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反担保措施设计及注意事项反担保措施设计及注意事项鼎盛鑫融资担保有限公司反担保措施设计注意事项反担保措施设计注意事项反担保的概念：反担保是指为债务人担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。在债务清偿期届满，债务人未履行债务时，由第三人承担担保责任后，第三人即成为债务人的债权人，第三人对其代债务人清偿的债务，有向债务人追偿的权利。当第三人行使追偿权时，有可能因债务人无力偿还而使追偿权落空，为了保证追偿权的实现，第三人在为债务人作担保时，可以要求债务人为其提供担保，这种债务人反过来又为担保人，提供的担保叫反担保。示意图示意图设置反担保的目的1、作为第二还款来源 2、督促债务人如期履行债务设置反担保的原则1、可变现原则 2、法律可追溯性原则 3、债务人利益可触动性原则反担保措施设计注意事项反担保措施设计注意事项反担保的方式关于担保法若干问题的解释第2条第2款规定：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押”，可见，反担保的方式可以是抵押、质押、保证，而留置与定金则被排除在外，主要原因是留置和定金的性质并不适合反担保，无法作为反担保的方式。综上，反担保的方式只能是抵押、质押、保证三种，可以由债务人提供，也可以由第三人提供。（1 1）保证的注意事项）保证的注意事项第一第一节：保证人资格的注意事项节：保证人资格的注意事项对于保证，最主要的就是对保证人的资格，而对保证人资格的注意事项进行的总结如下：一、保证人的基本资格要求一、保证人的基本资格要求-代为清偿的能力代为清偿的能力担保法第7条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。这在性质上属于指导性条款，不具有强制效力。所以担保法解释第14条又规定：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者反担保措施设计注意事项反担保措施设计注意事项自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。但是做为担保公司，反担保保证人首先要有代偿的能力。二、提供保证的合格主体和禁止主体二、提供保证的合格主体和禁止主体（一）合格主体1、具有民事行为能力的自然人；2、企业法人；3、金融机构；从事经营活动、非属公益性质的社会团体；4、其他经济组织；担保法解释第15条：（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（2）依法登记领取营业执照的联营企业；（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（4）经民政部门核准登记的社会团体；（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。（二）禁止主体1、国家机关（担保法第8条，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外），包括党委、人大、政协、政府（含反担保措施设计注意事项反担保措施设计注意事项乡镇、街道办事处）、法院、检察院在内；2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，而且无论是公立还是私营，只要登记为公益性的均包括在内；3、企业法人的职能部门；4、未经授权的企业法人的分支机构；5、对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构。（三）虽然法律没有明确规定，但是实际中需要注意以下特殊主体的担保资格：1、企业法人联合体的担保行为无效2、村民委员会一般认定具有担保资格3、居民委员会4、经营活动具有一定公共服务性质的企业法人担保行为有效。如自来水公司等。5、县级以上供销合作社联合社自1999年1月28日之后不能为保证人反担保措施设计注意事项反担保措施设计注意事项6、代表处7、保证人的配偶应否对担保之债承担责任(保证人的配偶不应对担保之债承担责任)第二第二节：保证节：保证合同的注意合同的注意事项事项一、以反担保保证人身份在合同上承保的形式二、反担保保证人单方面出具的保证承诺书形式三、安慰函（督促函）四、担保合同约定，第三人以其自有房产保证主债务的履行，既没有办理抵押登记，也没有约定保证期间，应认定是保证还是抵押？（2 2）担保物权的注意事项）担保物权的注意事项第一节第一节 法律对担保物权优先受偿权的法律对担保物权优先受偿权的限制限制我国现有法律的规定，担保物权的优先受偿权主要在以下几种情况下受到限制：1、在担保物权设定人欠税的情况下，国家的税收权优于担保物权。反担保措施设计注意事项反担保措施设计注意事项2、特定情形下未清偿职工债权将优先于担保物权。3、承租人的优先购买权优于担保物权。4、建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权。5、船舶、航空器优先权。6、划拨土地使用权出让金收取权。7、被执行人的基本生存权。8、司法费用优先权。诉讼费、执行费等司法费用属于共益费用，自应优先于担保物权受偿。第二第二节节 抵押的注意抵押的注意事项事项一、抵押人的资格：与保证人的主体资格一致。一、抵押人的资格：与保证人的主体资格一致。二二、抵押物的、抵押物的范围范围根据我国现行法律法规规定，现将可以抵押与不得抵押的财产作如下归纳：（一）可以抵押的财产反担保措施设计注意事项反担保措施设计注意事项 1、房地产项目，即依法获准尚未建造的建筑。但是此项尚不能办理抵押登记。2、预售房屋，即依法获准正在建造的房屋。按照城市房地产抵押管理办法规定，该项的抵押权人只能是贷款银行。3、建筑物，这里的建筑物主要指房屋，因为我国桥梁、隧道、公路等地上建筑物属于国家所有，因此桥梁等建筑物不得作为抵押物。山东省目前的登记的部门为房产管理部门。4、建设用地使用权。（1）出让：无需取得土地管理部门的许可；（2）划拨：需要取得土地管理部门的许可；而且签订抵押合同时必须经国有土地管理部门同意，否则签订的抵押合同无效。（3）说明：租赁：租赁取得的国有土地使用权可以设定抵押 5、集体土地使用权，其中依法可以抵押的集体土地使用权包括：第一 荒地使用权，指荒山、荒滩、荒沟、荒丘集体土地的使用权。反担保措施设计注意反担保措施设计注意事项事项荒地使用权必须在国土部门办理抵押登记，因荒地属于农业用地，不能用于非农建设、拍卖、变卖荒地使用权实现抵押权时不能改变其土地用途，因而交换价值不高。第二 乡镇、村企业占用的集体所有的建设用地（非农用地）使用权，该土地使用权必须随企业厂房等建筑物一并抵押，不能单独抵押。6、林木、林地使用权，林木抵押的范围为“用材林、经济林、碳薪林”；但是生态公益林、国防林、名胜古迹、革命纪念地、自然保护区的森林和林木，特种用途的母树林、实验林、环境保护林、风景林等森林资源，则不能抵押；以林木抵押时，其林地使用权必须同时抵押，但是不得改变林地的属性和用途。其等级部门为县级以上林业主管部门。7、草地使用权。其等级主管部门为草原主管部门，且同样不得改变草地的属性和用途。8、农作物，但是不得以农作物占用的耕地抵押，否则无效。单独以农作物抵押，无需办理抵押登记。反担保措施设计注意事项反担保措施设计注意事项9、海域使用权、探矿权。（1）海域使用权（2）探矿权10、车辆、船舶和航空器。登记部门为运输工具的管理部门。11、一般的动产，如生产设备、原材料、半成品、产品等。一般动产只有是企业的机器设备时才必须办理抵押登记，登记部门为财产所在地的工商行政管理部门。（二）不得抵押的财产1、土地所有权。2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。但是，如果学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，抵押有效。反担保措施设计注意事项反担保措施设计注意事项4、所有权、使用权不明或者有争议的财产。5、依法被查封、扣押、监管的财产。6、禁止流通的财产，指法律、法规规定不得流通、不得自由买卖的财产，如枪支、弹药、毒品等。7、国家机关的财产。8、违法、违章建筑物。由于建筑物是否属于违法、违章不是有人民法院确定，因此，人民法院在认定违法、违章建筑的抵押无效时，要以对建筑物有权作出违法违章认定的管理部门的终局认定为条件。9、不具有可让与性的准物权，如：采矿权、捕捞权、养殖权、取水权。第三第三节节 质押的注意质押的注意事项事项一、质押的范围一、质押的范围（一）动产质押的范围反担保措施设计注意事项反担保措施设计注意事项（二）权利质押的范围1、以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。（1）仓单、提单等物权凭证；（2）存款单、票据（汇票、本票和支票）、债券等债权凭证；存款单汇票、本票与支票债券（3）可以转让的基金份额、股权；公司不得接受本公司股票作为质押。如债务人拟以公司的股权提供质押担保，质权人应要求债务人及公司提供公司股东同意以相关股权设定质押担保的股东会决议，避免因股权质押违反公司法关于股份转让的规定而无效。反担保措施设计注意事项反担保措施设计注意事项股份有限公司：A、股东大会召开前20日内或公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行记名股票的股东名册的变更登记。因此，上述期间不能以股份质押，否则将因不能办理登记而使质权不生效；B、如果公司成立不到一年，发起人不得用其股份出质；公司董事、监事、经理用于出质的股份不得超过其所持公司股份的25%，并且在离职后半年内不得用其所持有的股份出质。上市公司中的国有股份：上市公司国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押，国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50。外商投资企业的股权（份）：除要注意上述问题外，还应注意：A外商投资企业的投资者以其拥有的股权（份）设立质押，必须经其他各方投资者同意。不同意的股东即使不购买，也不能视为同意出质。B投资者用于出质的股权（份）必须是已经实际缴付出资的。C投资者不得将其股权质押给本企业。反担保措施设计注意事项反担保措施设计注意事项在签订完毕质押合同，交付权利凭证后还需要进行质押登记，根据在签订完毕质押合同，交付权利凭证后还需要进行质押登记，根据不同性质的企业，登记如下：不同性质的企业，登记如下：公开发行的股份有限公司的股份出质的，登记机关为证券登记结算机构。以有限责任公司的股权或者发行对象少于200人的股份有限公司的股权出质的，向工商行政管理部门办理出质登记。2、可以转让的注册商标专用权、专利权以及著作权中的财产权；3、可以转让的应收账款；依照法律规定，可以出质的应收账款包括下列类型：1、销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；2、出租产生的债权，包括出租动产或不动产；3、提供服务产生的债权；4、公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；反担保措施设计注意事项反担保措施设计注意事项5、提供贷款或其他信用产生的债权。应收账款可以出质的，应该具备以下特性：首先，必须具有可让与性；其次，限于金钱债权。不能转让的债权，如养老金、抚恤金，非金钱债权，如提供服务，不能做为应收账款出质；再次，应收账款出质基本上以已经发生的应收账款为主，比如已经发生的销售货款、贷款、租金等。最后，企业经营权以及各种特许经营权虽然也可以产生预期收益，但不具有应收账款性质，不得作为应收账款质押。6、法律、行政法规规定可以转让的其他财产权。（三）不能质押的权利1、不动产用益物权，如建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等；2、准物权，如采矿权、探矿权、海域使用权等；3、性质上不具有可让与性的财产权利，如养老金请求权、抚恤金请求权、退休金领取权等；反担保措施设计注意事项反担保措施设计注意事项4、依法不得转让的权利，如公司成立之后一定期间内的发起人股份；5、当事人约定不得转让且相对人知悉该约定的权利，如注明不得转让的票据；6、抵押权、质权、留置权等担保物权；7、法律、行政法规禁止转让的其他权利，如不得转让的生猪屠宰权、烟草专卖权、特许经营权等。反担保方案的最优与次优选择（案例分析）