试论无效合同.docx

摘 要无效合同是相对有效合同而言的。传统理论认为，无效合同绝对、自始、当然无效。一般而言，对于许多被我们称为无效的合同，由于其事关公共利益，是必须让其绝对无效的。但事实上，通过对各种无效合同形态的考察，我们会发现，有些瑕疵只是事关私法自治原则，如果我们仍然坚持认为它们是确定、当然、绝对的无效，那么，我们的法律所做的便与维护私法自治原则相反。关键词： 无效合同 认定 处理 ABSTRACTInvalid contract is relatively effective in terms of the contract. Traditional theory holds that the invalid contract absolutely, from the beginning, of course, invalid. In general, for many of us called invalid contract, due to being to the public interest, must be allowed to absolutely invalid. But in fact, investigated through a variety of invalid contract form, we will find, just some defects related to the autonomy of private law principles, if we still insist that they are ok, of course, absolutely invalid, then we made to the legalthey and maintenance of the autonomy of private law in principle to the contrary.Key word：Invalid contract Identified Deal with Perfect目 录引言1一、无效合同的概述21、无效合同概念22、无效合同特征2二、我国无效合同的认定31、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同32、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同43、以合法形式掩盖非法目的合同44、损害社会公共利益的合同4三、无效合同的处理51、主张主体52、确认主体6四、我国合同无效认识在实践中所面临的问题61、在以欠缺缔约能力的无行为能力人订立的合同72、与保护消费者权益的立法目的不一致7五、完善我国无效合同制度的构想81、完善无效合同判定与处理制度的指导思想82、无效合同判定标准之完善103、无效合同处理制度之完善12结论15参考文献：16致谢17引 言正如卢梭所言：人民遵守法律是为了确保自由。法律必须保护人民的行为自由，尤其是民法更应维护人的尊严，发展人的价值，确保人的自由。私法自治是民法的基本精神。民法为实现自治提供的重要工具就是法律行为制度。私法世界中，承认这种私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示，从而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断就是法律行为制度的宗旨。由于“此种法效果之所以得以发生，皆因行为人希翼其发生该意思”，人们通过法律行为创设私人间权利义务，也就达到行为自由。由此，法律行为成立并生效应是常态，而无效仅应是例外无效制度本应是出于公共利益和公平正义的价值判断的考虑。合同无效制度之于合同法，情况也同样如此。但是问题在于，导致合同无效的原因多样复杂，如果我们不分青红皂白，不采取具体问题具体分析的态度，将所有被我们现行法律纳入无效合同范畴的各种各样的具体合同一概认定为确定的、当然的无效，那么，我们有可能会背离我们所追求的目标，甚至会走到公平正义的反面。试论无效合同Xxx 工商企业管理高起专2008春季87xxxxxxxx一、无效合同的概述1、无效合同概念要判定一个合同是否是绝对无效，通常首先应对其概念作出界定。然而这一问题并非简单，正如罗马一位法学家曾说过的一样，在法学上的任何定义都是非常危险的，这一名言也同样适用于定义无效合同。事实上，自合同无效的概念肇始于古罗马法以来，一直没有一个统一的说法，无效合同的概念到底该如何表述，不同的国家或地区有着不同的看法。在我国无效合同是指用严重欠缺有效条件而在法律上被确定为完全不发生法律效力的合同。2、无效合同特征（1）无效合同是已成立的合同。合同不成立则则谈不上合同无效，只能发生不成立问题；不成立可以对成立要件补救而使合同有效成立。（2）无效合同不发生当事人预期效力。无效合同不仅不具履行力，也不具保持、处分、私力实现等效力，当事人不因无效合同而违约，已进行的履行要回复原状。无效行为“根本不生债之关系”，而与其他概念区别开来。可撤销合同在被撤销由前已经生效。效力待定合同也已经对部分当事人生效。自然之债（类似的还有英美法上不可强执的合同）只是不具有强制执行的效力，但仍有其他效力：给付保持效力，处分效力，私力实现效力。无效合同是当然无效，原则上是不得补救的。因为一个无效的法律行为根据它的定义是不能进行补救的，如果允许在某些情况下可以对法律行为进行补救，那么它就不应该属于无效的概念了。因而，无效合同是自始、当然、确定的无效。（3）已成立合同的应有有效要件欠缺而违反强制性规定或公共利益。各国法律基于对相关利益的衡量，以及行为对法律、社会危害的程度，而对于不同要件的违反采取不同的法律评价，设立不同的救济制度。合同欠缺有效要件并非都导致合同当然无效。不同有效要件的违反，可能有不同法律评价结果，导致不同效果，产生了不同的合同效力形态，如无效合同、可撤销可变更合同、效力待定合同以及英美法上的不可强制执行合同等。因而，无效合同只是不符合法定有效要件的合同之一种。各国法律确定无效合同的一般原则是其违反了强行法。无效原因可能是已成立合同的几个有效要件违反强行法，也可能只是任一有效要件违反强行法，只要一个要件违反的程度符合法律设定的无效构成，即构成无效合同。不同要件违法而无效的条件是不同的，因而，考察无效合同最周延的方法是对每一个有效要件的违法性进行审查。除此之外，应予注意的是，法律因特殊需要而作出的某种特别规定，如格式条款的独特规制，以及合同之部分无效的规则。二、我国无效合同的认定 关于无效合同发生的原因，虽然我国民法通则规定七种情形下订立的合同无效。但其规定与大陆法系民法差异甚大，无限扩大了无效合同的范围，在实践中产生了消极后果。我国现行民法中判定无效合同的标准主要集中在合同法第 52 条及一些司法解释上。合同法第 52 条规定，有下列情形之一的合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反国家法律、行政法规的强行性规定。合同法严格区分了无效、可撤销和效力待定合同，缩小了无效合同的范围，从而将确定合同效力的权利更多的赋予当事人。该法规定与各国民法相差无几。现就这几种情形简要分析如下：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同 所谓“欺诈”是指一方当事人故意欺骗他人而使他人陷入错误而与之订立合同的行为。欺骗他人的方法包括故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，目的是为了使对方当事人作出错误意思表示。而“胁迫”是指一方当事人以将来要发生的损害或者以直接施加损害相威胁，使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为。胁迫行为给对方当事人施加的是一种威胁，这种威胁必须是非法的，如果一方当事人有合法的理由向对方施加压力则不构成威胁。这一款是由民法通则第 58条第三款演变而来，原来的内容是：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。按原来的规定，这类行为属于无效行为，但合同法对之增加了限制条件，即只有该类行为损害国家利益时，才无效；如果损害的是非国家利益，则属于可撤销合同。把以欺诈胁迫手段订立的合同分为两类是一大进步，这样规定缩小了无效合同的范围，减轻了国家强行干预合同的强度。2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同这一款规定实际上规定了恶意串通的三种情形：恶意串通损害国家利益；恶意串通，损害集体利益；恶意串通损害第三人利益。所谓恶意串通是指合同当事人或代理人在订立合同过程中，为谋取不法利益与对方当事人、代理人合谋实施的违法行为。确认恶意串通的合同为无效合同一般具有以下三个基本特征：第一，双方当事人均出于故意；第二，合同当事人有相互串通的行为；第三，损害了国家、集体或第三人的利益。3、以合法形式掩盖非法目的合同所谓以合法的形式掩盖非法目的的合同是指合同当事人利用一个合法的合同掩盖一个非法的目的，其非法的目的隐藏于合法的形式之下，亦即“合同具有隐藏的非法的目的”。其显著特征是：第一，并非直接违反禁止性规定，而是间接违反禁止性规定；第二，形式合法，否则成了一般违法行为。它包括两种情况：一是指当事人通过实施合法的行为来达到掩盖其非法的目的；二是指当事人从事的行为在形式上是合法的，但在内容上是非法的。现实生活中，为逃避法院的强制执行而订立的假买卖合同、为避免税收将房屋买卖合同订立的房屋租赁合同、为规避房屋承租人的优先购买权将买卖房屋的合同订立为赠予合同以及名为联营实为借贷的合同等都属于这类合同。4、损害社会公共利益的合同按照我国民事立法的惯例，损害社会公共利益相当于国外民法的违反公共秩序和善良风俗。公共秩序和善良风俗原则对于维护国家、社会一般利益及社会道德观念具有重要价值，并被称为现代民法至高无上的基本原则。按史尚宽先生的看法，“公共秩序，谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序，而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序。善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德，非指现在冈俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人民意识。”内容或目的违反公共利益的合同大致可以归纳为以下十种：危害国家公序的行为（如以从事犯罪或帮助犯罪行为作为内容的合同、规避课税的合同）；危害家庭关系的行为（如约定断绝亲子关系的合同）；违反性道德的合同（如对婚外同居人所作的赠与合同）；非法的射幸合同（如赌博合同）；违反人格和人格尊严的合同（如以债务人人身为抵押的约款，规定企业有权对顾客和雇员搜身检查的格式合同条款）；限制经济自由的行为（如限制职业自由的条款）；违反公平竞争的行为（如拍卖或招标中的串通行为）；违反消费者保护的行为（如利用欺诈性的交易方法导致消费者重大损害等）；违反劳动者保护的行为（如女雇员一旦结婚立即辞退的合同）；暴利行为。三、无效合同的处理1、主张主体就何人可以主张合同无效的问题，我国法律没有专门的立法规定。理论上大致有以下几种观点:（1）主体无限说。该说认为“无效的法律行为任何人得主张其为无效，亦得对任何人主张。”“法律行为之绝对无效，即不独对于当事人，对于一切之人及为一切之人，皆为无效。故得由任何人对于任何人主张之。”梁慧星教授也认为就无效合同任何人可主张其无效。（2）利害关系人说。该说认为除合同当事人外，仅与合同有利害关系的第三人得主张合同无效。否则，必将导致诉权的滥用。（3）多种主体说。持这种观点的学者从实践中哪些人会提出合同无效的角度，认为合同监督机关、仲裁机关、人民法院、业务主管部门和金融机构、当事人和第三人都可主张合同无效。上述主体无限说为德国和我国台湾地区的通说。此说建立在两个基础之上其一是绝对无效合同与相对无效合同的严格区分。对于相对无效合同并不存在“任何人得主张”。例如台湾地区民法第87条规定的通谋虚伪表示性质上无效，但不得以其无效对抗善意第三人。此种无效为相对无效，即无效不得向特定第三人主张。从这个角度看，德国、台湾学者的“主体无限说”实际上指的是绝对无效合同在效果上的当然性，即绝对无效合同在效果上对任何人都是无效的。该“主张”并非诉权意义上的“主张”。第二，从何人可以提起诉讼上看，即使在德国，当事人若要向法院主张合同无效，也须举证证明其起诉的利益。可见，主体无限说仅指无效合同的实体效果而言，而利害关系人说考察的是何人提起诉讼。二者仅角度不同，并无实质的分歧。至于多种主体说，则兼具两个角度，并未区分无效合同的实体效果和诉权的享有，似乎理论价值不大。2、确认主体对于无效合同的确认主体，现行立法规定“人民法院”和“仲裁机构”可以确认合同无效，学界对此没有争议。在行政机关是否享有此项权力的问题上，虽然绝大部分学者都否认行政机关享有此项权力，但也有学者提出相反的观点。认为诉讼或仲裁需被动启动才能发挥作用，若没有启动程序，则司法权对无效合同就无能为力。此时行政机关就可以发挥作用，主动否定合同。还有观点依据合同法第127条认为“工商行政管理机关和其他有关行政主管部门在合同监督管理中，行使具体职责时，如果发现合同存在无效原因，则依各自职权确认合同无效;如果依当事人申请，则依当事人的申请对合同进行审查从而承认或否认它的效力。”行政机关参与无效合同认定，固然可以具有减少无效合同游离于法律之外之功效，但其负面作用则更为显著。理由在于:首先，假定行政机关对某一合同经审查认为并非无效(例如接到举报而审查的情形)，当事人基于对行政机关的信任而为履行，后合同出现纠纷提起诉讼法院却认定合同无效。此时应以法院的认定为准还是行政机关认定为准不宜解决。若最终以法院的认定为准，那么该行政机关是否应承担因履行该无效合同而产生的损失呢?其次，如本文前言所述，赋予行政机关以无效合同确认权在实践中也确实导致了不恰当地扩大无效合同范围的不良后果，严重阻碍了正常的经济流转。再次，赋予行政机关无效合同确认权，也混淆了司法权和行政权的职能。最后，行政机关对合同的监督管理，主要表现在对合同的履行监督中。行政机关可以对可能无效的合同向当事人提出建议，但主要是对触犯有关法律的履行行为依法进行处罚。此种“监督管理”不能涉及对合同本身效力的认定。四、我国合同无效认识在实践中所面临的问题对于合同无效的认识，无效合同在当事人之间当然无效，合同当事人双方均可主张或诉请法院确认合同无效。无效合同因其确定无效，亦无法由当事人通过事后的行为来消除瑕疵，而有补正之可能。但是，如果从它与可撤销合同比较来看：可撤销合同因撤销权人行使撤销权后，合同也是被视为自始无效，就撤销后的法律效果而言，与无效合同并无不同。但是，法律对可撤销合同撤销权行使主体有明确规定，即视具体情况不同而赋予受法律保护的特定一方当事人，换言之，法律同时亦否认其他利害关系人得主动撤销合同的权利。此制度设计在撤销权的赋予上考量了合同当事人与合同瑕疵产生之间的联系。然我国合同无效理论却无视此种关联而认为合同双方乃至第三方均可诉至法院主张合同无效，此点是否妥当，应值思考。再者，和效力待定合同比较看，在效力待定合同中有追认权者追认前，合同本质上是无效的，但法律却赋于合同当事人或特定第三人以承认权，使合同溯及既往发生效力。此充分说明当事人的个人意志是合同效力的重要因素。由此，我国合同无效是终局确定无效、不可补正，似可探讨。不断变化发展的社会实践，已经反映了上述疑问。1、在以欠缺缔约能力的无行为能力人订立的合同依据民法通则第 12 条第二款、第 58 条第一款和最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第 6 条之规定，除非该合同对该无行为能力的合同当事人来说是纯获益合同，否则该合同就是无效的，而且是绝对的无效。这意味着，即使该合同本质上对无行为能力者并无不利，无行为能力人在限制行为能力的事项消失后自行或无行为能力人的法定代理人出于维护无行为能力人利益而欲承认该合同有效，并请求合同相对人履行合同义务，这种选择机会因为欠缺法律依据而得不到实现。合同相对人可以基于自身各种事实考虑而主张该合同无效，进行抗辩。如此结果，与无行为能力制度之保护无行为能力者利益的规范目的实难契合。同时，如果合同相对人从经济效果角度考虑而予以履行，但无行为能力者的法定代理人事后又由于其它事实计算在接受履行后又主张合同无效，要求利益返还，依据通说该合同自始、当然无效，此项主张亦于法有据，且不受时间限制。如此，于此事实上建立的其它法律关系亦难免遭到破坏，交易安全得不到保护，而该规范又有被滥用之嫌。2、与保护消费者权益的立法目的不一致现代社会经济生活中交易形态日趋复杂，国家为维护特别交易秩序的公平合理，制定特别民事立法对相关交易类型进行规制，如保险法、海商法、票据法等。由于交易形态性质有异，因而各法立法旨意有所侧重，功能有别。消费者权益保护法以保护消费者权益为宗旨，故在第二条定有商家与消费者缔结合同应符合诚实信用、公平、平等原则的要求，并于第二十四条对消费合同内容进行直接控制，规定减轻或免除商家责任、损害消费者合法权益的合同内容无效。如果商家以寄送订货单形式发出要约，其中含有前揭条项规定的不当内容，消费者如已承诺，当然得主张该合同无效。至于商家或企业经营者，如果依据通说，也可以基于其他动机或事实上利害关系的计算，为逃避合同中自己基于竞争需要而提出的过于苛刻的许诺的拘束，主动地质疑、否认该格式合同的效力，此结果也难谓与保护消费者权益的立法目的相一致综上，我国大陆对无效合同无效性的认识过于绝对化，导致法律实践中产生若干问题。究其根本乃在于“民法针对无效法律行为有两种基本相互抵触之制度设计”。民法中，意思自治原则是最基本的原则，五、完善我国无效合同制度的构想 结合我国实际情况，对我国无效合同制度可作如下完善:1、完善无效合同判定与处理制度的指导思想古往今来，无论人们对合同的概念做出过怎样不同的界说，大家都不会否认这样一个近乎常识的公理:合同法以合同实现为基本目的。那么，建立合同无效制度的意义何在?这是因为，按照理性法则，法律不应该不加区别地对各种各样的交易一概加以承认和保护。各国合同法都倾向于采用列举的方式指明合同无效的种种原因，对于这些合同无效的原因，各国合同法的学说和判例都给出了尽可能明确的界定，其意图仍在于保障合同实现，促进交易开展。所以合同法以合同实现为目的，要尽可能地避免合同无效，从而使合同的目的实现。合同法的指导思想是意思自治。意思自治，即当事人能够根据自己的意志创设相互间的权利义务，这是合同法的一项基本原则。它意味着，具备必要资格的当事人能够按照自己的意愿，不受他人强迫地决定合同的订立与不订立，决定合同的内容、形式、效力发生和争议仲裁。所以合同法应充分尊重当事人的意思自治，尽量保障合同自由，对合同进行保护，减少行政与司法干预。人们的合同行为，属于私法行为，更多地涉及当事人之间的利益关系，较少直接对社会公共利益发生重大的不利影响。减少国家对私法领域的干预，赋予当事人更多的行为自由，缩小无效合同的范围，应当成为一种指导思想。为了更好地理解这一指导思想，我们应正确认识合同自由与合同正义的关系。市场经济条件下的交易活动，在强调合同当事人自主自愿的同时还需要交易应公平竞争，诚实信用，杜绝欺诈、乘人之危，即自由、公平是保障交易活动正常进行不可缺少的要素。合同法作为规范市场经济活动的法则，自然要以基本原则方式将合同自由与合同正义作为适用其领域的基本准则。合同自由原则是加强市场主体的“个体利益”的原则，合同正义则是强调“整体利益”的原则。传统民法理论认为:法律行为的首要形式是合同行为，而意思自治原则的核心则是合同自由。按照传统民法学者的解释，合同自由原则意味着“个人意思行动应绝对自由。缔结契约时，就其内容、方式以及相对人之选择，皆应属当事人之自由，国家不能加以干涉”;意味着“依法成立的契约，在缔约当事人间有相当于法律的效力”。合同自由原则是合同法的核心，是私法自治的最重要内容，也是私法的最基本原则。合同自由原则是指当事人可以依照自己的意愿自由地订立合同。这一原则体现的核心内容就是意思自治，承认合同权利为自治权。合同自由原则最早起源于罗马法，这一原则在法律上的出现则始于近代民法。资本主义市场经济得到充分发展以后，为契约自由观念提供了生长的土壤。各国立法都相继在法律中确认了契约自由原则。1804年的法国民法典第1134条明文规定:“依法成立的合同，在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同，只得根据当事人相互间的同意或法律规定的原因撤销之。”瑞士债务法第19条第1款规定:“契约的内容，在法律限制内可以自由订立。”德国魏玛宪法第巧2条第1款规定:“在经济关系方面，依法实行契约自由原则。”随着我国经济体制改革和市场经济发展，合同自由原则逐渐在我国合同法中被确认，主要表现在:在尽量限制合同法的强制性规范的同时，努力扩大任意性规范。在合同效力的认定方面体现在，充分尊重了当事人享有的合同自由，尽量减少了政府不必要的行政干预。应当指出的是，合同自由是一种相对的自由，而非绝对的自由。作为真正的合同自由还应包含着一个自我限制的内容。合同自由不可能是绝对的、无限制的自由，“不可能是当事人的态意妄为”。合同自由原则的目的是维持自由竞争，在交易活动中，随着经济地位差异和经济生活的变化，保证自由竞争的“平等性”和“互换性”难免会受到冲击。合同正义是克服合同自由的流弊，补充合同自由不足的原则。所谓合同正义，是指如何使合同的内容体现公平、正义的要求，是人们伦理观念在法律上的反映，体现了人们所追求的一种理想和目标。合同正义就是指合同法应保障订约当事人在平等自愿的基础上订约与履行，并使合同的内容符合法律要求，体现公平、公正和诚实信用的要求。由此可见，合同正义强调当事人在订约过程中的法律地位的平等和在订约过程中的意志自由，以及通过合同实现等价交换，强调当事人应以公平、正义的观念导自己的行为，并在合同的订立和履行中尊重他人和社会的利益。整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而构建起来的。约翰。洛克宣称，“法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”因此，在规定合同自由原则的同时，应将自由限制在法律的范围内，以公平、公正、诚实信用的方式保护合同交易主体的群体利益，使个体利益与整体利益融合，通过法律效力使合同实现真正的自由。2、无效合同判定标准之完善如前所述，我国合同法上关于判定无效合同的标准有不少瑕疵，需要完善。修改判定无效合同的标准(合同法第52条)时可作如下考虑:（1）去掉第一项“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的”，将一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同归入违反公序良俗的合同加以规制，其他以欺诈、胁迫手段订立的合同应属于可撤销合同，由合同法第54条加以调整。这样既可避免由于国家利益这一概念的抽象性导致的可操作性不强，又与各国立法一致。（2）去掉第二项“恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的”，将恶意串通，损害国家利益的合同归入违反公序良俗的合同加以规制;将恶意串通，损害集体利益的合同分为两类，如果侵害的是抽象的“集体的利益，则归入违反公序良俗的合同加以调整，如果侵害的是特定的集体组织的利益则归入可撤销合同，由合同法第54条加以调整;将恶意串通损害第三人利益的合同也分为两类。如果侵害的是不特定的第三人的利益，归入违反公序良俗的合同加以调整，如果侵害的是特定的第三人的利益，则归入侵权法加以调整。这样，即可使之与民事主体理论相一致，又可避免法条之间不一致的情况。（3）去掉第三项“以合法形式掩盖非法目的的”，将以合法形式掩盖非法目的的合同归入违反法律、行政法规的禁止性规定一项中加以调整。这样，就可避免该项与“违反法律、行政法规的禁止性规定”不一致的情况，使之逻辑上更为严谨。（4）将“损害社会公共利益”修改为“违反公序良俗”。如前所述，“社会公共利益”这一概念太过模糊，不易界定，又没经验可以借鉴，如还原为“公序良俗”，既与各国一致，又可吸收其司法实践经验。（5）增加例外规定，使之具有弹性，适应复杂多变的社会生活。综上，合同法第52条可以修改为:“违反法律、行政法规的禁止性规定和公序良俗的合同无效。但法律或行政法规并不以之为无效的例外。”同时，如果只凭法律条文中含有“不得”、“禁止”的规定就对一个合同作出无效判定的话，则由于法律、行政法规的禁止性规范过于庞大，必然会产生大量的合同被不适当地认定为无效。因此，在判定合同无效时，有必要在禁止性规范中区分取缔规范和效力规范。只有违反合同效力性规范的合同才确认为无效，至于违反取缔性规范的合同，则不应否定其私法上的效力。至于其中哪些是效力性规范哪些是取缔性规范可通过法律解释或司法解释的形式加以明确:首先，如合同违反的禁止性规定只针对一方当事人，则该禁止性规定属于取缔性规范;如果合同违反的禁止规定是针对双方当事人的，该规定属于效力性规范。通常情况下，禁止单方的规范是作为对该方当事人的“纪律条款”来规定的，违反规定一方应负该法律规范上的行政法责任，另一方当事人则既不须负行政法责任，也不须承担民事责任。如房地产法第39条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当经政府审批。但未经批准转让的，该法规定，责令出让方缴纳土地出让金，没收违法所得并可处以罚款，转让合同效力不受影响。而投标招标法第48条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。该条规定的不得转让中标项目是禁止非法的转让人和受让人双方的，因此该规定属于效力性规定，违反该规定的合同无效。其次，如果某合同违反的禁止规定的禁止重心是行为手段或行为方式，依其他手段也发生同一效果时，则该禁止性规定为取缔性规定;如果不问手段如何，合同行为均为禁止时，则为效力性规范，合同应为无效。例如，野生动物保护法第22条规定，禁止出售国家重点保护野生动物，该规定旨在禁止买卖重点野生动物，因此该规定属于效力性规定，违反该规定者无效。但是，国务院颁布的无照经营查处取缔办法的立法目的是为了维护市场经济秩序、规范经营活动，禁止的对象则是无照经营行为，而非直接禁止无照经营者与他人之间的买卖合同，该买卖合同仍应有效。再次，如果合同违反的禁止性规定是旨在禁止合同标的，则该合同无效;如果合同违反的禁止性规定旨在限制当事人的从业资格，则该合同仍然有效。例如，建筑法第65条规定:“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书;有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款;有违法所得的，子以没收。”本条规定同时规定禁止无资质和超越资质承包工程，但禁止的程度明显不同。禁止无资质企业和个人承包工程，属于效力性规范，但对于禁止低资质企业承包高资质工程，实际上是管理性的。因为资质本身是在变化之中，所以低资质承包高资质工程应当有效，但行政责任并不免除。此外，对于公序良俗原则的适用，也可通过法律解释或司法解释使之具体化类型化，尽量减少其模糊性，增强可操作性。3、无效合同处理制度之完善如前所述，我国合同法对于无效合同的处理之规定主要有两个瑕疵:一是不应该在合同法中规定实质性的行政法或刑法上的惩罚措施;二是不应该把无效合同与可撤销合同、效力未定合同的法律后果混为一谈，不加区别。要避免这两个瑕疵，对之可作如下完善:（1）取消追缴财产的措施。如前所述，追缴财产属于行政法、刑法上的实质性惩罚措施，不应在民事法律中直接规定。笔者认为，可以修改为:需要追缴财产的，由有关机关按照行政法、刑法的规定执行。把这一具有行政性质、刑事性质的惩罚措施还原由行政法律规范和刑事法律规范规定。这样，既避免了民刑不分、民事行政不分的嫌疑，又使严重民事违法行为者受到应有的惩罚。（2）建立不法原因给付处理机制。如前所述，我国民法通则和合同法对无效合同引起的法律后果之规定极不合理，也不符合公平与正义。也就是说，统一采取收归国有的处理方式，是一种简单却又粗暴的方式，是对私有财产的不尊重，并且这种一刀切的制裁方式会引发法律体系的冲突。因此，我国合同法在规定返还财产时，也应视合同无效的具体原因而区别对待，让那些作恶的人自作自受，否则他们会认为违法没什么，大不了白干一场。不法原因给付制度或相似的不法约定制度就己把无效合同的法律后果与可撤销合同、效力未定合同的法律后果区别开来。这一制度起源于罗马法，它规定:“当实行给付或允诺是为了他人不实施不道德的和不合法的行为时，可提起因讹诈的要求返还之诉。如果该债务的可耻性不仅与接受给付方有关，而且同给付方也有关，则不能提起这种要求给付之诉。在这种情况下，被给付的标的占有者获胜。”其后，法国、德国、瑞士、日本以及意大利等国都继承并发展了这一制度。法国民法关于不法原因给付处理机制没有明文规定，但其学说及判例均依法谚:“不容任何人援用其自己可耻之行为，而有所请求”，不法原因之给付，不得请求返还。德国民法典第817条和第762条均规定不法原因给付的原则上不予返还。瑞士债务法第66条规定:以产生违法或者违反善良风俗的后果的目的的交付，不得返还。其第513条规定:博戏或赌博不发生请求权。日本民法典第708条规定:因不法原因实行给付者，不得请求返还。但是，不法原因仅存在于受益一方时，不在此限。意大利民法典第2035条规定:为了某种目的而实施给付的人，同样构成对善良风俗的违背，不得索取其给付的金额。我国台湾地区民法典第180条规定:因不法之原因而为给付者不得请求返还。但不法原因仅于受领人一方存在时，不在此限。英美法上虽然没有不法原因的概念，但有相类似的不法约定制度。它们认为，不法约定之契约无效，不得强制执行，已移转之金钱、动产与不动产不得恢复原状。这一制度从其诞生起就不断有人反对，但它不但没有被取缔，而且在反对声中不断修正、发展，至今仍然焕发出勃勃的生机，其原因是什么呢?根据学者们的归纳，主要有以下几点:第一，不法原因给付人在为该给付行为时，自己便置身于法律秩序之外，因而不能期待该行为能受到法律秩序的保护;第二，提高了不法给付者的预期成本。在不法原因给付中，先履行合同的一方当事人将被置于相对方当事人的任意摆布之下，相对方将有可能既不交付约定的财产，同时又保有其己经取得的财产。很明显，这种风险双方当事人都不愿意承担。因此，该制度有助于预防当事人订立违反道德的合同，也有助于阻止当事人已经订立的违反道德的合同;第三，它是一种消极的制裁方式，可以在一定程度上惩罚给付人。这是因为，不法原因给付者不能请求返还，他将遭受经济上的损失，法律不支持其返还的诉讼请求，即为一种制裁。第四，它有利于降低司法成本，有利于法院节省审判资源，并将之应用于其他领域。为使我国民法中无效合同的法律后果的规定符合公平和正义，我国也应引入不法原因处理机制。借鉴各国立法例并结合我国实际，不法给付处理规则可设计如下:不法原因给付不得请求返还，但不法原因仅于受领人一方存在或根据立法目的、公序良俗应当返还的，不在此限。结 论综上所述，我国现行法律对合同无效制度做了详细规定，但在司法实务中，无论是无效合同的认定，还是无效合同的处理，均存在不便操作的问题。完善合同无效制度思考中，文章首先从合同的含义入手，从法律行为的角度审视，指出无效合同是违反法律、行政法规的强制性规定或损害社会公共利益，而自始、当然、确定的不发生当事人预期效果的合同，其无效是绝对的无效。我们应该把效力不完全的合同尤其是相对无效合同与无效合同区别开来，这种区别不但与无效合同制度的价值目标相一致，更可有助于摆脱逻辑推演和司法实践中遇到的诸多困境。其次，通过比较法上的考察，指出我国现行的关于无效合同的认定标准存在着一定的缺陷，我们不应拘囿于现有立法的规定，而应在一定理论高度上为无效合同认定制定一个科学而又合理的标准，即违反法律、行政法规的强制性规定或者损害社会公共利益。再次，对于无效合同法律后果，文章对返还财产和赔偿损失进行了详细的论述，并认为收归国有这种公法救济手段不应直接规定在合同法之中。文章的思路固然对一些问题的解决有所裨益，如合同的部分无效、恶意抗辩、无效合同的补正问题等。但不可避免的，一些新的问题也随之而来，如相对无效合同和可撤销合同、效力待定合同等其他效力不完全合同的整合问题等，但这些问题已经超出本文的范围，故不再一一论述。参考文献：1梁慧星著：民法学说判例和立法研究，中国政法大学出版社 1993 年版。2李先波著：合同有效成立比较研究，湖南教育出版社 2000 年版。3梁慧星著：民法总论，法律出版社 2001 年版。4郭明瑞、房绍坤著：民商法原理，中国人民大学出版社。5杨立新著：合同法总则，法律出版社 1999 版。6房绍坤著：合同法原理，中国人民大学出版社 2000 年版。7宋海萍著：合同法总则判例研究与适用，人民法院出版社 1999 年版。8崔建远著：合同法，法律出版社 2000 年 4 月版。9余延满著：合同法原论，武汉大学出版社 1999 年版。10王利明、房绍坤、王轶著：合同法，中国人民大学出版社 2002 年 3 月版。11周枏著：罗马法原论（下册），商务印书馆 1994 年版。12孔祥俊著：合同法教程，中国人民公安大学出版社，1999 年 4 月版。13美柯宾柯宾论合同，王卫国等译，中国大百科全书出版社，1998514 德迪特尔梅迪库斯德国民法总论，邵建东译，北京：法律出版社，2000：493致 谢本论文是在我的导师*老师的亲切关怀和悉心指导下完成的。从论文题目的选定到论文写作的指导，经由*老师悉心的点拨及耐心的帮助，凝聚了*老师的心血。*老师严谨的治学精神，踏实能干的工作作风，平易近人的人格深深的影响了我。衷心感谢我的辅导老师给予我学习上的帮助和生活上的关心，感谢所有的老师给予我们的教导，老师们认真工作的态度和对学生无微不至的关怀让我记忆深刻并且给我们做出了非常好的榜样。最后向*老师及上海交通大学继续教育学院的老师致以最崇高的敬意。我会继续努力，不辜负老师们的期望。衷心祝所有老师工作顺利，家庭幸福。