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前期物业期间建设单位是否有权更换物业服务企业

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案情简介：
2008年8月，上海某物业管理有限公司（以下简称“物业公司”）与上海某房地产发展有限公司（以下统称“开发商”）签订《前期物业服务合同》约定由该物业公司为上海市浦东新区某小区提供为期两年的物业服务，后开发商决定不再续约，开发商将另行选聘物业服务企业接管该楼盘。开发商的行为遭到业主的极力反对，最终更换物业管理未能成功。本案的主要争议焦点是建设单位是否有权在前期物业期间更换物业服务企业，针对本焦点，笔者将在下文中具体予以阐述。
一、前期物业服务期间建设单位是否有权解聘物业服务企业
讨论建设单位是否有权在前期物业期间解聘物业服务企业，也就是讨论建设单位在前期物业期间是否有对物业服务企业享有单方解除权。当事人单方解除合同的方式主要有两种，一种是法定解除，另一种是约定解除。法定解除是指合同成立之后，没有履行或没有完全履行完毕之前，当事人一方通过行使法定解除权而使合同效力消灭的行为。约定解除是指当事人双方在合同中约定，在合同成立之后，没有履行或没有完全履行完毕之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权，并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。本案中不涉及法定解除合同的相关规定。具体到前期物业服务合同，如果建设单位与物业服务企业在合同中约定了解除条款，守约方有权根据合同的约定要求与违约方解除合同，并根据合同的约定追究违约方的违约责任。
本案中，开发商与物业公司签订的《前期物业服务合同》第二十二条约定：“经全体业主所持投票权（按首次业主大会会议的投票权计算规定确定）2/3以上通过解除本合同的，甲方应当解除合同。”《前期物业服务合同》第十八条、二十二条的约定属于解除合同的条件，根据业主提供的证据材料，不能证明开发商在提供物业服务的过程中的管理服务达不到合同约定的服务内同和标准，某小区也没有出现二分之一以上业主（本案合同中约定的“三分之二以上是基于2007年《物权法》之前《物业管理条例》的规定，现《物权法》规定应当是二分之一）不满意开发商提供的物业服务的情形。因此，合同约定的解除条件未成就，建设单位不享有合同的解除权。
从理论角度来说，建设单位在前期物业期间能否解除合同关键要看其是否拥有解除权。学界观点基本认为，前期物业服务合同虽是双方签订的，但物业服务企业对建设单位是受托人的身份完全明知，业主才是物业的实际享用者和义务承担者，这是一种商业惯例，因此，物业服务合同是一种特殊的委托合同关系，不能简单的适用合同法中关于委托合同的一般性规定。例如，委托合同的双方当事人可以随时解除委托合同，而物业服务合同的解除需要有严格的条件，对此，《物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人由业主共同决定。但是，如果建设单位在预售或者出售房屋时便在合同中明确约定业主授权开发商代为解聘物业服务企业，建设单位经全体业主授权有权代理全体业主行使解聘物业服务企业的权利，则开发商在前期物业服务期内根据合同约定作出单方解除合同的决定是不存在问题的，但是本案中，开发商与业主签订有房屋预售合同并没有业主这方面的授权，仅凭开发商与物业管理公司的《前期物业管理服务合同》来行使所谓的解除权是难以得到法律上的支持的。
二、前期物业服务期间建设单位是否有权选聘物业服务企业
本案中，开发商与物业公司在《前期物业服务合同》第三十一条约定：“本合同期限届满前两个月，业主大会尚未成立的，甲、乙双方应就延长本合同期限达成协议；双方未能达成协议的，乙方应在本合同期限届满后继续履行合同，甲方应在此期间聘请新的物业管理企业。”某小区的业主在本案中的诉讼请求就是针对《前期物业服务合同》中的第二十二条、第三十一条约定提起的，业主认为这两条约定限制了业主选聘物业服务企业的权利，是对业主合法权利的剥夺，属于违法约定，应被认定为无效。我国《物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。第八十一条规定，对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。因此，《物权法》只赋予业主选聘物业服务企业的权利，建设单位是没有权利决定选聘物业服务企业的。
另外，《物业管理条例》中仅规定，前期物业服务合同期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止；对于前期物业服务合同期限届满，但业主委员会尚未成立的情形并没有规定前期物业服务合同的效力。对此，学术界主要有两种观点，一种认为前期物业服务合同终止，开发商有权代表全体业主续聘原物业服务企业，也有权利选聘新的物业服务企业；另一种观点认为，前期物业服务合同期限虽然届满，但是开发商在将部分或全部房产出售以后，已经不是物业管理区域唯一的业主了，无权单方决定对物业服务企业的选聘，如果要选聘新的物业服务企业的，也只能由全体业主召开业主大会表决确定。这里需要进一步说明的是，很多人认为，业主要更换物业管理公司需要召开业主大会，在业主大会、业委会未成立之前，是不能更换物业管理公司的，这一观点是没有法律依据的。根据《物权法》第76条规定：“ 下列事项由业主共同决定： （一）制定和修改业主大会议事规则； （二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约； （三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员； （四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人……”根据《物权法》的这一规定，业主更换物业管理公司不需要一定成立小区的业主大会和业委会，只要通过合法的“双多数”业主的同意，即可续聘或更换物业管理公司，所以在本案中，业主可以在政府相关部门的指导下，通过征求全体业主意见，决定小区物业管理公司的去留问题。
笔者认为，无论采用何种观点，法院作出的判决东应当符合我国《合同法》、《物权法》及《物业管理条例》的立法精神，要尊重契约精神，也要尊重建筑物区分所有权及业主成员权。也就是说，建设单位仅能在办理小产证前享有不经业主授权便单方决定选聘和解聘物业服务企业的权利，房屋已经卖出，即便是只卖出了一套，也应当征询全体业主的意见，达到法定比例后再作出选聘或解聘物业服务企业的决定。

这里需要的是，如果建设单位与业主签订的房屋预售合同或出售合同中授权建设单位代为行使解聘、选聘物业服务企业的权利，则法院可以根据《合同法》的规定确认建设单位解聘、和选聘物业服务企业的权利；但是如果没有此项约定，则应当根据《物权法》及《物业管理条例》的规定，做出相反的认定，由业主表决是否更换物业管理企业，保护业主的建筑物区分所有权及成员权。（

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