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浅谈履约保证金的性质和适用

篇一：履约保证金规定

【履约保证金规定】履约保证金制度 履约保证金规定】佚名 中顾法律网 点击数： 我来说两句(0)复制链接大 中 小 0 1545 更新时间：2010-11-05 16:13:17 免费法律征询[提要]履约保证金制度度是《招标投标法》借鉴国际惯例所建立的一项制度，它的目的是促 提要] 使中标人全面履行与招标人订立的合同，确保工程质量和工期。...推荐阅读： 推荐阅读： 履约保证金 履约保证金制度 ? 【履约保证金规定】工程施工合同履约保证金的 ? 【履约保证金规定】履约保证金的概念和相关法 ? 【履约保证金规定】投标保证金与履约保证金的 ? 【履约保证金规定】履约保证金的定义 ? 【履约保证金规定】履约保证金的最高限额 ? 【履约保证金规定】浅谈在政府采购活动中如何 ? 【履约保证金规定】履约保证金的意义和作用 ? 【履约保证金规定】履约保证金的相关介绍履约保证金制度度是《招标投标法》借鉴国际惯例所建立的一项制度，它的目的是促使 中标人全面履行与招标人订立的合同，确保工程质量和工期。 《招标投标法》第四十六条第 二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”；第六十条规定： “中标人不履行与招标人订立的合同的， 履约保证金不予退还， 给招标人造成的损失超过履 约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损 失承担赔偿责任。 ”从上述规定能够看出， 履约保证金是中标人应招标文件要求而向招标人 提交的保证履行合同义务的一种担保。按照《担保法》的规定，担保有保证、抵押、质押、 留置和定金五种方式， 履约保证金终究属于哪种担保方式呢？对这个征询题要结合 《担保法》 、 《招标投标法》 、相关部门规章、司法解释以及履约保证金的详细方式进展进一步分析才能 答复。从实践来看，履约保证金主要有银行出具的履约保函（以下简称银行保函） 、银行支 票、本票、汇票、现金以及履约担保书、同业担保等方式。银行保函银行保函是由银行提供的担保书， 即银行应中标人的要求向招标人开具的， 担保中标人 正常履行合同规定义务的独立的书面保证文件。在中标人违约时,银行按照招标人提出的符
合担保合同规定的索赔文件,在保函设定的金额范围内向招标人做出经济赔偿。银行保函又 分为无条件保函和有条件保函两品种型。 无条件保函是指不管招标人何时提出声明认为中标 人违约,只要在保函有效期之内,银行就要无条件地对招标人进展赔付,即见索即赔；有条件 保函是指支付赔偿之前银行要求招标人必

须提供中标人确实未曾履行义务的证据或提交经 仲裁的违约证明。至于采纳何种银行保函格式，主要视招标人的要求和银行的意愿而定。可 见，银行保函是一种第三方担保，属于《担保法》中的保证担保方式，其担保责任主要是在 担保额度内，对招标人的损失支付赔偿。银行支票、本票、 银行支票、本票、汇票银行支票、本票、汇票等方式的履约保证金，假设仅以支票、本票、汇票本身作为履约 担保而不提现，那么，按照《担保法》 ，这应当属于权利质押性质的担保；假设招标人进展 提现，那么就与现金方式的履约保证金性质一样。现金现金方式的履约保证金属于哪种担保方式， 需要按照合同的相关商定内容进展进一步判 断。假设仅从《招标投标法》的相关规定来看，以现金方式交付的履约保证金应当属于质押 担保的一种特别表现方式，即属于“金钱质”性质。所谓金钱质立即金钱作为质物并向别人转移金钱的占有， 以此担保某种行为的一种担保 方式。它具有以下三个特点：一是以金钱这种特别的动产作为质物；二是转移金钱的占有关 系；三是出质物的所有权不转移。对此，我们能够参考最高人民法院《关于适用〈中华人民 共和国担保法〉假设干征询题的解释》 （以下简称《担保法解释》 ）第八十五条规定：“债务人或 者第三人将其金钱以特户、 封金、 保证金等方式特定化后， 移交债权人占有作为债权的担保， 债务人不履行债务时， 债权人能够以该金钱优先受偿。 ”按照这一解释， 金钱以特户、 封金、 保证金等方式特定化后，可作为质押物。但是，国家发改委等七部委结合发出的《工程建立工程施工招标投标治理方法》第85 条和《工程建立工程物资招标投标治理方法》第59条关于履约保证金却是如此规定的：“招 标人不履行与中标人订立的合同的， 应当双倍返还中标人的履约保证金； 给中标人造成的损 失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对 中标人的损失承担赔偿责任。”姑且不管这两个部门规章的上述规定是否与它们的上位法 《招标投标法》相冲突，但特别显然，按照《担保法》及《担保法解释》 ，上述规定应当属于 典型的定金罚那么性质。 《担保法》第八十九条规定：“当事人能够商定一方向对方给付定金
作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行 商定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行商定义务的，应当双倍返还定 金。”定金是一种双向担保，而非仅担保债权人一方，即任何一方

不履行合同，均要招致相 应的定金处分。因而，假设合同商定了履约保证金给付方不履行合同无权要求返还、收受方 不履行合同应双倍返还，符合定金法那么，那么这个履约保证金就应是定金性质的担保方式； 假设合同没有明确商定适用定金罚那么性质的条款， 那么履约保证金就不是定金， 而是其他金 钱质。正如《担保法解释》第一百一十八条所规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、 定约金、 押金或定金等， 但没有商定定金性质， 当事人主张定金权利的， 人民法院不予支持。 ”履约担保书、 履约担保书、同业担保履约担保书是担保人为保障中标人履行合同所做的一种承诺,开具担保书的一般是担保 公司。当中标人不履行合同义务时，担保人一般是在担保额度范围内，按照以下方式之一承 担担保责任：一是向中标人提供资金、设备或者技术援助，使其能接着履行合同义务；二是 直截了当接收该项合同或者另觅经招标人同意的其别人接着履行合同义务； 三是对招标人的损失 支付赔偿。同业担保是由实力强、信誉好的同行业其他供给商或承包商为中标人所做的一种担保， 当中标人不履行合同义务时， 将由担保人代为履行合同。 同业担保有利于合同特别是工程建 设合同的正常履行， 是我国工程担保制度探究和实践的重点。 履约担保书和同业担保都是第 三方担保，二者同属保证性质的担保方式。综上所述， 履约保证金并不简单地固定属于法定五种担保方式中的哪一种， 其性质和效 力应视合同中有关履约保证金条款的详细商定而定。 对履约保证金条款的商定不同， 将产生 截然不同的法律后果，对此要加以注重。另外值得留意的是，由于质押合同和定金合同都是 践行性合同，必须以质物移交、定金交付为生效条件，因而，假设合同商定了履约保证金却 又没有交纳的，履约保证金将不发生法律效力。实践中政采履约保证的性质及存在的征询题性质： 性质：实践中是动产质押尽管《招标投标法》引入了履约保证金制度，但是， 《政府采购法》和财政部《政府采 购物资和效劳招标投标治理方法》对履约保证金均没有任何规定。不过，在政府采购招标实 践中，招标人为了躲避风险，广泛采纳了履约保证金。
由于当前的市场大环境是买方市场，买方在合同缔结过程中一般处于强势和主导地位， 在政府采购中尤为如此。因而，在目前的政府采购实践中，关于履约保证金的商定一般不可 能适用定金法那么， 且履约保证金的方式主要是现金 （即便中标人提交的履约保证金是银行支 票、本票、汇票等方式，招标人也要提现） 。

因而，政府采购实践中履约保证金根本都属动 产质押性质，而非定金。征询题： 征询题：阻碍政采效益和形象关于履约保证金的方式、 额度、 退还时间和逾期退还的责任等， 法律法规均无明确规定， 这些都由招标人在招标文件中明确。 一般而言， 只要招标人的要求不违犯法律法规的强迫性 规定，应当都是有效的。但也正因如此，实践中在履约保证金征询题上出现了一些不和谐音。 例如，有少数采购人或采购代理机构利用本人的强势地位，夸张风险而不顾公平，在履约保 证金的设置、退还等方面随意性较大；有的无故拖延工程验收而客观延迟退还履约保证金； 甚至还有极少数由于想没收供给商的履约保证金而千方百计挑缺点、 找借口……导致供给商 流淌资金长时间“沉淀”在履约保证金上， 增加了供给商的资金本钱和资金周转压力， 增大 了履约保证金难以讨回的风险。长此以往，从微观来看，供给商增加的本钱最终仍然要转嫁 到采购人身上， 如此不仅增加了财政支出， 而且还导致了政府采购价格虚高阻碍政府采购效 益；从宏观来看，这也阻碍了政府采购的声誉，而且减弱了我国企业的竞争力，违犯了政府 采购应当有助于经济和社会开展的政策目的。标准治理四项留意政府采购不同于一般的企业或私人采购，除了追求物有所值和保障采购人的公务需要 外，它还应当助力国家经济和社会开展，表达公平原那么和社会正义。针对目前政府采购工程 中有关履约保证金的一些征询题，笔者想谈谈本人的一些看法。收取（退还） 收取（退还）主体在政府采购实践中，各地履约保证金的收取主体不尽一样。有采购人收取的，有集中采 购机构收取的，有采购代理机构收取的，还有由专门机构（如会计核算中心）收取的。按照 《招标投标法》履约保证金的收取主体为招标人 ， （相当于 《政府采购法》 所称的“采购人”） 。 按照《担保法》和《合同法》 ，履约保证金既然是卖方向买方提供的履约担保，那么收取主 体自然应为买方，即采购人。因而，笔者认为，从法律上说，履约保证金的收取主体应当为 采购人。
不过，集中采购有其特别之处。例如，关于定点效劳、协议供货等通用工程，采购人不 是唯一的， 同一个中标供给商同时要与多个采购人发生类似的合同关系。 假设供给商分别向 每个采购人提交履约保证金，本钱高而效率低。在这种情况下，出于降低供给商本钱和提高 政府采购工作效率的目的， 履约保证金统一交由集中采购机构代为收取更为合理。 集中采购 机构在法律属性上尽管是采购人的代理， 但是从职能上来说

， 它同时是政府集中采购的执行 机构。 作为独立的中间方， 它一般更能站在公正的立场维护采购人和供给商双方的合法权益。 由集中采购机构负责收取、退还履约保证金，既能有效催促供给商忠实履行合同义务，又便 于监管部门对履约保证金的收、退情况进展监视，能够有效减少拖延、侵占履约保证金的现 象。为了使这一做法合理而又合法，在详细操作上，可由采购人在委托采购工程时，预先对 履约保证金的收取、退还、没收处理等征询题与集中采购机构进展商定，并在委托代理协议中 做出受权。收取原那么遵照三个“尽量” 收取原那么遵照三个“尽量”1.尽量不收 1.尽量不收由于政府采购工程有政府信誉为后盾， 因而大多数政府采购工程都是由供给商先履行合 同而后采购人才付款。 因而， 政府采购工程多数是没必要收取履约保证金的。 例如， 计算机、 打印机、空调机等类似金额不大的通用产品，一般都是在供方完全履行合同、经历收合格交 付使用后才付款，同时还要留足质量保证金，在质保期满后质量保证金才予以退还，这种情 况下根本不用担忧供给商不能完全履行合同； 电梯、 锅炉等大型设备工程一般是采取分期付 款方式，也是供给商先部分履行合同，采购人按照工程进展情况分步支付合同款项，合同全 部履行完成、留取质量保证金以后才付清款项，如此也不必担忧供方不能完全履行合同。这 些工程都没必要收取履约保证金。工程工程由于承包商的人员、 大型设备等进场周期长、 费用高， 假设承包商不履行合同， 业主更换新的承包商将遭受较大的工期损失和经济损失， 能够收取履约保证金。 定点效劳项 目、协议供货工程等供给商履约周期长、效劳对象广，效劳质量不易操纵，也能够收取履约 保证金。 此外其他供给商延迟履行或不履行合同将导致采购人蒙受较大损失的工程 （如应急 采购工程等） ，也能够酌情收取一定的履约保证金。随着政府采购供给商诚信体系的建立与不断完善， 对长期参与政府采购、 诚信可靠的供 应商，即便是工程、定点效劳、协议供货等工程，也能够少收或不收履约保证金。
2.尽量少收 2.尽量少收法律法规没有明确规定履约保证金的详细比例或数额， 只是规定其金额应以保证招标人 在中标人违约时得到足够的补偿为限。但一些规章和标准性文件对此有所规定，如《工程建 设工程物资招标投标治理方法》规定：“履约保证金金额一般为中标合同价的10%以内，招 标人不得擅自提高履约保证金。”在此之前出台的《工程建立工程施工招标投标治理方法》 只笼统规定了“招标人

篇二：转建筑工程履约保证金征询题

建筑工程承包商承诺履约保证金需留意的法律征询题

(2010-03-24 19:41:10)

最近，看了重庆市建筑业协会公开的一篇题为《企业诉求，行业呼声——关于为重庆市建筑业企业减负解困的调查》。无独有偶，又看到另两篇反响建筑企业被拖欠款的文章，文中对目前拖欠建筑企业款项现象是如此表述的:?以工程质量保证为由头，使拖欠日趋程序化。

——尽管我国2001年1月1日起施行的《招标投标法》第46条规定‘招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。’该法没有明确交纳标准、方式及退还时间；随后2003年3月8日正式施行的七部委《工程建立工程施工招标投标方法》第62条规定‘招标人要求中标人提交履约保证金或其他方式的履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。’该文件同样没有明确履约保证金的测算按照和缴纳方法（且不说工程支付担保至今未见业主行动，仅就履约保证金的交纳），由于理解不同，执行中的表现也就五花八门，调研中不少企业抱怨‘法律法规的这一疏漏，坑苦了施工企业。’

——施工行业是微利行业，承包商往往拿不出少那么工程中标价5%左右、多那么工程中标价10%的自有资金先行交纳交履约保证金，发包人那么乐此不疲的建议用工程款抵扣。施工企业为了生存，只好跳进这个‘圈套’

——工程竣工不及时，结算一拖两三年，退还履约保证金是不能提的；

一旦工程结罢了，质量保修金又提上了议事日程——《建筑法》、《建筑工程质量治理条例》都强调了工程质量保修制度——这是发包人收取工程质量保证金的按照，因而履约保证金又被延展为质量保修金。如此，这笔先是履约保证金、后是质量保修金的承包商的流淌资金，就长时间的沉淀在了业主的手中，有的甚至成了永无希望收回的呆坏账……?

履约保证金因而出现上述征询题，其缘故是多方面的，客观分析，既有法律标准不完善、施工企业僧多粥少的剧烈竞争和建筑市场秩序尚待进一步健全等外部要素，更有建筑承包商本身对履约保证金认识和理解不够乃至存在偏向等缘故。本文就从建筑承包商的立场对履约保证金进展法律探析，以期对建筑承包商尽量防止因施工履约保证金商定不利而受损有所裨益。

实践中，建立工程施工合同几乎都有履约保证金商定，且绝大多数是支付金钱为表现方式，而作为支付这笔款项的承包商，却缺乏对履约保证金的全面理解和认识，加之我国法律、法规以及最高人民法院的司法解释又缺乏相应的明确规定，致使承包商因交付履约保证金而既承受大额资金压力，又同时面临稍有不慎即难以讨回的风险。化解这一难题，就须对履约保证金的规定和法理进展疏理。

一、我国现有法律标准对建立工程施工合同履约保证金的规定《招标投标法》第四十六条规定?招标人和中标人应当自中标书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同本质性内容的其他协

议。 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。?第六十条规定 ?中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。?《工程建立工程施工招标投标方法》第六十二条规定 ?招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同本质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他方式履约担保的，中标人应当提交；回绝提交的，视为放弃中标工程。招标人要求中标人提供履约保证金或其他方式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。?

二、理解建立工程施工合同履约保证金，应当结合担保法及其司法解释

我国法律和规章中，对履约保证金的上述看似简单的规定，实那么已为承包商预留了妥善处理好施工合同履约保证金的足够空间，关键是对其需要有全面而透彻的认识和理解，试分析如下：

第一，是否采纳履约保证金（或其他方式的履约担保），由招标人自主决定；

招标人要求中标人提供履约保证金（或其他方式的履约担保）的，必须在招标文件中同时作出两项明确的意思表示，即要求中标人提供履约保证金（或者其他方式履约担保），且同时招标人本人应当向中标人承诺提供工程款支付担保——这是招标人要求中标人提交履约担

保所应当承担的对等担保义务。

第二，履约保证金的目的——担保承包商全面履行合同，主要担保工期和质量符合合同的商定。承包商顺利履行完毕本人的义务，招标人必须按照商定全额返还承包商。履约保证金的功能，在于承包商违约时，赔偿招标人的损失，也即假设承包商违约将丧失收回履约保证金的权利，且，并不以此为限。

这与国际上通行的工程承包合同履约保证金制度的目的和功能，是完全一致的。

第三，履约保证金具有金钱质的共同属性（即?所谓金钱质立即金钱作为质物并向别人转移金钱的占有，以此作为担保的方式。比方，在合同中商定的留臵金、担保金、保证金 …… 金钱在这个时候成为质物。?）。实践中，在商定履约保证金条款时，容易与定金混淆，为此，我们只需把握两点：商定中不使用?定金?字样，也不明确规定适器具有定金性质的罚那么。

第四，履约保证金既然属于金钱质的一种，因而具有实践性合同的法律特点，即不交付就不生效。

第五，履约保证金既能够承包商本人提交也能够第三方提交（但需得到招标人的认可），但由此即产生与第三方的法律关系。

第六，履约保证金的额度、方式、以及返还的时间和逾期返还的责任等，均无规定，那么，毫无疑征询属于当事人自行协商商定的范畴（只要商定不违犯法律法规的强迫性规定，均为有效）。

三、履约保证金条款商定的详细内容不同，所产生的法律后果完全不

同

按照上述分析，由于商定内容的不同，每个施工合同中的履约保证金性质和效力就无法一概而论，应按照相关商定内容识别推断。假设商定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金罚那么，那么是定金；假设没有出现?定金?字样，也没有商定适用定金性质的处分等内容，已经交纳的履约保证金，不是定金，而是其他金钱质。商定了履约保证金却又没有交纳的，关于履约保证金的商定成立但不发生法律效力（由于，质押合同也是实践性合同，必须以交付为生效条件）。 当履约保证金的商定具备定金性质时，发生纠纷那么应适用《中华人民共和国担保法》第八十九条规定?当事人能够商定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的不履行商定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行商定的债务的，应当双倍返还定金。?否那么，应当按照最高人民法院《关于适用lt;中华人民共和国担保法假设干征询题的解释》第一百一十八条?当事人交付留臵金、担保金、保证金、定约金、押金或定金等，但没有商定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。?的精神和合同法的有关规定处理。

《深圳市中级人民法院关于建立工程合同假设干征询题的指导意见》中，对履约保证金是如此规定的：?建立工程合同商定履约保证金、质量保证金在工程质量不符合商定或未按期竣工时罚没，但实际损失少，保证金数额大，承包人认为全部罚没过高的，应当按照公平合理原那么并参照合同法第一百一十四条关于调整过高违约金的规定处理。?

篇三：投标保证金、履约保证金、廉洁保证金

投标保证金、履约保证金、廉洁保证金

转自工程师之家论坛://bbs.civilcn 投标保证金

24.1投标人的投标保证金办理时间为本工程资历预审完毕后，资历预审合格或确定入围的单位，其递交的该银行汇票将被入账。持开具证明到徐州市建立工程买卖中心财务室换取投标保证金收据。投标保证金额度应当不超过投标总价的2%，最高不得超过80万元人民币。投标保证金有效期应当超过投标有效期三十天。

本招标文件要求投标保证金为银行汇票或电汇（必须从法人根本存款账户汇出）方式，金额为80万元人民币。 24.2资历预审合格参加投标的未中标人，投标保证金在中标公示完毕后，以转账方式退还至投标人根本账户（无息）。

24.3中标人的投标保证金在签订施工合同7日内，予以全额退还（无息）。

24.4除不可抗拒要素外，投标人出现以下情况之一，市招投标办依其情节轻重，除扣罚其一定数量的投标保证金外，还将依法给予查处。 24.4.1投标人不参加投标；

24.4.2在开标时证件不齐全，投标书明显有瑕疵等缘故成心废标；

24.4.3在开标后的投标有效期内撤回投标文件；

24.4.4或者中标后在规定时间内不与招标人签订工程合同的；

24.4.5投标活动中有违法、违规行为等情况的，

24.4.6中标人未能在招标文件规定的期限内提交履约担保；

24.4.7中标人无正当理由回绝签订合同。

24.4.8其他法律、法规中规定的。

25、履约保证金

25.1招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。履约保证金能够采取现金、支票、汇票等方式，也能够按照招标人所同意接受的商业银行、保险公司或担保公司等出具的履约保证，其数额应当不高于合同总价的10%。

25.2提交履约保证金的期限。不管采取何种方式提交的履约保证金，均应在签订合同前提交。假设中标单位不按本须知的规定执行，招标人将有充分的理由废除授标，并没收其投标保证金。

25.3本招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

招标人支付担保能够采纳银行保函或者担保公司担保书的方式。造价在500万元以下的工程工程也能够由招标人依法实行抵押或者质押担保。 本招标文件要求履约保证金为 现金或支票 方式，金额为合同总价的 10%。

本招标文件要求支付担保为 无 方式，金额为合同总价的 0 元。

本招标文件要求廉洁保证金为现金或支票方式，金额为合同总价的 2 %。

【投标保证金和履约保证金的法律性质】

在招标投标活动中，投标保证金是投标文件的一部分，尽管《招标投标法》在法律层次上对此没有规定。但有关部门规章对此予以明确规定并在实践中将“未按招标文件要求提交投标保证金的”投标文件按废标处理。 那么投标保证金的性质终究是什么？假设是定金，是否适用定金罚那么，假设不是，应当如何处理？

一、投标保证金不是定金

目前，在招标行业内，比拟一致的意见是投标保证金不是违商定金，在理论和实践中不适用定金罚那么。但有两种解释。

一种意见认为，投标保证金是一种成商定金，所谓成商定金是指作为合同成立的要件的定金，因定金的交付，合同成立。这种解释是认为在发出中标通知书和正式签订合同阶段，合同还不是《合同法》意义上的成立，由于《招标投标法》规定，发出中标通知书后三十日内还要签订书面合同。按照《合同法》第23条规定“当事人采纳合同书订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。因而在招标实践中，我们把招标人发出中标通知书作为招标人对投标人要约的承诺称作为合同成立，但未生效。这个成立不是《合同法》意义上的成立而仅表示了订立合同的约束，双方通过进一步磋商正式签订合同才是《合同法》意义上的成立。显然在发出中标通知书到签订书面合同期间这一段过程不是《合同法》意义上的成立，所发生的征询题属于缔约过失责任。

另一种意见认为，按照要约承诺的法律意思表示，招标人发出中标通知书即表示合同意义上的成立。因而双方假设发生变化那么是一种违约责任，而不是缔约过失责任。 南开大学法学院教授何红峰博士在其《投标保证金的法律性质分析》一文中对此有详尽分析并对投标保证金和定金在六个方面进展了比拟。

（1）投标保证金是一种单向担保，而定金是一种双向担保。

（2）投标保证金不同于定金，保证金不具有惩罚性，只有补偿性。

（3）可商定的标的额上限不同。

（4）标保证金与定金的效力不同

（5）投标保证金是将金钱以保证金的方式加以特定化，具有定型化的特点；而定金的标的是非特定化的，为一般的品种物。

（6）二者适用的罚那么不同。

结论：投标保证金不是定金。那么投标保证金是什么？

何教授认为，投标保证金是以货币(货币为物的一种特别方式)或支票等权利凭证为标的的担保，属于物权的范畴，是一种的质押担保方式。

我同意何教授关于投标保证金是一种特定质押担保的意见，但是我认为这是一种缔约阶段的质押担保而不是合同成立期间的质押担保，何教授认为，发出中标通知书是承诺，合同成立。我认为需要商量。由于，在招投标活动中，正如招标公告不是《合同法》规定的严格意义的要约邀请一样，投标文件表示的要约、中标人发出中标通知书表示的承诺也不是《合同法》规定的要约和合同成立意义上的承诺。《招标投标法》作为一部特别法，在这些环节作的特别规定不可能和《合同法》相应规定完全对应。

因而，在招标实践中假设中标人不同招标人签订合同，投标保证金没收，反之，招标人不承担双倍归还的违约罚那么。

二、履约保证金是一种特别的定金

《招标投标法》第46条规定，“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，在法律层面上对履约保证金作了规定。《中华人民共和国招标投标法释义》中对履约保证金的性质作出解释：“履约保证金不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证……履约保证金属于本法

规定的一种特别的催促中标人履行债务的措施，而与债务的法定担保方式有所不同”。

但是，在国家发改委等七部委结合发出的《工程建立工程施工招标投标治理方法》（30号令）第85条和《工程建立工程物资招标投标治理方法》（27号令）第59条都明确规定“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。因不可抗力不能履行合同的，不适用前款规定”显然，这条规定属于定金违约罚那么。

那么，履约保证金终究是什么？

我们明白，所谓定金是在债务之外当事人之间又商定交付一定数额的金钱，该金钱的得失同债务履行与否联络在一起，并通过定金罚那么对双方当事人产生双向压力，如因可归责于定金交付方的缘故致合同不能履行，那么定金予以没收；如定金收受方不能履行那么应双倍返还定金交付人，以此促进双方当事人积极履行债务，保障债权实现。

因而定金主要有三个明显的法律特征，一是法律效力约束双方；二是法律后果具有惩罚性质；三是法律结果以解约完毕。由此判别，履约保证金应当属于定金范畴，因而这是一种特别的定金。有学者认为是一种“立商定金”，即为了缔结合同交付的定金，交付定金的人不正式签约，定金丧失；反之，接受定金的人不签约，那么双倍归还定金。

除此之外，所谓特别还表如今在一般民事活动中定金一般由要约方支付，但是在招投标活动中，这种定金按照30号令和27号令部门规章的规定，“招标人要求中标人提供履约保证金或其他方式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供物资（工程）款支付担保。” 部门规章作出了承诺方也要支付等额“质押”，以表达通过法定程序而签订合同的公平。这同样是由于招标投标活动的特别性决定的，因而，履约保证金尽管和《担保法》意义上的定金有区别，但是，假设考虑《招标投标法》是一部特别法，履约保证金只能在某种意义上视同为一种特别的定金。履约保证金作为定金的理解有助于催促招投标双方信守合同，特别是招标人的反向约束。…………………………………………..