着社会法学的诞生的是，德国法学家耶林于1872年发表的法律的目的论，他表达了这样一个基本观点：法律是社会利益的目的。但是，需注意的是，社会法学法学诞生前的相当长时间里，近代自然科学已经蓬勃发展，为实证方法提供了大量的技术手段，这种手段也被引申到法学方法上，从而产生了分析实证法学。分析实证法学派把法学的内容严格限定在现实的实在法的范围，只注重法律形式的研究，排斥法律价值的任何思考。“恶法亦法”是其显著的论调之一，并被认为是对自然法抽象正义基础的有力打击。此后，不同的法学思潮不断风起云涌，各领风骚，并在现代社会得以继续存在和发展。古典自然法的思想虽然作为近代资产阶级革命的启蒙和先导，发挥了巨大的历史作用，但是在革命胜利之后，它慢慢地成了弊屐。不过，人们最终还是发现，一旦抛弃一种价值的信念，人自身也必将迷失自己。经验实证主义的资本主义文明，导致了人们内心世界的迷茫和堕落，资本主义遇到了统治制度和意识形态的双重危机。两次世界大战是这一危机的总爆发。一些轻佻而浮浅的功利主义的法律观，面对资本主义的发展带来的深刻社会矛盾，深深地陷入了无力自拔的境地。于是以公平正义和理性为传统的自然法，在新的历史条件下以新自然法的面貌，重新赢得了众多的人心，它也肩负了对抗法西斯主义的历史使命，尤其是“纽伦堡审判”更是促进了人们对心灵深处正义价值的追寻。所以，自然法的思想一度沉寂，并不是意味着它的终结，第二次世界大战之后，它的复兴已成燎原之势。当然，实证主义法学和社会法学也在不断自新发展，其他各种新兴的法学思潮诸如存在主义法学、经济分析法学虽然也有可取之处，但是就总体而言，还是新自然法和社会法学和现代分析法学呈鼎足而立之势。社会法学虽然在方法上倾向于实证，但是它的目标却也似乎不由自主地和法的应然性发生了微妙的联系。因为，注重法的实际运用、实际作用和社会实际效果的社会法学，其最终的目的绝不会在于法律规范本身。尤其是工业革命后带来的社会问题，迫使各国加强对社会生活特别是经济生活的干预。劳工法、社会保障法、环境保护法等社会立法日益得到重视，私法领域的契约自由、所有权绝对和过失责任也都被相应地修正。这些所谓对社会效果的追求，都充分说明了法律价值问题仍然不可避免，这是逻辑的必然，也是社会客观事实的要求。而现代分析法学也虽然继承了奥斯丁的老分析法学的传统，仍然只钟情于法律形式的研究，鼓吹“恶法亦法”，但是，这种只见树木不见森林的做法，可能很难回答这样一个诘问：立法究竟为了什么？对此，所有的法律和法学都不能象鸵鸟一样，将自己的头往实在法规则的沙滩里一埋了事。事实上，现在分析法学的代表人物都在不同程度上，表达了和自然法靠拢的姿态。凯尔逊虽然否认法律和正义的联系，认为正义是反理性的理想，但是他也承认合法性意义上的正义，他说“将正义问题从主观价值判断地不可靠领域里撤回，而将其建立在一定社会秩序地可靠基础上。这以意义上地正义就是指合法性；将一个一般规则实际适用于按其内容应该适用地一切场合，那便是正义地。” 凯尔逊著，沈宗灵译法与国家的一般理论，中国大百科全书出版社，1996年1月版，第14页。 哈特则提出“最低限度内容的自然法”理论，认为完全建立在人性基础上的公理最低限度内容的自然法，就是一个社会的法律规则和道德规则中的共同因素。 哈特著法律的概念总而言之，观察西方法律思想史的递嬗变迁，尽管蔓延连绵，层见迭代，但是，法的价值问题自始至终贯彻其中，并不随时间流逝而如江水东去。即使是近代以来的实证分析法学，也不过是不愿意思考和承认而已。法律价值虽充满争议，但一般而言，总应该是法律秩序的目标和一切法律活动所应当遵循的基本方向活动原则，它是应然性的抽象理性。严复翻译英人赫胥黎的天演论时说：“意者四千余年之人心不相远乎？学术如废河然，方其废也，介然两崖之间，浩浩平沙，莽莽黄芦而止耳。迨一日河复故道，则依然曲折委蛇，以达于海。”（严译天演论论十五演恶）当然他们主要说的是“天演之学犹是也”，但是，法学何尝不是如此？几千年来，人心不相远，人们对法律价值的向往和追求，正如这曲折委蛇的河道，通向人类理想的正义海洋。（二）法律价值的作用法律价值具有抽象性，但是却蕴涵了一些不证自明的原则，为普遍的公众所共同认可。它既是评判法律规则和法律实践的标准，指导法律规则和法律行为的选择，又是统一各个部门法的目标组织原则。在新奇案件和疑难案件中，法律价值可以直接作为衡量有关的利益冲突的标准，指导法院的判决和法律处理。法律是法的体系的合法性或正当性根据，它统辖着整个法的体系，决定着法的体系的作用方向。罗尔斯就曾经说过：“正义是社会制度的首要美德，就像真理对于思想体系一样。一个理论无论它多么优美和简明，如果它是不真的，就必须被拒绝或修改；法律和制度也是同样，无论它们如何有效率和被很好地组织，只要非正义，它们就必须被改革或废除。” John Rawls.A Theory of JusticeM.Boston：The Belknap Press of Harvard University Press, 2000. 罗尔斯表达了一种应然：非正义的制度必须改革或废除。非正义的制度是没有存在的根据的，这就是价值对制度生存与否的判决。当然，这是一种置身于其中的表达，既表达了一种观念，也表达了一种意愿。每一代人、每一代的立法者，都是在自己的价值目标引导下来选择具体的法律原则，来改造和构筑适应自己价值要求的法律制度，当一个社会的价值观特别是法律职业的价值观发生演变时，那么法律变革的时代就会到来了。二、文化遗产和非物质文化遗产的法律价值 （一）文化遗产和非物质文化遗产的内在法律价值深刻剖析文化遗产和非物质文化遗产日益受到重视这一现象背后蕴含的法律价值，我们会发现这是人类认识历史上的一大进步，其中包括了对生态主体平等、权利公平、秩序安全等法律价值的重新审视。传统法律在处理人与自然的关系时，注重确认人的主体资格地位，而把自然视为客体，否定人与自然的平等地位。传统哲学价值论也认为，人只有内在价值而无工具价值，自然只有工具价值而无内在价值，在这样的理念下，人成为主宰自然的上帝，任意行为。随着生态哲学揭示的整体价值观的普及，人类认识到人的价值和自然的价值是平等的，生态系统是能够创造出众多价值的，人只是这些价值中的一种。世界自然宪章指出：“每种生命形式都是独特的，无论对人类的价值如何，都应得到尊重，为了给予其他有机体这样的承认，人类必须受到道德准则的约束”。从这种意义上说，文化遗产和非物质文化遗产理应受到人类的保护，其作为自然生态中的一部分，有其内在的价值，人类应该尊重其存在。在此基础上进一步延伸，不难得出人与自然权利公平的法律价值。“价值”和“权利”这一对概念是有密切联系的，确认了自然的价值，就不可能否认自然的权利，为了实现其价值，就必须赋予其一定的权利来保障自身价值的实现。人与自然同一本源存在正如生态伦理学所论证的那样，自然具有“天赋权利”，人类有义务保护自然，实现生态权利公平。在设计或订立保护文化遗产和非物质文化遗产的制度时，这种基础性的认知将起到重要的作用。撇开单纯将文化遗产和非物质文化遗产看作是为人类服务的客体，承认其自身存在对整个生态界以致直接对人类的价值，保护的侧重点及其方式将是全新的面貌。环境破坏、战争和冲突，现代化、城市化、工业化等等为人们所熟知的名词，文化全球背景下强势文化对弱势文化的冲击等等等社会现象使得文化多样性面临减少甚至消失的边缘危机。世界文化多样性宣言指出:“尊重文化多样性、宽容、对话及合作是国际和平与安全的最佳保障之一” ,“文化多样性是人类共同的遗产”。在制定相关的保护文化遗产和非物质文化遗产的制度时，抛弃以人本利益为中心的可持续发展模式，取而代之以生态为中心的发展模式，将更加有利于维护生态系统的整体利益和实现人与自然和谐相处，保障生态秩序安全。（二）文化遗产和非物质文化遗产保护的法律价值 之所以提出“外部”是与前文所写的“内在”形成对比关系。内部法律价值侧重于论述非物质文化遗产的内在的价值，而此处的“外部”笔者想论述人类在设计保护文化遗产和非物质文化遗产时所要实现的法律价值。随着科技水平的不断提高，人类社会取得了极大的进步，需求不断增长。从某种意义上说，人类对传统知识和生物资源的依赖不减反增。人类利用自然和改造自然的能力急速上升，可以支配的自然因素的数量相对以前范围拓宽了很多。而绝大多数的自然资源是有限的，不可再生的，人类滥砍滥伐、疯狂掠夺的情况下，资源大量枯竭，生态系统也遭到破坏，所造成的损失不可挽回。这种情况的发生更加剧了资源的稀缺性，使得资源的价值更加珍贵。生物资源是人类创造文明的基础，对人类的用途十分多样化。这种用途不仅体现在提供最基础的食物或者衣料上，更多的是支持了很多相对高端的行业，譬如医药、美容、化妆品、饮料等。然而，由于技术和信息的不对等性，对遗传资源的运用能力相差甚远，尤其是发达国家与发展中国家之间。由于一些历史或者地理原因，很多发展中国家本国内含有很丰富的遗传资源或者丰富多彩的民间文学艺术，这些都具有很大的商业价值，很多发达国家的商人利用这些资源牟取暴利，却不给于提供原始材料的社群或者组织任何回报。这种现象被称为“生物剽窃”，单从已经形成专业术语这一点我们就可以看出此不良现象的普遍性。在文化遗产和非物质文化遗产的保护制度设计的过程中，要追求正义、秩序、平等的法律价值的最好诠释。正义价值的体现。正义价值一直以来都是一个历久而常新的话题，西方法律思想史中蕴含着丰富的正义史。苏格拉底将法律分为自然法和人定法，其中的人定法是国家颁布的法律、条例、规定，具有易变性。无论是自然法还是人定法，都是正义的表现，正义即是立法标准，也是立法的共同本质，“守法即正义”是苏格拉底最核心的思想。正义论是柏拉图国家和法律思想的出发点和归宿点，理想国就是从讨论正义问题开始的。柏拉图认为，正义国家存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中，如果每个阶级的成员都致力于本阶级的工作，且并不去干涉另一个阶级的工作，那么就是正义的。一个人只有作为理想国的一员才是正义，各个阶级的人只有各司其职才是正义，每个人完全献身于理想国才是正义。柏拉图又将正义分为道德正义和法律正义，道德正义是个人和国家的最高美德，社会行为的普遍道德标准。法律正义对于统治者来说就是严格按照社会各阶层和个人的天性分配其工作，惩办不轨分子，以维持社会的正常秩序；对于被统治者来说，就是安分守己，严守社会分工，俯首帖耳地服从统治者的统治。柏拉图还认为，法律应该是同正义相一致的东西，维护法律就是维护正义，守法就是服从正义。因为正义应该在法律中获得体现，法律必须体现正义的要求，必须根据正义的原则制定。亚里士多德表达了相类似的观点，他认为，法律和正义是形式与内容的关系，法律是正义原则的具体化，是人们根据正义原则制定出来的行为准则。他认为，正义特别是政治正义就是以法律规定的正义，又叫法律正义，立法的根本目的就是要促进正义的实现。如果法律不加以干涉，非物质文化遗产可以随意让任何人使用，而真正的厉害关系人不能获得任何的受益，这样是违背正义观念的。所以要制定相应的法律赋予厉害关系人相应的权利，使得其利益得到法律的认可。也只有这样才能提高他们的积极性，更有助于对非物质文化遗产的保护。法律的作用就是要促进正义的实现，首先要分配权利以实现正义。例如，大多数非物质文化遗产都是集体智慧的结晶，有时只能分辨出主要的权利人应该是谁，但是为了非物质文化遗产更好的传播和利用， 在赋予非物质文化遗产人权利时要考虑群体内外其他主体的合理使用权，不可以将所有的权利都赋予单纯的一个或某个主体，权利的分配要符合正义的一般要求。其次要惩罚罪恶以伸张正义。非物资文化遗产的保护仅仅依靠私人的力量是远远不够的，应该依靠法律和国家强制力予以支持，通过惩罚滥用非物质文化遗产的行为表达正义观念，恢复社会心理秩序。出于正义的要求对于不满足非物质文化遗产保护理念和法律要求的恶的行为要给出否定的评价，这也是基于道义要求所产生的正义观念的应有内涵。最后，要补偿损失以恢复正义。前面惩罚罪恶是基于道义的正义要求，这里的补偿损失则是基于功利的正义要求。在非物质文化遗产权利人的权利受到侵犯时法律力求通过补偿使得受害者蒙受的损失得到一定的救济。平等价值的体现。洛克认为，每个人对自己的身体都享有所有权，他的身体所从事的劳动和双手从事的工作都属于他自己，“他的身体所从事的劳动和他的双手进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以，只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所以的某些东西，因而使它成为他的财产”，“最高权力，未经本人的同意，不能取去任何人的财产的任何部分”。法律的目的就是保护所有人的财产。洛克的这些话论述了保护非物质文化遗产人的一个方面。任何人的劳动都应该受到尊重，他的财产也应该受到保护。非物质文化遗产中的民间艺术、传统技术等等都是某些人或是某些群体智慧的结晶，对它的传承和维护利害关系人付出了辛勤的劳动和汗水，对他们应该给予法律上的保护。对非物质文化遗产的利用可能存在一些潜在的价值，在现代文明理念下，不能因为利害关系人没有相应的法律意识或者更好的技术手段，就可以随意侵犯本属于他们的利益或者说预期的利益。法律面前人人平等，每个人的劳动和利益都应该得到法律的保护，为了实现这一目的，追求实质上的平等，法律就要赋予利害关系人相应的权利和利益请求权。另一方面，是人身权利方面，非物质文化遗产利害关系人的人身方面的权利（比如表明来源地、注明作者等）也应该得到尊重，法律面前人人平等，任何人不可以侵犯他们的人身权。 秩序价值的体现。秩序是法的最基本的价值之一，它的存在是人类一切活动的必要前提。秩序是人类的理想要素，构成人类活动的基本目标，法律的实施使得这一目标得到了更好的改善。非物质文化遗产的保护过程充分的体现了法律对秩序价值的重要性。一方面，法律可以维护经济秩序。恩格斯说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。” 马克思：马克思恩格斯选集，第二卷,第211页。这里的“生产和交换的共同条件”指的就是经济秩序。现代的社会已经打破了很早之前的自然经济社会，而变成了商品经济社会。商品经济社会最突出的特点就是交换的普遍存在，只有这样商品的价值才能得以实现。这就需要对经济社会进行规制，只有这样，经济秩序才能很好的得到维护。法律在这个过程中占据了举足轻重的位置。首先，法律明确权利的主体。在保护非物质文化遗产时，最基础的前提和保障就是要明确谁是非物质文化遗产的合法所有人，只有这样非物质文化遗产的保护才能有合法的起点。其次，对主体权利要加以必要的限制。非物质文化遗产是人类共同的财富，对其进行保护是必要的，但是也不能限制的过于严格，因为非物质文化遗产是人类进行创造和发明的源泉，为了推进人类的整个文明向前发展，法律应该赋予其他人合理使用的权利或者法律直接明确法定许可的情形。最后，法律要调控经济活动。为了达到保护非物质文化遗产的目的，什么样的行为是被允许的，什么是被禁止的，什么是应该给予奖励和褒扬的，法律都要进行选择，以规范对非物质文化遗产的利用及其他经济活动。另一方面，法律维护正常的社会生活秩序。首先，法律确定权利义务的界限，避免纠纷。非物质文化遗产具有潜在的价值，其独特的性质使其更加稀缺而成为珍贵的资源，可是人类的欲望是无限的，这种有限性与无限性之间的矛盾正是纠纷冲突的重要原因。如果法律不加以限制，非物质文化遗产的权利人很有可能为了实现自己的最大利益而做出违背非物质文化遗产保护宗旨的行为，比如将非物质文化遗产转让给外国人。所以法律要直接设定权利义务，赋之以明确的内容，或者提供一些标准或依据，由当事人按此标准确定自己的行为是否满足权利义务要求，或者只是做原则性的规定，以弥补可能存在的漏洞。其次，法律是一种解决纠纷的文明的手段。当非物质文化遗产权利人与权利人之间或者与其他人之间发生纠纷时，当事人可以寻求法律的帮助，用比较文明的手段解决纠纷，使得冲突得到缓和，保证社会生活的正常秩序。 第二节 基于法律价值的保护原则之确立（1）保护的有效性原则为达到保护目的，保护非物质文化遗产的措施应当有效、易懂、可行、不至对其目标受益者形成负担，并应考虑该非物质文化遗产持有人的文化、社会和经济背景。国家主管部门应引入适当程序，保证对不当利用非物质文化遗产和违反事先知情同意原则的行为可以进行制裁。（2）保护的灵活性原则a.保护应尊重不同地区的不同人民和社区持有的非物质文化遗产的多样性，承认国家环境以及国家管辖权中的法律背景和遗产的差异性，保证国家主管机关在现有具体法律机制内有足够的灵活性决定什么是推行这些原则的适当方式，为考虑具体部门的政策目标，在必要情况下可修改保护措施。b.保护可以是所有权形式和非所有权形式的结合，并利用现有的知识产权（包括改进这些权利的申请和实际可及性的措施）、知识产权的特别扩展或修订形式以及具体的专门法形式。保护应包括防御性措施，即杜绝非法获取基于非物质文化遗产或与其相关遗传资源的工业产权，和积极措施，即建立非物质文化遗产持有人对其知识的法律地位。 （3）保护的公正性原则保护应反映开发、保存和维持非物质文化遗产的人的权益与使用非物质文化遗产并从中获益的人之间的利益合理平衡的需要；协调不同政策考虑的需要；以及制定与保护目标和维持公正利益平衡相一致的具体保护措施的需要。 （4）保护的协调性原则 a.非物质文化遗产的保护应与现有的国内知识产权体系协调一致，支持现有的知识产权体系并应为了非物质文化遗产持有人的利益和与此相一致的更广泛的公共利益增强相关知识产权体系对非物质文化遗产保护主题的适用性。 b. 非物质文化遗产的保护应与其它国际及地区性协议与程序协调一致，不损害有约束力的法律文书中规定的任何具体权利与义务。第三节 对人权原则的思考一、 人权概述人权是指人之所以为人而应享有的权利。人权是一个不断发展的概念，不同时期不同学者对它的理解各不相同。在当今主流社会中，人们一般将人权规定到宪法之中，并将其加以细化，试图用法制手段对其加以保护。但是，追根求源，人权并不是宪法赋予的权利，宪法只是保障人权实现的一种法律工具。历史上也曾用实证法否定过人权，比如德国法西斯曾用法律作为幌子，进行种族灭绝的罪恶行径。这种情况下的宪法就成了扼杀人权的刽子手。马里旦曾说过：“人权的哲学基础是自然法”。自然法是一种正义体系，独立于政治上的实在法。通常情况下，自然法理论包括道德和法学两套理论，两者在逻辑上互相独立，互不相干。其中自然法的伦理学说指出，从某种意义上说，人类行为的道德规范起源于人类的自然本性或和谐的宇宙真理；而法学理论又说，法律准则的权威，至少部分是来自于针对那些准则所具道德优势的思量。斯宾诺莎在自然法基础上提出了天赋人权的主张，他认为，“任何人不应是别人让他怎样就怎样，他是他自己的自由权的监护人”，“人的天然所赋予的权利都不能绝对为人所剥夺”，“在自然的统治之下，人的欲望是最高的支配力，只要人依人之本性使然而行事，都是符合自然法的，无所谓罪恶”。从斯宾诺莎的言论中，我们可以看出他的人权观包含了天赋人权及自决权，最大程度尊重个人行事的自由。人权是一个抽象的框架，不同时期不同文明，不同学者描绘出了各种各样的“人权”，并且引发了一系列的争论。但这并不妨碍人权在人群中的影响力，而且对于一些人权的最基本的内容还是达成了一定的共识。生命权是人权之中最基本最重要的权利，如果无法保障人的生命权，那么其他一切权利都将是空中楼阁“生命权是一个人之所以被当做人类伙伴所必须享有的权利”；自由权也是人权中的一项重要的权利形式；财产权是生命权和自由权的延伸，一个人要想生存下去，要有能力选择自己的生活方式，必须有物质作为支持；尊严权同样也是生命权和自由权的合理延伸，一个人如果活在世上毫无尊严可言，那他的生命至多是一种无人格的形式，作为一项基本人权，尊严的价值历来被人类所重视；获助权常常和“人道主义”联系在一起，出现于天灾人祸之后，在危难时刻获得伙伴的帮助，是生命权的必要保障；公正权不仅是人权的一部分，更重要的是它是其他部分的必要条件，它要求每一个人都受到公平合理的对待，公正权的目的是希望将人权平等地扩展到每一个人身上。现代文明又发展了人权，扩充了人权的内容，提出了发展权和民族自决权。这两项权利的提出是为了更好的保护发展中国家的利益，在发展权的形成过程中出现了“集体人权”的概念，发展权强烈地反映了发展中国家对发达国家制定的俄国际秩序的不满以及对国际公平正义的诉求，成为当今国际社会在人权方面的交锋重点；民族自决权被普遍用于发展中国家反对发达国家“干涉”的重要理论依据。 引自二、人权中的文化权利（一）文化权利发展史当今国际社会的人权概念包括公民权利和政治权利，经济、社会和文化权利，世界人权宣言指出：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等；人人都有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不论其种族、肤色、性别、语言、财产、宗教、政治或其他见解、 国籍或其他出身、身份。这些权利和自由可分为公民权利和政治权利以及经济、社会和文化权利两大类。”但是与其他方面的人权相比，文化权利相对来说不是很成熟，没有达到足够的重视，常常被称为人权中的“不发达部门”，也被当成其他人权的“远亲戚”。雅努兹.西摩尼迪斯：文化权利：一种被忽视的人权，国际社会科学杂志(中文版)，1999(4)宣言第27条规定：“人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术并分享科学进步及其产生的福利；人人以由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神和物质的利益，有享受保护的权利。”这是国际社会最早提到文化权利的国际文件了。宣言中还规定了文化权利其他方面的内容，比如教育权；“每个人、作为社会的一员，有权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现”；“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由；和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由”，这里提到的信息权利也是文化权利的一部分。1966年通过的经济、社会和文化权利国际公约确认并发展了文化权利，除了重申人人有平等的受教育的权利以及政府应采取相应措施使之得以充分实现、自由发表意见的信息权利之外，还强调要尊重作为法定监护人的父母有“保证他们的孩子能按照他们自己的信仰接受宗教和道德教育”的自由(第13条)。第15条特别强调：人人有权参与文化生活，有权享受科技进步及其应用所产生的利益，及有权使其科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益受到保护等。并要求缔约各国尊重进行科学研究和创造性活动的自由。 徐家林：人文发展与文化权利，上海师范大学学报（哲学社会科学版），第36卷第5期，2007（9）：26同一年通过的公民权利和政治权利国际公约对文化权利的规定有新的发展。其第27条规定：“在那些存在着人种的、宗教的或语言的少数人的国家中，不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利。” 引自：经济、社会和文化权利日际公约 该条规定赋予语言上的少数人群和民族宗教享有自己文化、奉行自己宗教和运用自己语言的权利。从上述介绍中我们可以看出，世界人权宣言、经济、社会和文化权利国际际公约以及公民权利和政治权利国际公约在文化权利的规定方面可以互相补充，但任意一个都不能作为独立完整的文化权利国际法律文件。除了以上联合国有关文化权利的文件之外，一些地区性的文件也有关于文化权利的规定。另外，联合国教科文组织经过不懈的努力也制定和通过了大量关于文化权利的文件，其中最重要的三个文件有国际文化合作原则宣言(1966)、关于广大人民参与文化生活并为此做贡献的倡议书、关于艺术家状况的倡议书(1980)。（二）文化权利与经济、社会权利的关系社会权利和经济权利是有关物质的权利，而文化权利是有关精神的权利。从一定意义上说，社会权利和经济权利解决的是人最基本的生存问题，而文化权利是发展权，对于人类的存在来说，社会权利和经济权利是基础和生存的前提，此种意义上的社会权利和经济权利是文化权利的基础。但是从另一方面来说，社会权利和经济权利也依赖于文化权利，当人类的社会权利和经济权利无法得到实现时，人们往往从争取文化权利开始引发革命，从而夺回自己的社会权利和经济权利。即使在社会变革时期之外，文化权利的重要性也是毋庸置疑的，比如只有文化权利中的知识产权得到了保护，人们的财产权才能得到相应的保护，再比如文化权利中的教育权的实现是人们实现其他社会权利和经济权利的基本前提。所以说，社会权利、经济权利和文化权利是相互依存、相互渗透的。另外，我们不难发现，一些社会权利和经济权利内容中本身就包含着文化权利。比如，一个人享有房屋所有权，那么就意味着这个人可以随意的安排自己房屋的摆设，随意添置自己喜欢的家具等，完全按照适合自己的文化方式安排自己的生活环境。也就是享有文化权利的内容；一个人的财产权应该受到尊重，就意味着这个人可以自由支配自己的财产，随意按自己喜欢的文化传统方式生活，只要不侵犯其他人的权利，这个人的财产权可以给他带来很多精神方面的便利，实现自己的文化权利。虽然文化权利是人权中的不发达部门，但是我们可以看出文化权利和其他权利息息相关，和它们共同构成完整意义上的人权。所以我们要格外重视文化权利，付出更多的关注以彰显其对人类的生存发展的意义，以达到充分实现文化权利的目标。三、非物质文化遗产保护中体现的人权原则非物质文化遗产是属于文化的范畴，对其加以保护首先体现的最重要的一点就是对人权中的文化权利的尊重。文化权利是属于特定文化的人的权利，因这些文化而形成。保护文化多样性是我们保护非物质文化遗产的核心，保护非物质文化遗产对文化权利的促进作用主要表现在以下几个方面：首先，保护非物质文化遗产有助于促进文化平等。人类的文明是由各种各样的文化形式组合而形成的，不同的文化都有其独特的存在价值。但是文化之间的存在着价值和势力的冲突，弱势文化有可能面临被侵蚀被统治的危险。非物质文化遗产就属于弱势文化中的一种，它们面临着文化空间被挤压、甚至是被文化灭绝的威胁。 ,苏卫军 邱丽娟 王仁卫：论非物质文化遗产保护的必然性和对实现公民文化权利的意义，第93页我国作为发展中国家，经济和综合国力与发达国家之间都存在很大的差距。由于科技技术是第一生产力，在经济强势的发达国家之前，我国的非物质文化遗产也更容易随着经济的入侵而遭受到不公平的对待或者滥用。为了保护我国的非物质文化遗产，我们要积极参加国际上保护非物质文化遗产的活动，国内层面上也要不断完善立法，明确非物质文化遗产的权利人，明确责任制度，紧跟国际上保护文化遗产和保护文化多样性的步伐，反对文化帝国主义，最大限度的维护和实现文化的平等。其次，保护非物质文化遗产有助于促进文化认同。文化不仅是一个国家和民族的历史成就的象征，更多时候它也是许多民族、社区、群体的标志。世界上甚至一个国家之内都会存在着各种各样的文化，属于不同文化类型的人们在各自的文化氛围影响之下，在生活方式、语言、价值观等基本方面形成了基本一致的看法。现代人权认为，人们对自己文化的认同感应该得到尊重。非物质文化遗产的形成也是一个长期的过程，它也反映了一个民族、一个社区或一个群体对自身生活方式的认可及自豪感。这种自豪感是应该得到他人的尊重的。毫无疑问，非物质文化遗产的保护可以促进少数人对自身文化形式的认同，增加它们参与文化同一的竞争力。最后，保护非物质文化遗产有助于促进文化经济权利的实现。非物质文化遗产具有很高的经济价值，其潜在的经济利益如果得不到很好的保护，很有可能会被大肆的破坏。现实生活中经常发生某些非物质文化遗产的形成群体之外的人利用自己的科技优势、信息优势等肆意破坏文化资源，然后利用现代法律的漏洞申请为知识产权保护的权利，反过来谋取来源地的利润。因此，必须重视非物质文化遗产的经济权利的保护。对非物质文化遗产的保护也体现了人权原则中的发展权和民族自决权。发展权是一项不可剥夺的权利，它要求各国、各民族都能平等、自由、友好的交流合作，均等的享受发展的机会。其中文化的发展也应该是发展权的应有之义。在文化的交流合作过程中，非物质文化遗产能够得到尊重和保护，相应的权利人能够与其他人平等的对话和合作，其精神利益和经济利益得到实现，各种文化才能更好的发展。民族自决权强调各个民族或者群体有选择自己的发展道路和生活模式的权利，文化模式关系到人们生活的方方面面，文化的选择权得到实现，民族自决权才能得到完整的保护。