法学研究论文的写作方法.doc

法学研究论文的写作方法一、课程论文与学位论文课程论文在篇幅上小于学位论文，加强和重视课程论文的写作是写好学位论文的基础，也是完成学位论文答辩前关于科研成果发表要求的保证。论文写作在篇幅上由短到长。二、论文选题与开题1、大小适中（篇幅；问题的展开程度）2、研究方向与兴趣（专业限定；交叉学科；宏观与微观）3、内容熟悉程度（专业知识面；纯粹外国法资料的介绍）4、新颖性（立法、法律修改、审判实践、社会生活、他人研究成果中得到的启发）5、不能写成调查报告学位论文的开题时间安排在第四学期结束前，开题报告有固定格式。三、外国法、学术观点的技术处理1、归纳、比较、借鉴（非简单的堆砌或综述）2、建议在具体问题分析中使用上述资料3、对台湾法引用的特别注意事项（避免犯政治错误）四、中、英文摘要与关键词1、中文摘要（字数：硕士1500，博士2000；内容；）2、英文摘要（与中文摘要的一致性；专业词汇；用词：Abstract,Keywords）3、关键词（35个；选择；规范）五、注释与参考文献（一）注释（方法；外文中译资料；注释标号）专 著：1罗豪才，宋功德.软法与公共治理M.北京：北京大学出版社，2006：1011.1罗豪才，宋功德著：软法与公共治理，北京大学出版社2006年版，第1011页。论文集：1梁慧星.民法的解释与利益衡量C.民商法论丛（2）.北京：法律出版社，1994：23. 1 梁慧星：.民法的解释与利益衡量，载民商法论丛（第2卷），法律出版社1994年版，第23页。期 刊： 1王利明.物权法定原则的理解J.政法论坛，2001（4）：1721. 1 王利明：物权法定原则的理解，政法论坛2001年第4期（页码可以省去，但要一致）。报 纸： 1杨立新.侵权责任法立法进展N.人民法院报，2006-11-25（3）. 1 杨立新：侵权责任法立法进展，人民法院报2006年11月25日第3版。学位论文：1胡开忠.权利质押研究D.北京：中国人民大学法学院，2003.电子文献：1杨立新.物权法定与物权缓和EB/OL.http:/www.civillaw.，2008-08-16/2008-08-18.（发表或更新日期/引用日期任选其一）中译著作：1德迪卡尔.梅迪库斯.德国民法总论M.邵建东译.北京：法律出版社，2001. 1德 迪卡尔.梅迪库斯著：德国民法总论，邵建东译，法律出版社2001年版，第235页。 注释标号注意事项： 1、建议使用、等，放在标点后的右上角； 2、当页连续编号，隔页重新编号。（二）参考文献1、区分中文与外文、著作与论文）；2、注意用最新资料；3、体例与注释有所不同。六、目录1、写到二级标题并注明正文所在页码2、每级标题与正文一致且用语规范七、引用1、直接引用、间接引用2、转引（外文资料或手头无引用资料）八、其他注意事项1、不能将学术论文写成教科书或讲稿2、引言内容应当有，简要介绍本文的选题目的与意义3、文字编辑的规范（字体、字号、页眉等）4、缩略语的规范使用（刑诉法、犯嫌人）5、法律、法规、司法解释的全称与简称（法条使用，如第286条）6、论文各个部分之间的逻辑关系7、各部分的均衡（字数）8、结构（引言、正文、结语）法学家注释体例所有来稿请以下列注释体例为准： 一、文中注释一律采用脚注，全文连续注码，样式为：等。 二、直接引用非原文时，注释前加“参见”；引用非原始资料时，应注明“转引自”。 三、引用同一文献在首次后样式为“同注”，并根据需要标注页码。 四、引用自己的作品时，请直接标出作者姓名。 五、具体注释范例： 1、著作类 马克思恩格斯选集第4卷上册，人民出版社1972年版，第24页。 佟柔：中国民法，法律出版社1990年版，第67页。 2、论文类 苏永钦：私法自治中的国家强制，载中外法学2001年第1期。 3、文集类 龚祥瑞：比较宪法学的研究方法，载比较宪法研究论文集（第一集），南京大学出版社1993年版，第35页。 4、译作类 古希腊亚里士多德：政治学，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第54页。 5、报纸类 张志铭：现代化与中国律师制度的发展，载2003年9月23日光明日报。 6、古籍类 清沈家本：沈寄簃先生遗书甲编，第43卷。 7、辞书类 新英汉法律词典，法律出版社1998年版，第24页。 8、网络资料类 郑成思：“入世”、知识产权保护与民商法的现代化，载中国法学网 9、英文类 L. Fuller, The Morality of Law, (revised edition), New Haven: Yale University Press, 1969, p.143. See Roscoe Pound, The Spirit of the Common Law, New Brunswick: Transaction Publishers, 1999, pp.179-180. Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”,81 Yale Law Journal（1972）, p.839. H.L.A.Hart, “Jherings Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurisprudence”, ed. in Essays in Jurisprudence and Philosophy, London,Oxford University Press, 1983, pp.269-270.10、英文以外的外文文种 依照该文种注释习惯。 11、数字用法 请规范数字用法，其中法条顺序用阿拉伯数字。安徽大学学位论文（毕业设计）开 题 报 告 书学院、系（所）姓 名学 位 级 别博士 硕士 学 科、专 业研 究 方 向论 文 题 目导 师 姓 名入 学 年 月安徽大学研究生部制年 月 日填姓 名学号导师姓名学科专业研究方向入学类型博士研究生 硕士研究生 以同等学力申请硕士学位 专业学位 高校教师在职攻读硕士学位论文题目论文（设计）选题来源：论文（设计）的研究目的、意义及国内外发展趋势,论文（设计）的主要内容、研究方法和研究思路 (5000左右)：主要参考文献：论文（设计）的创新点及特色：学位论文（毕业设计）开题报告会记录导师1姓名学 号研究方向导师2姓名研究生姓名论文题目论证时间 年 月 日 时至 时地 点会议主席记录人参会人员开题报告会上提出的主要问题及解决办法：开题报告会考核评语：考核等级优秀 良好 合格不合格院(系)意见：主管研究生工作的负责人签字（盖章） 年 月 日注：入学类型和考核等级请在相应“”内画“”。论不动产登记错误的法律救济以房产登记为重心李明发 安徽大学法学院 教授上传时间:2008-3-21内容提要: 加强不动产登记错误的法律救济，是完善我国不动产登记制度的重要内容和目标。我国的不动产登记机关应当统一，并逐步向法院统一管辖过渡。不动产登记行为本质上是民事行为，而非行政行为。对不动产登记应采实质审查制，以强化登记机关的责任。不动产登记错误属民事侵权行为，应通过民事诉讼予以更正和补救。设立赔偿基金，以完善不动产登记错误的赔偿机制。 关键词: 不动产登记登记机关登记行为实质审查赔偿责任 在物权法领域，不动产因其意义特殊而成为立法的重点。而在不动产物权中，登记制度因其功能独特而具有重要作用。在我国，就土地与房屋两种不动产而言，尚存在许多区别。例如，前者的所有权主体具有限定性，只能为国家或集体；后者的所有权主体具有广泛性，可以是国家、集体或个人；前者具有稀缺性和不可再生性，因而在数量上只减不增；后者可通过新建、扩建等不断增加。这些差异表明，在对这两种不动产登记错误时，后者的影响范围要大于前者。为此，本文以房产登记为研究重心。 随着我国住房制度的改革，私有房屋遍布城镇和乡村。对多数家庭来说，房屋不仅是重要的生活必需品，而且也是个人或家庭财产的主要组成部分。如果登记机关对此种不动产登记错误，其后果是显而易见的。为此，应将不动产登记错误的法律救济提高到保护个人合法财产所有权的高度上来认识。然而，现实状况表明，在不动产登记错误时，现有法律制度下的救济措施不仅不够及时和便捷，而且也欠缺有效和充分。物权法乃至民法典的制定，无疑为完善我国不动产错误登记的法律救济提供了契机。 一、不动产登记错误的救济途径 无论对不动产登记采用形式审查还是实质审查，不动产登记的错误均在所难免。问题是，如何有效减少登记的错误以及在登记发生错误时，如何及时、便捷地加以补救。 依照我国现行法律规定和实际做法，房屋被登记机关错误登记时，因登记机关颁发房屋产权证的行为系具体行政行为，真正的房屋产权人只能通过行政诉讼程序，请求人民法院依法撤销登记机关错误颁发的房屋产权证，再由登记机关重新登记。房屋本为私权客体，在因登记错误而遭侵犯时，何以不能通过民事诉讼途径，而是通过行政诉讼并据此再由登记机关通过更正而得以救济？究其实质，与我国的不动产登记机关设置及对登记行为性质的理解不无关系。 (一)登记机关 不动产登记机关的设置事关登记行为的性质，从而直接影响到不动产登记错误时的法律救济途径。在我国制定物权法之际，学者间就不动产登记机关的设置意见不一。这种认识上的分歧，表面上是登记权配置的不同，实质上是如何使不动产登记与私权保护更紧密。 关于不动产的登记机关，各国规定并不统一，主要由三种机关负责：一是由司法机关主管，二是由专职机关主管，三是由房地产行政管理部门负责。1其中，有些国家将不动产登记与司法权紧密联系起来。例如，依德国土地登记条例第1条规定，不动产登记簿由地方法院(不动产登记局)掌管。不动产登记局对位于本区域内的地产有管辖权。如果一宗地产上有多个不动产登记局时，则由权利人自愿选择其中的一个不动产登记局作为登记机构。2依日本不动产登记法第8条规定，登记事务，以管辖不动产所在地的法务局、地方法务局及其支局、派出所为登记所，而予以掌管。不动产跨数个登记局的管辖区域时，依法务省令所定，由法务大臣、法务局长或地方法务局长指定管辖登记所。在瑞士，依瑞士民法及州法的规定，不动产登记机关通常为各州的地方法院。3 有学者在考察世界各地不动产登记制度的基础上，归纳出不动产的登记机关有两个规则性的特点：一是不动产登记机关一般是司法机关，二是登记机关的统一性。4在此背景下，联系我国目前不动产登记机关的现状，学者间多倾向于不动产登记机关的统一，但对于该机关的设置，却有不同见解，以两个不同的物权法专家建议稿为代表。由梁慧星研究员作为课题组负责人起草的中国物权法草案建议稿第20条规定：“不动产登记，由不动产所在地的县级人民法院统一管辖。关于不动产登记机关的组成、登记官员的资格，以及登记程序等，由不动产登记法规定。”其立法理由是：鉴于中国目前在不动产登记上的“多部门登记”、“分级登记”严重违背法理和妨害正常的不动产交易秩序的发展，故根据法理和国际经验，提出由人民法院统一登记的主张。这一主张的另一内容是：登记只能由不动产所在地的县级人民法院管辖，即一级法院统一管辖，废止目前施行的多部门登记，以及在有些地方施行的按照权利人的级别进行分级登记的管辖制度。此制度建立目的，是为了维护不动产登记地籍资料的统一性。5而由王利明教授负责起草的中国物权法草案建议稿第16条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机关统一管辖。有关登记机关的组成和登记程序，由法律、法规另行规定。”此规定是考虑到将法院作为登记机关所产生的弊端。一方面，目前我国各级法院承担着繁重的审判任务，如果让它承担繁重的登记工作，未免负担过重，尤其是要让它承担登记的实质审查工作，法院就必须投入大量的人力和物力从事登记工作。另一方面，在物权发生争议的情况下，法院要确定真正的权利人，必须要审查登记的真实性问题，然而如果由法院进行登记，登记的结果必然对法院最后的裁判产生影响。再者，登记在我国具有行政监督的作用，所以登记由行政机关来承担，也具有一定的合理性。问题的关键在于，负责登记的行政机关必须统一，且必须专门化，不能实行多头负责。6 中华人民共和国民法(草案)第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的县级以上登记机构办理。登记机构的设置以及登记程序，依照法律、行政法规有关规定。”该条并未采纳学者间较为普遍认同的统一登记机关的观点。对此，全国人大法工委主任顾昂然于2002年12月23日在九届全国人大常委会第31次会议上所作的关于中华人民共和国民法(草案)的说明中提出：“考虑到统一登记的问题较为复杂，涉及到多年来我国的行政管理体制，也涉及到不少单行法律的规定，对该问题还需要进一步研究。” 笔者认为，统一登记机关是完善我国不动产登记制度的基础和保障，既是必要的，也是可行的。由于土地与房屋之间具有天然的联系，因而不动登记机关的统一具有客观基础和内在需求。正如有学者所指出：“中国的不动产登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地为基础的统一，因为这是自罗马法以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同做法。其理论依据是，不动产物权的核心是土地的物权；非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权为基础的，例如，在大陆法系国家，一般来说，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。”7此外，不动产登记机关的统一在我国也是可行的。近些年来，随着政府机构的改革，我国一些城市已实行房产、地产合一制度。依照1995年担保法第24条规定，以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其登记机关为县级以上地方人民政府规定的部门。该条之所以未明确登记机关为土地管理部门或者房产管理部门，就是考虑到我国目前在土地与房产管理体制上的不统一。 至于我国不动产登记机关是否应统一规定为司法机关，有学者认为，这是物权立法解决不了的，同时也是不实际的。一方面是由于我国行政机关进行登记有其高效、高度公示的特点，其弊端也可通过技术处理；一方面我国司法机关也是受行政权力影响的机关，独立的目的根本达不到，所以，由法院或司法局去履行登记职能从经济成本、效率角度考虑均不适合。8笔者认为，我国土地与房产的管理部门皆为行政机关，其合并统一较易操作。而人民法院为国家审判机关，法官的任职条件与现有不动产登记机关的工作人员明显不同，因而由人民法院统一管辖不动产登记难度更大。但需注意的是，即使德国不动产登记由地方法院(不动产登记局)掌管，但它并不是普通法院，也不是特别法院。不动产登记局属法院性质，但担任不动产登记官的主要是另一种与法官类似的专职司法人员“司法官”。9虽然我国目前不动产登记改由法院统一管辖的条件暂不具备，尚需经过较长时间的衔接与准备，但法院登记较之于行政机关登记对错误登记权利人的救济途径更为便捷和有效，从而应成为我国未来不动产登记制度改革的方向。 (二)登记行为的性质 登记行为是行政行为还是民事行为，关系到登记错误的救济途径。一些学者主张我国不动产登记应由法院统一管辖，其立足点正是基于对私权救济的考虑。 从我国目前有关房屋登记的法律、法规规定之现状看，有两个现象应值得关注：一是法律规制的对象是城镇房屋，而不涉及乡村私有房屋。其中，属于法律层次的有1995年1月1日起施行的城市房地产管理法；属于行政法规层次的有1983年12月17日起施行的城市私有房屋管理条例；属于部门规章层次的有：1987年4月21日起施行的城镇房屋所有权登记暂行办法、1991年1月1日起施行的城市房屋产权产籍管理暂行办法和1998年1月1日起施行的城市房地产权属登记管理办法(2001年8月15日修改)等。二是法律规制的方法，侧重于房屋的行政管理，这从上述所列法律、行政法规的名称即可得到印证。我国房屋由作为行政机关的房产管理部门负责登记，加之法律名称包含有明显的行政管理色彩，从而将房产登记行为界定为行政行为也就不足为奇了。 近年来，少数学者对不动产登记的行政行为说提出了质疑。例如，有学者认为，房地产登记的性质应为民事行为，其理由是：第一、登记行为源于登记申请人的请求行为，该申请权及所为的意思表示当为民事领域范围。第二、登记的功能主要表现为权利确认功能和公示功能，其本质是为了确保房地产权利人的合法物权，承认并保障权利人对房地产的法律支配关系，以及保护交易的安全和稳定而设计出来的法律制度。第三、从世界范围内看，诸多登记行为产生的诉讼，当事人向法院提起的是民事诉讼，而非国家赔偿之诉；登记机关所承担的赔偿责任为民事责任，而非国家责任。第四、登记与交付是物权变动的公示方法，也是民法物权法的重要内容，动产的交付是典型的民事行为，与之并列的不动产登记如果定性为行政行为，则不伦不类。第五、在国际上，很多国家也将不动产登记的性质界定为民事行为，登记是民法不可缺少的组成部分。10还有学者认为，登记在性质上为私法行为当无异议，其特殊之处在于其是国家设立的担负公共职能的机关参与的私法行为。故此，立法者应注意登记之私法属性及保护交易安全之功能，应摒弃批准式的行为观念，剥夺登记机关之行政特权，确立其为法律服务、为当事人服务的立场，这对中国真正登记制度的建立具有指导性意义。11 由于不动产对国家政治、经济等意义重大，故对不动产的法律规制一方面要通过登记以彰显和保障私权的实现，维护交易安全；另一方面要通过登记及审查，确认其权利来源的合法性，确保税收实现，实现行政管理职能。但是，不动产“私权保护的登记制度与作为课税权行使基础的登记制度大大有别，登记制度的不完备、欠缺或者登记簿的记载内容不完全等所带来的不利益，最终结果仍得由私人承受。可见，不动产登记制度纵有保障国家权力机关课税的行使的性质，但更多的还是与私权保护紧密相连”。12民法规范本质上是私法规范，其中虽掺入少量的公法规范，但仍以保障私权的实现为目的。因此，有必要区分纯粹的以行政管理为目的的公法规范与以保障私权实现为己任的公法规范。例如，从立法的价值目标看，不动产登记机关颁发产权证的行为与工商行政管理机关颁发营业执照的行为有着本质区别。前者通过登记前的审查颁发产权证，其主要功能在于确认权利和公示，以彰显既有民事权利。后者通过登记前的审查，以确定特定主体是否具备市场准入的条件，从而实施具体的民事法律行为。前者是民事行为，后者是国家对特定主体的一种行政管理措施，是行政行为。 不动产登记的民事行为性质从根本上说是由登记的功能所决定的。然而，我国有关不动产的单行法律法规，从名称到内容无不体现了强烈的行政管理色彩，从而冲淡甚至淹没了登记的民事行为性质。例如，有学者指出，由于我国土地使用权基本上是通过行政渠道取得的，这就决定了我国的土地法在性质上只能是一部行政管理法，而非物权法。也正是由于土地的这种非私有财产性决定了国家不仅对土地实行严格的管理，而且也要对其上的房产实行一定的监管，这样我国的房产法由于与地产法的不可分性，因此在性质上也基本上属于行政管理法的范畴。13还有学者指出，从当前状况来看，有关土地权利和土地管理的法律可能是我国现行法律体系中公法与私法关系最为混乱的一个部分。城市房地产管理法集房地产交易中私法与公法规范于一体。台湾有关土地民事权利的规定均放在民法典的物权篇中，属私法规范性质；而土地法则主要是有关地政方面的规范，属公法性质，私法公法泾渭分明，避免了相互间的重复矛盾。我国制定民法典在处理不动产物权与土地法、房地产交易法之间的关系时，可以借鉴台湾的模式。14这一分析是从私法规范与公法规范的角度，但对分析登记行为的性质也具有借鉴意义。 对于不动产登记行为的性质，国外学者也有不同看法，即使是对不动产采用地方法院负责登记的德国也如此。在德国民法中，不动产登记机关是司法机关，其工作是司法工作。对于不动产登记机关进行登记的职责行为的性质，法学家们主要有三种看法：(1)登记是国家行政管理行为，这是以前一些人的看法；(2)因为登记行为具有决定当事人的实体民事权利的作用，故当代有些人认为它是司法管理行为；(3)当前大多数人根据不动产登记对于不动产物权变动具有的程序意义，认为登记行为是一种程序司法行为或者司法程序行为。15 不动产登记机关的登记行为应当属于民事行为。但在我国现行不动产法律制度框架下，很难说登记是民事行为，至少是未能充分体现出民事行为的性质。我们主张不动产登记在性质上是民事行为，这不仅是基于登记功能上的考虑，而且也有民事权利救济途径上的考虑。如果登记是行政行为，则登记错误须通过行政诉讼途径来解决。而在行政诉讼中，即使登记机关登记错误，法院也只能撤销登记机关的登记行为，而不能要求登记机关变更登记。登记机关根据法院的行政诉讼判决，撤销已有登记。房屋所有人申请后，登记机关重新登记。在行政诉讼中，人民法院只能对行政机关所做出的行政处罚予以变更，而不能对错误登记做出变更的判决。而如果登记是民事行为，对登记错误行为，法院既可撤销，也可做出变更判决。至于将不动产登记统一纳入法院管辖，使登记具有司法行为性质，则对登记错误的救济途径变得更为便捷。例如，在德国，不动产登记行为是司法行为，其行为的结果和法院初审判决的效力等同，因不动产登记而产生的争议不必再次起诉，而直接向上一级法院上诉。16 二、不动产登记错误的责任机制 与不动产登记错误的救济途径直接相关联的另一个重要法律问题是责任机制。由于不动产登记具有权利确认和推定以及公示等功能，一旦登记有误，难免给产权人及其他交易当事人造成损失，故责任机制应是不动产登记制度的重要组成部分。 对于登记机关登记错误的赔偿责任，很多国家和地区均在有关不动产登记的法律中作了规定。例如，日本不动产登记法第152条规定，由于登记官的失误造成他人损失的，受损人可以向法务局局长或地方法务局局长提出审查的申诉，也可以向法院提起诉讼，要求经济赔偿。如查明确系登记官失误而使他人受到损害的，登记官不仅要依法赔偿受害人的全部损失，还要被解除职务。17德国对此设有专门的赔偿基金，以弥补公信力制度可能造成的对真正权利人利益损害的缺陷。根据我国台湾地区“土地法”的规定，因登记错误、遗漏或虚伪致受损害者，由该地政机关负损害赔偿责任。但该地政机关证明其原因应归责于受害人时，不在此限。地政机关所收登记费，应提存10作为基金储备，专备损害赔偿之用。18 在我国，土地管理法和城市房地产管理法在“法律责任”中仅规定了刑事责任和行政责任，并未规定民事责任。其他相关的行政法规和部门规章中，也少有关于登记错误的民事赔偿责任的规定。鉴于此，一些学者指出，健全登记机关的责任机制是完善我国不动产登记制度的一个重要举措。例如，有学者认为，我国登记机关在登记时经常出现登记的错、漏及登记资料遗失，致使有关当事人损失惨重，而登记机关却从不承担有关责任。这是一种权利和义务被严重割裂的畸形现象。19也有学者认为，因为登记机关的故意或重大过失造成登记错误，给当事人造成重大损失的，登记机关应承担赔偿责任。20 (一)登记审查 登记机关在对不动产登记前，负有审查义务。从类型上看，登记机关对不动产登记的审查有形式审查与实质审查两种，这两种审查与各国关于不动产登记的立法例有关。两种审查内容不同，因而承担责任也有别。 综观各个国家和地区的不动产登记制度，在立法例上，主要可归纳为以法国为代表的契据登记制度、以德国为代表的权利登记制度和以澳洲为代表的托仑斯登记制度。这三种立法例在审查方式的主要区别表现在：前一种登记制度采用形式审查主义。登记官吏对于登记的申请，只进行形式上的审查，如申请登记的手续完备，即依照契据内容记载于登记簿。至于契据上所记载权利事项有无瑕疵，则不予过问。后两种登记制度采实质审查主义。登记官吏对于登记案的申请，有实质审查权，不仅审查申请必须具备的形式条件，对于土地等不动产权利变动的原因与事实是否相符，缴付文件瑕疵，均须详加审核，证明无误后方予登记。此外，采实质审查主义的托仑斯登记制度的一个特点是设置赔偿基金。登记如有遗漏或错误，致使权利人遭受损害时，登记机关负赔偿责任。登记机关为准备赔偿起见，特设置赔偿基金备用。21 我国城市房地产管理法第59条仅规定国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度，对登记程序未作规定。城乡建设环境保护部城镇房屋所有权登记暂行办法第8条规定：“登记机关依照申请人的申请进行产权审查，凡房屋所有权清楚，没有争议，符合有关法律和政策，证件齐全，手续完备的，应发给房屋所有权证件。”建设部城市房地产权属登记管理办法第27条规定：“登记机关应当对权利人(申请人)的申请进行审查。凡权属清楚、产权来源资料齐全的，初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记应当在受理登记后的30日内核准，并颁发房屋权属证书。”在理论上，对我国的房地产登记，有认为是形式审查制，也有认为是实质审查制。22还有认为，我国目前采用的是一种“形式的审查”做法，与真正意义上的形式审查不一样。我们的公示机关往往对申请人的身份证件，提供的权属证书在形式上的真实性都不予审查，不与登记簿原有的记载进行对比，就予以登记，造成许多错误，甚至为当事人的欺骗提供了方便。23 不论形式审查还是实质审查，登记机关审查不严而出现错误、漏登等并致权利人受到损失时，登记机关均应承担赔偿责任。但两种审查制度在审查对象、范围上的不同，客观上使得登记机关对登记错误在承担赔偿责任的条件或情形上有别。对于我国不动产登记机关在登记时应当采用的审查方式，目前多数学者主张实质审查，其主要理由在于：第一，我国正处于市场经济发展初期，如对登记事项不进行实质审查，极易造成欺诈现象；第二，有利于保护交易当事人的合法权益；第三，有利于强化登记机关的责任感；第四，强化登记的公示和公信功能。24 当然，由于实质审查较形式审查对登记机关来说责任更重，要求更严，从而影响登记效率乃至不动产交易速度，这往往成为否定实质审查的理由。例如，有学者认为，如果采取实质审查制度，就要求登记机关对当事人提出申请的内容进行实质性审查，对登记的内容进行询问和调查，这样就会耗费登记机关巨大的精力，而且使当事人无法迅速如期完成登记，造成时间的拖延，登记成本的提高，这对当事人而言也是一种负担。25笔者认为，交易便捷与安全同为民事立法所应追求的价值目标。在交付与登记两种物权变动的公示方法中，前者显较后者快捷。但各国民法均注重不动产物权变动的登记，使之成为通行的物权变动的公示方法之一，显基于不动产特殊性之考虑，更何况不动产登记兼有保障国家公权力实现的职能。采形式审查还是实质审查，关键在于如何才能有效地实现不动产登记的功能与目标。实质审查虽手续繁琐，但可通过增加登记人员数量、改进登记办法等提高登记效率。不动产登记是有偿行为，申请人有理由要求登记机关的登记是准确可信的，尤其是我国目前登记制度不完善，登记错漏率相对较高的情况下，更有必要采用实质审查制，强化登记机关及其工作人员的责任感。 (二)赔偿机制 虽然我国现行的不动产法律、法规等并未明确规定不动产登记机关登记错误的赔偿责任，但并不表明因登记错误而遭受损失者不能向登记机关主张赔偿。民法通则第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”依国家赔偿法第4条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯他人财产权的，受害人有取得赔偿的权利。 笔者认为，我国不动产登记错误的赔偿机制，当前主要解决诉讼模式和赔偿基金两个问题。不动产登记错误赔偿责任的诉讼模式，不外乎行政诉讼与民事诉讼。这两种诉讼模式虽然都能解决不动产登记错误的赔偿责任问题，但结果并非完全相同。例如，按照国家赔偿法第28条第7项规定，不动产登记错误而造成他人损失的，“按照直接损失给予赔偿”。建设部城市房地产权属登记管理办法第37条规定：“因登记机关工作人员过失导致登记不当，致使权利人受到经济损失的，登记机关对当事人的直接经济损失负赔偿责任。”而按照民法通则第121条规定，不动产登记机关登记错误应承担侵权民事责任，赔偿范围应为受害人的实际损失，并非限于直接损失。有学者主张，因登记官吏的不当行为(错误地登记或涂销登记)而使有关权利人遭受不利益的，受害人可以提起行政诉讼，要求予以国家赔偿。登记官吏对当事人的登记申请进行审查，登记乃属行使国家公权力的行为，此种公权力的赋予和行使是为了对不动产法律关系的形成、变更、消灭进行干预，旨在明晰不动产物权的权利状况，避免牺牲真正权利人的利益，故而登记应符合这一目标。假使登记因登记官吏的错误而未真正明晰不动产的权利状况，使权利人遭受牺牲的，有权提出行政诉讼，获得国家赔偿。26此种观点显然是建立在登记行为是行政行为的基础之上。但即使是行政机关登记，由于其主要目的在于保障和实现民事权利，也不能因其系行政机关实施的行为就将其定性为行政行为。“从实质主义登记原则、公示要件主义原则出发，不动产登记机关应该是司法机关，而不是行政机关。即使由行政机关负责不动产登记事务时，该行政机关的性质也不是一般的行政管理性质，而是民事司法行政性质。”27 我国目前不动产登记机关虽为行政机关，但不动产登记行为本质上是民事行为，而非行政行为。因不动产登记错误而产生的赔偿责任是民事侵权责任，而非国家赔偿责任。因赔偿而启动的诉讼程序应是民事诉讼，而非行政诉讼。 不动产登记机关因登记错误而依法承担民事侵权责任时，有可能因经费有限而实际难以全面赔偿权利人所受损失。就赔偿责任的实际承担来看，由不动产登记机关承担国家赔偿责任似乎更有利于责任的落实。按照国家赔偿法第29条规定，国家赔偿费用，列入各级财政预算，具体办法由国务院规定。依该条规定，各级财政在预算时确已专列国家赔偿经费，但其额度有限，且用于行政赔偿和刑事赔偿两个方面，因而也难以确保赔偿责任的全面落实。况且，财产受损害的赔偿范围限于直接损失，这对受害人来说也不够充分。 针对我国不动产登记错误而引发的赔偿责任的现状，并借鉴外国和有关地区的实际做法，我国有些学者主张设立赔偿基金，专门用于因登记机关的错误造成相对人损失时，以该项财产作为承担责任的基础（注：我国有不少学者持此观点。参见王利明主编：物权法专题研究(上)，吉林人民出版社2002年1月版，第351页；陈耀东著：商品房买卖法律问题专论，法律出版社2003年1月版，第329页；王崇敏：我国不动产登记制度若干问题探讨，中国法学2003年第2期。）。笔者认为，这种办法是必要和合理的。由于不动产登记机关的登记行为是有偿行为，收取登记费用，所以，从登记费用中提取一定比例设立赔偿基金也有其合理性。为强化登记机关的责任感，在以赔偿基金作为承担赔偿责任基础的同时，还应通过部分追偿权的行使不断充实赔偿基金。 注释:1王利明. 中国物权法草案建议稿及说明M. 北京：中国法制出版社，2001. 2孙宪忠. 德国当代物权法M. 北京：法律出版社，1997. 3肖厚国. 物权变动研究M.北京：法律出版社，2002. 4孙宪忠. 论物权法M. 北京：法律出版社，2001. 5梁慧星. 中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例M. 北京：社会科学出版社，2000. 6王利明. 中国物权法草案建议稿及说明M. 北京：中国法制出版社，2001.p187. 7梁慧星. 中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例M. 北京：社会科学出版社，2000. 8王洪亮. 不动产物权登记立法研究J. 法律科学，2000，(2). 9孙宪忠. 德国当代物权法M. 北京：法律出版社，1997. 10陈耀东. 商品房买卖法律问题专论M. 北京：法律出版社，2003. 11王洪亮. 不动产物权登记立法研究J. 法律科学，2000，(2). 12肖厚国. 物权变动研究M.北京：法律出版社，2002. 13刘家安，高言. 房地产法理解适用与案例评析M. 北京：人民法院出版社，1996. 14江平. 制订民法典的几点宏观思考J. 政法论坛，1997，(3). 15孙宪忠. 中国物权法总论M. 北京：法律出版社，2003. 16孙宪忠. 德国当代物权法M. 北京：法律出版社，1997. 17陈耀东. 商品房买卖法律问题专论M. 北京：法律出版社，2003. 18肖厚国. 物权变动研究M.北京：法律出版社，2002. 19王崇敏. 我国不动产登记制度若干问题探讨J. 中国法学，2003，(2). 20王利明. 物权法研究M. 北京：中国人民大学出版社，2002. 21王轶. 物权变动论M. 北京：中国人民大学出版社，2001. 22陈耀东. 商品房买卖法律问题专论M. 北京：法律出版社，2003. 23王崇敏. 我国不动产登记制度若干问题探讨J. 中国法学，2003，(2). 24王利明. 物权法专题研究(上)M. 长春：吉林人民出版社，2002. 25王崇敏. 我国不动产登记制度若干问题探讨J. 中国法学，2003，(2). 26肖厚国. 物权变动研究M.北京：法律出版社，2002. 27