宪政原理(北京体育大学)-PPT课件.pptx

张鹏北京众赢凯律师事务所合伙人、主任北京市律师协会宪法专业委员会副秘书长清华大学法学硕士新浪微博：张鹏_律师1宪政原理民主篇民主篇法治篇法治篇权利篇利篇2民主篇第一章、言第一章、言论与新与新闻自由自由第二章、民主、政党与第二章、民主、政党与选举第三章、立法第三章、立法权3第一章言论与新闻自由假如人假如人类全体减一个人持一种意全体减一个人持一种意见，只有一个，只有一个人持相反的意人持相反的意见，那么人，那么人类对这个人的封个人的封杀不不比比这个人个人对全人全人类的封的封杀更正当。更正当。密密尔：论自由自由一、言一、言论自由的理自由的理论基基础1、主、主观价价值判断享有判断享有绝对的表达自由的表达自由休休谟定理：价定理：价值命命题不可能从不可能从纯粹的事粹的事实命命题中推中推导出来出来多数人的意志仍然是个人主多数人的意志仍然是个人主观的的4第一章言论与新闻自由一、言一、言论自由的理自由的理论基基础2、言、言论自由自由对发现真理的作用真理的作用地心地心说与日心与日心说：真理有：真理有时掌握在少数人手里掌握在少数人手里厦厦门PX项目、目、陕西虎照西虎照门：平民和政府的：平民和政府的认知知能力能力结论：压制言制言论等于等于压制真理制真理3、思想与言、思想与言论的市的市场竞争理争理论信任人民需要勇气信任人民需要勇气纳粹言粹言论是否是否应当禁止？当禁止？5第一章言论与新闻自由二、言二、言论自由的界限自由的界限1、政治言、政治言论：政治言政治言论一律自由一律自由or有害的政治言有害的政治言论应当禁止？当禁止？案例：案例：1919年的年的谢内内库诉合众国案合众国案霍姆斯霍姆斯“清楚与清楚与现存危存危险”吴虹吴虹飞：“我想炸的地方有北我想炸的地方有北京人才交流中心的居委会，京人才交流中心的居委会，还有有妈x的建委。的建委。”我想我想说，我不知道，我不知道建委是什么建委是什么东西，是干什么的，不西，是干什么的，不过我敢肯定建委里全是傻我敢肯定建委里全是傻x。”6第一章言论与新闻自由二、言二、言论自由的界限自由的界限2、学、学术研究研究英国右翼学者印出版否英国右翼学者印出版否认纳粹大屠粹大屠杀的的书籍而籍而在奥地利在奥地利获刑刑华东政法大学两名学生控告政法大学两名学生控告杨师群教授上群教授上课发表表“反革命言反革命言论”；“愤慨地指慨地指责我怎么能批我怎么能批评中国文化中国文化!批批评政府政府!甚至眼睛里已甚至眼睛里已经含有泪含有泪水。水。”有关部有关部门立案？立案？华东政法政法张雪忠雪忠发表表2013反反宪政逆流的根源政逆流的根源及危及危险被停被停课7第一章言论与新闻自由二、言二、言论自由的界限自由的界限3、色情、淫、色情、淫秽：有害言有害言论应当禁止？当禁止？成人影成人影剧院案：院案：“对淫淫秽的定的定义是徒是徒劳和没有必和没有必要的；只要成年人自愿要的；只要成年人自愿观看，淫看，淫秽或黄色或黄色电影就影就不不应受到政府限制受到政府限制”？三、象征性言三、象征性言论焚焚烧征兵登征兵登记证案案焚焚烧国旗第一案国旗第一案焚焚烧国旗第二案国旗第二案8第一章言论与新闻自由四、新四、新闻出版自由出版自由1、新、新闻自由的社会作用自由的社会作用2、国家秘密：、国家秘密：五角大楼文件案五角大楼文件案美国越美国越战史的国防部文件是否史的国防部文件是否为国家秘密？国家秘密？“对于任何于任何对言言论的事前禁止，本院都假的事前禁止，本院都假设它它违宪无效。因此，政府具有沉重的无效。因此，政府具有沉重的举证负担，担，为施加施加这类限制提供理由。限制提供理由。”国国务机要机要费案与水案与水门事件事件9第一章言论与新闻自由四、新四、新闻出版自由出版自由3、个人、个人隐私与私人名誉私与私人名誉新新闻报道不道不应侵犯个人侵犯个人隐私和名誉私和名誉公开官公开官员财产是否是否应当禁止？各地当禁止？各地纷纷加大房加大房屋登屋登记信息的信息的查询管理管理官官员名誉如何保名誉如何保护？纽约时报案：案：“实际恶意意”证明明标准准彭水彭水诗案：案：沁园春沁园春彭水彭水 马儿跑儿跑远，伟哥滋阴，哥滋阴，华仔仔脓胞。看今日彭水，胞。看今日彭水，满眼瘴气，官民冲突，不可开交。城建打人，公安辱尸，竟向眼瘴气，官民冲突，不可开交。城建打人，公安辱尸，竟向百姓放空炮。更哪堪，痛移民百姓放空炮。更哪堪，痛移民难移徒增苦移，徒增苦恼。官官场月黑月黑风高，抓人高，抓人权财权有有绝招。招。叹白云中学，空中楼白云中学，空中楼阁，生源痛失，老，生源痛失，老师外跑。虎口外跑。虎口宾馆，竟落虎口，留，竟落虎口，留得沙沱彩虹得沙沱彩虹桥。俱往矣，当痛定思痛，不要。俱往矣，当痛定思痛，不要骚搞。搞。10第一章言论与新闻自由四、新四、新闻出版自由出版自由4、媒体、媒体垄断断政府不政府不应控制或干控制或干预媒体媒体对股股权比例的限制比例的限制美国之音（美国之音（VOA）不得在国内广播）不得在国内广播五、集会自由与界限五、集会自由与界限游行集会需要事先申游行集会需要事先申请并得到批准并得到批准公民有公民有权要求司法要求司法审查审批不得涉及集会表达的内容批不得涉及集会表达的内容11第一章言论与新闻自由六、六、结社自由及其界限社自由及其界限社社团的功能的功能结社不社不应受到事前受到事前审查结社自由得不到保障的后果社自由得不到保障的后果飞行行员罢飞出租出租车罢运运农民工跳楼民工跳楼12第二章 民主、政党与选举一、民主的理一、民主的理论基基础1、集体、集体选择的多数主的多数主义价价值定位定位如果无法如果无法协调人和人之人和人之间的利益冲突，而必的利益冲突，而必须做出集体价做出集体价值选择，那么多数人的利益，那么多数人的利益应该超超过少数人。少数人。多数人不多数人不应歧歧视少数人：少数人：违宪审查2、民主参与的必要性、民主参与的必要性人性自私：只有本人或受本人控制的代表才能人性自私：只有本人或受本人控制的代表才能代表自己的利益代表自己的利益先先进群体毫不利己群体毫不利己专门利人？利人？13第二章 民主、政党与选举一、民主的理一、民主的理论基基础3、代、代议制的必要性制的必要性古希腊城邦的直接民主是不古希腊城邦的直接民主是不现实的的选民只有在民只有在选举那天是主人，其余日子都是奴隶？那天是主人，其余日子都是奴隶？民主并不是最好的，是最不坏的制度。民主并不是最好的，是最不坏的制度。二、民主二、民主选举的原的原则与制度与制度1、自由：村官、自由：村官贿选、独立候、独立候选人事件人事件2、秘密：澳大利、秘密：澳大利亚选票制度票制度3、普遍：种族、普遍：种族、财产、性、性别、身份、身份14第二章 民主、政党与选举二、民主二、民主选举的原的原则与制度与制度4、平等：一人一票原、平等：一人一票原则与与职业代表制代表制 选区划分的不公区划分的不公 选举院制度的扭曲效果：院制度的扭曲效果：2000年美国大年美国大选小布什与戈小布什与戈尔 30万万对1000 中国城中国城乡差差别与四分之一条款与四分之一条款 88万：万：22万：万：1万万 纠偏与反向歧偏与反向歧视15第二章 民主、政党与选举三、政党的地位与功能三、政党的地位与功能1、政党的政治功能、政党的政治功能降低降低选举成本：成本：动员选举并帮助候并帮助候选人人获胜党政分离原党政分离原则2、政党形、政党形态与原与原则政党多元化与政党政党多元化与政党竞争：利益多元化决定政争：利益多元化决定政党多元化党多元化人之人之间的的竞争消争消灭了，政党了，政党竞争才会消争才会消灭16第三章 立法权一、立法一、立法权的代表性的代表性议员投票投票结果果应该是公开而非保密的是公开而非保密的议员不受不受权力干力干预：议会本身不受任何政党干涉会本身不受任何政党干涉“不受逮捕或刑事不受逮捕或刑事审判判”“”“发言和表决不受法律言和表决不受法律追究追究”“排斥排斥议员案案”一院制一院制还是两院制是两院制民主原民主原则要求一院制；一院制未必能充分代表多种要求一院制；一院制未必能充分代表多种利益利益17第三章 立法权二、立法机构的二、立法机构的专职化化兼兼职议员的局限性的局限性人大代表的人大代表的职业化化 反反对理由：不能更好地与群众接触；增加理由：不能更好地与群众接触；增加财政政支出支出议员不得担任政府不得担任政府职务 全国人大常委会的全国人大常委会的组成人成人员不得担任行政机关、不得担任行政机关、审判机关和判机关和检察机关机关的察机关机关的职务军人不得担任人不得担任议员18第三章 立法权三、三、议事程序事程序提案提案权：议员、总统、专门委委员会会多数主多数主义程序要求：一院通程序要求：一院通过还是两院通是两院通过，总统的否的否决决权人大常委会的立法人大常委会的立法权四、四、议会会职权1、立法、立法权：三峡工程，南水北：三峡工程，南水北调工程需要人大批准？工程需要人大批准？2、预算算权：预算算权征税征税权属于属于议会会 预算需要行政控制：行政起草算需要行政控制：行政起草 政府赤字与政府关政府赤字与政府关闭 中国的税收与中国的税收与预算算19第三章 立法权四、四、议会会职权3、人事任免、人事任免权 内内阁制：不信任案的制：不信任案的结果内果内阁总辞辞职魏魏玛共和国内共和国内阁频繁更繁更换，二，二战后后调整了整了责任内任内阁制，必制，必须选出新出新总理才能替理才能替换内内阁。总统制：制：总统独立于独立于议会，由人民会，由人民选举产生生中国：国家主席与中国：国家主席与总理均由人大理均由人大产生生罢免免权：保：保证人民当家作主；人民当家作主；罢免程序免程序弹劾劾总统：达摩克利斯之：达摩克利斯之剑4、监督督权：人大个案：人大个案监督？督？20法治篇当立法当立法权与与执法法权联合在一人或合在一人或单个行政机个行政机构手中构手中时，自由就消失了，自由就消失了。孟德斯孟德斯鸠法的精神法的精神 第一章、司法第一章、司法权第二章、行政第二章、行政权第三章、中央与地方分第三章、中央与地方分权21第一章 司法权一、司法的功能定义：司法就是解决法律争议的权威国家机构1.维持事实和价值分离事实判断需要客观中立2。实施法律价值独立的司法机构才能公正释法合理的司法解释：许霆案22第一章 司法权一、司法的功能民意可指导司法判决？民意审判违背法治原则？理性民意值得参考：陪审团制度3.实施“更高的法”必须被强迫自由司法审查的必要性：没有任何法可以不通过法院实施马伯里诉麦迪逊案洛阳种子案23第一章 司法权一、司法的功能4.维持社会信任只有独立（人事、财政、待遇）独立于政府才能公正判决。公正判决有利于政府公信力。政府和司法公信力匮乏：躲猫猫、喝开水死24第一章 司法权二、司法的制度安排1.法官的独立性：审判委员会的合理性、政法委干预案件2.判决公开：判决书应该说理充分、不同意见公开的必要性3.司法统一：司法等级的必要性；遵循先例；上级法院干预损害司法独立4.司法解释的问题25第二章 行政权定义：行政就是执行和实施法律的权力一、行政权的职能及其必要性1.行政立法权：专业性、效率高避免部门立法追求部门利益立法监督与行政民主化司法审查2.行政司法职能:与中国古代县官升堂的不同3.行政执法：劳动教养制度废除26第二章 行政权二、行政权的结构行政首脑行政首脑的不同模式：责任内阁：日本、英国总统：美国混合首脑制：俄罗斯、法国、德国委员会制：瑞士、欧盟27第二章 行政权三、行政职权及其界限1.决策权：积极和消极决策权2.执法权3.任免权：国家元首或行政首脑可以任命下级官员，也可以由议会任命。4.外交权5.军事指挥权：文官统治6.紧急状态权：美国总统例外28第二章 行政权三、行政职权及其界限7.刑事特免权：美国又是一个例外8.解散议会权：与议会倒阁权相对应29第三章 中央与地方关系一、单一制、联邦制与地方自治政治机制不足以保护地方利益大国人口产生的代表性和效率之间的悖论治理成本分析：国联和联合国的问题证明联邦通过全国统一的宪法，保障各地和平发展。各自优势：小国适合单一制、大国适合联邦制30第三章 中央与地方关系二、立法分权库利原则：如果事务要求全国统一调控，那么国会就具有立法权，除此之外各州就具有调控权。1.中央权限的法律界定联邦制受制于宪法的限制条款，单一制对中央立法权没有限制，但有保留。2.地方立法权及其限制：地方应有权调控影响仅限于局部范围的事物。31第三章 中央与地方关系3.中央与地方税权分配：税权与事权相适应原则三、行政分权美国模式与德国模式中国困境四、司法分权美国模式：两套司法体系德国模式：初审、州、联邦32推荐阅读33权利篇第一章 自由权第二章 平等权第三章 宗教信仰自由34第一章 自由权一、生命权生命权的国家保护义务：1.尊重和保护生命是国家的基本义务2.剥夺生命必须依据法律，而且必须遵循比例原则。是否应该废止死刑？3.救死扶伤的国家义务自杀的权利？35第一章 自由权4.保护胚胎的权利禁止堕胎的法律义务：胚胎也构成生命侵犯孕妇人身自由？人身自由和生命权的平衡：三阶段说二、自由权1.刑事正当程序中国看守所的问题劳动教养与收容教育精神病鉴定沉默权与无罪推定：佘祥林、杜培武、聂树斌36第一章 自由权2.个人隐私与信息自决权利夫妻看黄碟3.迁徙自由收容遣送制度：孙志刚案户籍制度4.人格自由发展同性恋合法化免费、平等的教育37第一章 自由权三、财产权与经济活动自由1.经济活动国家干预的必要性2.财产权及其征用条件公共利益、公正补偿3.社会福利：恩惠or新财产38第二章 平等权让一小簇人挥霍浪费，而饥饿的一大群却基本生计得不到着落，无论如何都是公然违背自然法则的。卢梭：论人类不平等的起源一、平等的定义歧视（discrimination）:在不具备宪法承认的正当理由的情况下对不同归类人群的差别对待。事实歧视：华人洗衣店案39第二章 平等权二平等的意义1.差别对待必须具有正当理由2.私人歧视需要法律禁止3.机会平等不是平均主义机会平等不强求结果平等三、鉴别歧视的方法立法归类的目的必须正当宪法平等权第一案40第二章 平等权四、平等保护的审查标准1.严格审查种族歧视车厢隔离案校区隔离案纠偏行动的审查标准：大学优惠录取案2.中等审查与性别歧视3.宽松审查与经济归类4.灵活的审查标准-受教育权与国家资助41第三章 宗教信仰自由一、宗教信仰的性质与功能1.宗教信仰的性质宗教学说的核心不可能是逻辑或经验命题，因为超自然实体的存在既不能通过逻辑推理也不能通过经验感知推断。让国家将世俗观念强加在宗教之上就和任何宗教将自己的主张强加在国家之上一样是不正当的。宗教中立的国家义务42第三章 宗教信仰自由2.宗教信仰的功能宗教可以弥补心灵的空虚托克维尔：专制或许不需要信仰，但自由不行二、政教分离信仰市场理论：国家保护宗教的实际效果就如同在保护次等商品。43第三章 宗教信仰自由三、宗教活动自由圣徒之路案政府不得基于特定宗教信仰之谬误而以刑法禁止。宪法不保护“邪教”伊斯兰教与恐怖主义挪威岛屿屠杀事件奥姆真理教宗教信仰自由的要旨是把法律惩罚的对象限于对社会产生危害的行为，而非可能导致这种行为的信仰。44第三章 宗教信仰自由四、宗教自由与法治宗教信仰与世俗法律的冲突反战信仰与宗教豁免45