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引力波”发现带来的专利创新思维
引力波，带人类倾听星辰海洋的声音；声音专利，叩响发明者挖掘专利技术的声音。引力波的发现，使人们多了一个除了观测光之外，能更好地探究宇宙本源的角度；那么，除了人眼可见的技术方案外，能不能实施可闻的“声音专利”，通过“喜闻乐见”来更好地拓展和补充专利技术方案的实施角度呢？《专利三十六计》一书的作者董新蕊，创新性地提出了“声音专利”这一概念，并从实施的可行性和必要性方面作了简单论证，希望抛砖引玉，引起各位专家和老师的共鸣。

丙申猴年正月四、公历2016年2月11日。“砰砰piu砰砰piu，我们能够‘听见’引力波，我们能够‘听见’宇宙，这是引力波最美妙的事件之一。我们将不仅‘看见’宇宙，我们还将‘倾听’它，这个声音源自于13亿年前一个双黑洞系统的合并。”美国“激光干涉引力波天文台”(LIGO)执行主任戴维·赖茨在华盛顿举行的记者会上宣布。

这是在爱因斯坦提出引力波的预言百年之后，人类首次直接探测到了引力波。依照科学家的说法，这是人类第一次能够“听”到宇宙的“声音”。宇宙以光的形式向人类传递了太多信息，如今引力波在时空中向我们传递着类似声音般的新信息。

在瑞士专利局工作期间（1902—1909年）提出引力波的预言后（1905年），不知曾经在瑞士专利局仅用6年就做到了二级专利审查员（国知局的二级审查员基本要博士入局15年左右才能差额获得）的爱因斯坦想过没有，专利除了以可见的形式向我们展示技术方案外，能不能以“声音”的形式向我们展示技术方案的实施过程，让我们对专利“喜闻乐见”呢？作为爱因斯坦的同行，董新蕊将从可行性和必要性两个角度对该可能性进行大胆地探讨。

一、实施“声音专利”的可行性论证

（1）对声音实施知识产权保护是社会发展过程所必需的大趋势。

我们知道，保护知识产权的三大支柱是专利权、商标权和著作权（版权），且著作权和商标权已经对声音进行了保护。

著作权方面对声音的保护例如有音乐著作权，它是指音乐作品的创作者对其创作的作品依法享有的权利，主要包括：音乐作品的表演权、复制权、广播权、网络传输权等财产权利和署名权、保护作品完整权等精神权利。著作权法规定的音乐著作权的保护期甚至截止于作者死亡后第50年的12月31日，合作作品截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。过了保护期的音乐作品可以免费使用，但作者的署名权、保护作品的完整权、修改权等人身权永远受保护。

声音商标是非传统商标的一种，它经历了从无到有的一个过程。声音商标在市场营销领域应用的比较早，但是由于声音商标有别于传统意义上的商标，具有不可视的特点，通常不被作为商标看待，因此，声音商标的保护问题一直是个难题。《TRIPs协定》第15条对保护客体部分约定为“任何标记或标记的组合，只要能区分一企业和其他企业的货物或服务，就应可构成一个商标。”为顺应商标注册的国际发展趋势和企业自主创新发展需求，2013年新修改的中国商标法将声音商标纳入可申请注册的范围；新修改的《商标法实施条例》第13条对声音商标申请注册的具体要求作了规定。笔者近日得知，“中国国际广播电台广播节目开始曲”成为中国初审公告拟核准注册的首个声音商标。

另外，声音标识是属于声音商标的一种，随同广告用短乐、品牌主题音乐和一连串的品牌题材使用。成功的典型例子如英特尔芯片广告“等灯等灯灯”、诺基亚开机短乐、摩托罗拉的“hello moto”、马自达的“zoom zoom”、BMW的“bengbeng”等等，都在消费者脑海中形成了独特的画面，将这些旋律与他们的所属商家建立了唯一联系。

专利，作为工业产权中最重要的组成部分，在有关声音的专利方面自然也不甘落伍。早在1857年，法国人马丁维利就发明了声波记振仪，提交了专利申请并获得授权，其是留声机的前身。1878年，爱迪生针对自己发明的留声机在美国提交了专利申请并获得了授权。1928年，德国人F·弗勒姆首次将磁粉涂在纤维带基上，并在德国提交了专利申请，后获得授权。1967年，日本广播协会(NHK)技术研究所最早提出并实施了音响设备的数字化，率先将早已在通信领域中应用的脉冲编码调制技术(PCM)引入音响设备，并在日本提交了专利申请，后获得授权。

但是，如果仅仅坚持只能对涉及声音的装置申请专利，而声音本身并不能申请专利，难免难以适应知识产权国际发展的大趋势和企业自主创新发展需求，也不利于“大众创业、万种创新”发出自己独一无二、美仑曼妙声音。

（2）有先例可循，对声音实施知识产权保护是专利权保护的一种有效延伸，是对专利制度的不断完善。

虽然根植于近代专利制度的土壤中的现代专利制度，难以免俗地仍将专利权的客体关注焦点主要集中在实体的产品之上，伴随着科技进步而不断有新生事物出现的现象，虽然可专利性的主体也一再被补充，但是无一例外均被打上了“实体”的烙印。

这在专利保护中是有多个先例可循的，例如：软件专利本身并不是保护软件，而是保护以软件作为媒介的装置，并对软件进行延伸保护商业方法专利本身并不是保护商业方法，而是保护以商业的方式为媒介的可“实体化”的客体，并对商业方法进行延伸保护。软件和商业方法专利均为抽象的方法通过具体的形式被执行而得到可实用的效果的。

“我们愿意把它称为一种声音，但引力波并不是声音，”LIGO的数据分析专家魏因施泰解释说，“声音以音速在空气中传播，而引力波则是以光速传播，可以在真空中传播。两者都是一种震动，但引力波是一种全新的震动方式。LIGO天文台将探测器连接到扩音器，从而“听到”引力波的声音。”

同样的，实施声音专利并不是用专利的方式来保护一种纯粹的声音，而是以专利的方式来保护一种以声音的形式体现的“实体化”的客体技术方案本身，即以一种“可闻”的技术现象来达到“可见”的技术效果，进而能起到突出的实质性贡献和显著的进步。

（3）保藏更方便，备案有依据。

至于声音专利的保藏和取证，国家知识产权局可自己成立相关部门，亦可或委托第三方的声音保藏中心，作为用于专利程序的声音保藏单位。
具体操作方式可以参照2015国家知识产权局制定的《用于专利程序的生物材料保藏办法》正式施行，但是相对于生物材料保藏，声音保藏更方便、更灵活、更机动，通过几台服务器和一定的数据存储空间就能实现。

二、实施“声音专利”的必要性

（1）实施声音专利保护，是对方法和工艺类专利的很好补充。

我们知道，方法和工艺类专利的侵权举证一直是诉讼中的难题，为此《中华人民共和国专利法》第61条还专门规定了举证责任的倒置：制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明，即对于涉及新产品制造方法的发明专利的侵权诉讼，适用举证责任倒置，也就是说，对使用不同方法的举证责任转移到被告身上，如果被告不能举证或者举证不足，可能要承担相应的法律责任。

这时，如果把“声音专利”作为侵权举证的一个有效证据，将会大大降低举证的难度，例如冶炼钢铁专利工艺在不同的时间节点上会有不同的声音（波长），这也是一些传统工艺只可意会不可言传的关键点；在比如养殖类的专利中，声音驯兽一直是一种很重要的技术方案；菌群的培育和抑制方法中各种细菌也都用特定的“声音”进行交流。在专利工艺申请的过程中，配合“声音专利”备案，遇到纠纷时，从保藏的声音库中提取出原被告双方相关的工艺波长进行对比，将会起到事半功倍的效果。

（2）无中生有，构建全方位的声音知识产权保护模式。

面临经济日益全球化的现状，如何保护我们的知识产权？如何面对数字技术、网络技术带来的新的知识产权问题？找出解决问题、应对挑战的办法尤其关键。将声音保护作为试点，在著作权、商标之外，补充声音专利的保护模式，尝试全方位一体化的知识产权保护新模式。

总而言之，引力波的发现不光全面验证了爱因斯坦的“广义相对论”，给了我们探究宇宙之源的契机；对于知识产权从业者而言，也给了我们以全新的、二次元的启示，除了人肉眼可见的专利技术方案外，也能实施可闻的“声音专利”，来更好地拓展和补充技术方案的实施角度。这说不定是专利制度不断进步以适应市场竞争需要的必然趋势，也说不定能得到知识产权合理性理论的有力支持，in any case，实施声音专利将会是专利制度不断完善的有益尝试。

正所谓

天外飘来引力波，爱因斯坦果不错！
声音补充光波测，宇宙之谜或可破。
版权商标有先例，声音专利也能做！
瑞士二级审查员，当年未尝未想过。
中国四级审查员，喜闻乐见新蕊拓。
来源：IPRdaily
作者：董新蕊（国家知识产权局保护协调司《专利三十六计》一书的作者）
编辑：IPRdaily 王梦婷