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美国罚款制度及其启示 陈太 清 摘要：美 国罚 款制度极 具特 色和代 表性。在设 置上，美国罚 款主要 由立法创制，采用 弹性 限额，实行按 日计罚。在实施上，美国罚款以民事诉讼为主导方式，以和解作为争端解决的重要机制，以执法 经费与私人奖励作为款项用途。美国法的上述设计与探 索，对于消解我国当下罚款治理中的罚款设置 优化、执罚权分配、争端处理、款项用途安排等问题，具有一定的参考与借鉴价值。关键词：罚款制度；罚款实施：款项 用途 中图分类号：D F 3 4 文献标识码：A 文章编号：1 0 0 1 5 0 1 9(2 0 1 2)o 5 0 1 1 5 0 7 基金项 目：江苏省高校哲学社会科 学研 究项 目(2 0 1 1 S J D 8 2 0 0 1 5)；南京J E_ r-大学科研启动 项 目；中央 高校基本科研业务费专项资金资助项目(N u s T 2 0 1 2 Y B x M 0 4 2)作者简介：陈太清，南京理 工大学法律 系讲师，法学博 士(江 苏 南京2 1 0 0 9 4)。一、问题的缘起 行政罚款 是我 国行政执法运 用最为频 繁的一种 制 裁方式，同时存在 的问题也 最多。近年来，因罚款泛 滥、罚不止禁等引发的社会公共事件频仍。事实说明，我国本土 的罚 款制 度 已进 入一 个瓶 颈期，亟 待 吸收新 的元素予以改进。学界对大陆法系代表国家的罚款或 行政罚制度介 绍与 研究 相对 比较全 面，而对 于 以美 国 为代表的普通法系国家罚款制度，除个别学者进行过 专题研究外，目前主要限于零星的介绍，很难让人形 成整体性认识。与此 同时，国内不 乏美 国罚 款 事件报 道，如美国司法部对辉瑞制药、美国证券交易委员会对 高盛集团的罚款等，其罚款力度之大、程式之怪，常令 国人瞠 目。厘清美 国罚款设 置及 其 实施 的制度 设 计，不仅可以从认识上对美国罚款制度祛魅，而且对于促 进我国当下罚款治理难题之解决大有裨益。本文拟从 功能主义 的视 角 出发，以我 国罚款 制度在 设 置与 实施 中所面临 的主 要 问题为 中心，对美 国处 理此 类 问题 的 制度安排予 以选介，力 图发掘些许可应 用于我 国的“真 理性”颗粒。二、美国罚款制度的界定 美 国是典型 的普 通法 系 国家，其在 法律 名称 上并 没有如同大陆法系国家所称 的罚 款或行政罚 制度。一 些学者在翻译美国法典与著作时，时有罚款与罚金混 用 的现象。如有 学者认 为，“罚 款是美 国使用较 为普遍 的一种惩罚方式，其适用范围从一般的交通违章到严 重的犯罪不等”。要保证比较研究的进行与实效，首 先 必须找到美国法上与我 国罚款相 对应 的制度。日本 比较法学者大木 雅夫认 为，对不 同法域 的法 律制 度进 行 比较时，要坚持功 能主义原 则，即 比较对象存在 比较 的可能性各比较项之间存在结构的类似性和功能的 等值性，特别是功能的等值性。因此，我们不妨从功 能 人手对 美国罚 款制度予以界定。行 政罚款是享有行政权的行政 主体对行政相 对人 违法行为所处 的一种 以货币 为标 的的经 济制 裁，在行 为类 型上属于行政 处罚，在 责任性 质上 属于 相对 人的 行 政责任。行政罚款的主要功能在 于通过对 相对人科 以金钱制裁，达到维护公共管理秩序之目的。在美国，参见 罗豪才、湛 中乐 行政 法学(第二版)，北京：北京大学 出版社，2 0 0 6年，第 2 3 0页。该研究主要基 于新 闻报道素材的分析与评介，缺 少对罚款现 象的理论 阐释。参见韩 志红、刘妍中美罚款制度 若干3-1 题 比较研 究，天津师范大学学报(社会科学)2 o o 9年 第 3期。刘强：美国刑事执 法的理论与实践，北京：法律出版社，2 0 0 0年，第2 3 5页。参 见 日 大木雅夫 比较 法(修订译本)，范愉 译，北京：法律 出版社，2 0 0 6年，第 8 4页。l 1 5 安徽 大学学报(哲学社会科 学版)2 0 1 2年 第 5期 同样存在负 载这一 功能 的金钱 处罚。对 于此 类处 罚，相关 的英语词汇 有“fi n e”和“c i v i l p e n a l t y”。根据 布莱 克法律词典，“fi n e”实际上应当指为满足刑事惩罚的需 要而支付一定数额的金钱，也即罚金。对于违法而 不构成犯罪的行为所处的金钱制裁，美国各法典基本 上 以“c i v i l p e n a l t y”加 以称 呼，从 而 与作 为 罚 金 的“fi n e”相 区别。我 国学者在 翻译时，常把“f i n e”误 译 为 罚款，造成 了不少混淆。美 国罚款，即“c i v i l p e n a l t y”在美 国法 上 占有 十分 重要的地位。美 国的行政执法特别重视运用罚款手 段，罚款是所有执法机制中运用最为普遍 的处罚形 式。在环保、卫生、工业安全、交通规则、消费者保护 等各种违法案件中，美国法律常授权行政机关科处罚 款制裁。受清教文化的影响，美国民众在司法与行 政之间更信任司法，对授予行政机关直接经济制裁权 持非常谨慎的态度。因而美国罚款一般 经 由行政 机关 向地方法院对违法行为人提起民事诉讼来解决，只有 在一些特殊情况下才由法律直接授权行政机关。即便 是行政机关直接实施的罚款，在行为类别 上也不以行 政处罚相称，而称之为裁决。根据美 国宪法第五修 正案规定的正当程序原则，行政机关剥夺当事人的生 命、自由和财产 时，必须举 行听证。听证 的方式可 以根 据案件 的性质、当事人利益 和公共利益 的比重、费用和 效益比等因素，分为正式听证和非正式听证。其中，只 有采用正式听证的裁决，才适用联邦行政程序法规定 的裁决程序。可见，美国行政机关直接裁处的罚款，大多无须遵循联邦行政程序法之规定。在性质上，美 国罚款 属 于 民事 的，而不 是行 政 的。这是美国罚款制度 与我 国罚款 制度 的一个 重大 差别。美国罚款制度属于民事领域，因而也常被称为民事罚 款或民事惩罚。我国的行政罚款则位于行政领域，并 被冠 以行政罚款的通称。导致这一 区隔的原因在于美 国的普通法传统。普通法在传统上十分珍视法律面前 人人平等的精神，因而否认行政机关相对于公民社会 的特殊性，在法律体系上不承认存在一个独立于普通 法的行政法部门。戴雪的名言深刻揭示了这一根源：“我们对行政法一无所知，而且我们希望一无所知。”因此，一般而言，美国处罚之种类，若非刑事罚即属于 民事罚。美 国刑事 案件 起诉 权 专属 司法 部 长，而 无 论是行政机关 的罚款起诉，还是直接 的罚 款决定，在性 质上均属于民事罚的范畴。施瓦茨教授曾以纽约停车 管理局依该州机动车辆和交通法第 2 2 6条所处 5 0元 以下 罚 款 为例进 行分 析，认 为此 类 处罚 应 视 为 民事 处 罚 尽 管金钱罚在 美 国民事上 与刑 事上 均存 在，即罚 款与罚金制度并存，但二者的区别在于：前者基本上属 于普通 公民之间 的责任，后者适 用 于侵 犯 和破坏 国 家 利 益和社 会整 体利 益 的行 为。当然，美 国罚款 与罚 金的这种区分也是相对的。一些轻微违法案件，如道 路交通违法、赌博、娟妓等，相当于我国治理管理处罚 案件，美 国原本 由法院受理并处 以刑 事制裁，现逐渐转 移 至行政机 关；国会 或其 他立 法机 关 已经 把行 政拘 留、流放、驱 逐出境、困违反海关法规 引起 的罚 金，以及 剥夺社会保险利益等制裁称为民事措施。三、美国罚款的设置(一)权 限配置 罚款设置权是指制定作为具体执罚依据的规范性 文件 的权力。相 应地，罚款 设置 的权 限配置 是指 不 同 性 质的国家机关及相 同性 质机关 内部上 下级、同级 之 间对于制定含有罚款内容的规范性文件的分工。在 B r y a n AG a r n e r，Bl a c k 5 L a w Di c t i o n a r y(Ni n t h E d i t io n)，T h o m s o n R e u t e r s，2 0 0 9 p 7 0 9 参见余凌 云 行政法讲义，北京：清华 大学 出版社，2 0 1 0年，第 2 8 5页。参 见美国国家环境保护局 环境执 法原理，北京：民主与建设 出版社，1 9 9 9年，第 7 5、8 5页 参 见王名扬美国行政 法(上)，北京：中国政 法大学出版社，1 9 9 5年，第 3 l 6页 在 清教主义的影响下，个人 主义成 为法律至上原则的精神，普通 法及 普通 法法院的存在 目的就 是保 护个体 利益，防止 来 自国家和社会 强权的违法侵害。参见 美 罗斯科 庞德 普通法 的精神，唐前 宏等译，北京：法律 出版社，2 0 0 1年，第 3 7页。在 美国，广义的裁决指行政机 关作 出的能够影响 当事人的权利 和义务 的一切 具体 决定的行 为。参见 王名扬 美 国行政 法(上)，第 4 1 8页。参见王名扬 美国行政 法(上)，第4 1 9页。w A 罗布森：部长权力委员会报告，(uRi C-N 1 9 3 2 年第3卷，第3 4 6页。转引 自 英 卡罗尔 哈洛、理查德 罗 林斯 法律与行政(上卷)，杨传 东等译，北京：商务印 书馆，2 0 0 4年，扉 页 参见蔡震 荣、郑善 印 行政罚法逐条释义(第二版)，台北：新 学林 出版股份 有限公 司，2 0 0 8年，第 3 l4 1页。转引 自杨 解君 行政 法与行政诉讼 法(上)，北京：清华 大学 出版社，2 0 0 9年，第 2 8 3、2 8 4页 参见 美 伯纳德 施 瓦茨 行政 法，王炳译，北京：群 众出版社，1 9 8 6年，第 6 2页 参见 美 乔治 P弗莱彻、史蒂夫 谢泼德 美国法律基础解读，李燕译，北 京：法律 出版社，2 0 0 8年 第3 5 5页。参见王名扬 美国行政 法(上)，第3 1 33 1 4页。美 乔治。P 弗莱彻：刑法的基本概念，王世洲等译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年，第3 0页 1】6 陈太清：美国罚款制度及其启示 此，重点研究联邦层面的罚款权在立法机关与行政机 关的配置，尤其是联邦行政机关的罚款设定权。创制 包括罚款在 内的规范性文件，是议会(或 称立 法机关)的 固有权 力。罚 款设 置权 配置 的关键 是厘 清 行政机关是 否享有 以及 在多 大程度 上享 有此 等权 力。规则创制权，对行政机关而言 则属于准 立法权 的范畴。美国行政立法的合法性与边界是与人们对三权分立原 则的阐释联系在一些的。美国建国初期秉承严格形式 主义立场，一般禁止一个部门行使另一部 门的权力。后来随着行政权的扩张与提高行政效率的需要，美 国 渐采 功能主义立场，即认 为三权 分立 仅适 用于联 邦 行 使三种权力 的最 高机关，并 不限 制三个 部 门 的基 层 组 织行使其他部 门的权力。在此 基础 上，美 国 国会 依 据 委托授权理论，将规则制定权、规则执行权、纠纷裁决 权等权力广泛授予行政部门。现今美国每年通过的规 范性 文件 中，行 政 规 则 的 数 量远 远 超 出 国会 立 法 的 数量。然而，行政机 关规则制定权，在美 国法 上的地 位却 处 于持续 不断 的更 迭 之 中。亨利 J 弗 里得 利法 官 认为，晚 至约翰 F 肯尼 迪 当政时期，关 于联邦行 政 行为的主要图像仍是案件的裁决：联邦贸易委员会的 检控、国家劳资关系委员会的执行行为、联邦通讯委员 会的许可行 为或州 际商业委 员会 的资费行 为。简 言 之，行政 裁决长期 以来 一直是 美 国行政 机关 行使 职权 的主要方式，而规 则制 定权 则往 往显 得无 足 轻重。被 美国行政法学家戴 维斯 称为“现 代政府 最伟 大 的发 明 之一”的规则 制定权，直 到 2 0世 纪 6 0年代 的管制改革 运动才逐步受 到重 视。然而，虽 然规 则制 定 是一 个促 进人们参与行政决策的有效工具，但是它并未能如其 早期支持者所期望的那样富有弹性与效率。行政部 门通过规则创制 管理 社会 的手段，带 来 了高 昂 的社 会 管制成本，削弱 了以控制行政权 为 目的的司法审查。过去十年，关于美国行政机构绩效的个案研究文献，详 细地描 述 了一个 接 一个 的 行政 机 关放 弃 了规则 的创 制，今天的改革者往往会将联邦行政机关的规章创制 活动 当作 问题而非问题 的解决方案。行政罚款 规则 自然逸脱 不 了行政规 则的总体发 展 趋势，但同时也有 一些 自己的特点。罚款 是对 违法 者 的一种财产性 制裁，美 国法律对 于罚 款规则 的创 制小 心翼翼。施瓦茨的研究表明，美国法律为保证其执行 力而对违法者均 配备相 应 的法律制 裁，而违 反行 政规 章的制裁一般 由立法机关规定处罚。换言之，若违 反 了行 政规则的制 裁法 律规定，那 么行政 规则 不得 在 法律之外科 处制裁。但这并 不排除行政 机关可在法 律 规定的罚款限额内制定具体规则的权力。根据 联邦 行政程序法 第5 5 3条之规定，美国行政机关依国会授 予 的规则制 定权可制定 三种 类 型 的规 则，即实 体性 规则、程序性规则及解 释性 规则，其内容分别 涉及新 的 权 利义务规则、机关 内部 办事程序、法律解 释。在这三 种规则中，涉及罚款的主要是实体性规则。如美国 关 税法 第 1 5 9 3条 A前七款规定采用欺骗手段或因过失 行 为导致关税 损失 给予罚 款 的情形及 额度，第 八项 又 赋予财政部 长制定实施本 条规定 的行政 规则及实施 指 南 的义 务。(二)弹性设定 美国罚款设 置主要采用 了数值封顶式的方式，即直接以具体的数值作为罚款数额上限。这种精确设 定罚款上限 的方 式，有 利 于限缩 执罚机 关 的 自由裁量 权，以保护公 民合法权利。然 而，数值 封顶式 的罚款设 置，很容易导致罚款僵化。对此，美 国法主要采取 了两项 变通措施，以增 加罚 款 限额适 应性。一是 罚款 限额 与通胀 率挂 钩，保证 罚 款限额可随货币购买率及时波动。罚款遏制违法行为 目的实 现，离不 开对被 处罚 人经 济能力 的削弱。而既 定罚款数额对 被处 罚人 的经济 能力 的影 响力度，受 到 生活水平、通胀指数左右。通胀指数越高，货币的实际 购买率就越低，同数额 的罚款对 行 为人惩 罚力 度就越 小。要解决这种矛盾，要么及时修改法律，要么对罚款 幅度进行弹性设定。对前者来 说，修 法周期长，且成本 高昂；后者较为理想，但对立法技术的要求较高。美国 选取 的是第二方案。美 国一些 法案对调 整的具体方法 J a me s VC a l v i，S u s a n C o l e m a n，A me r i c a n L a w a n d L e g a l S y s t e m s，H i g h e r E d u c a t i o n P r e s s，2 0 0 2，P 2 1 4 He n r y J F ri e n d l y，T h e F e d e r a l A d mi n i s t r a t i v e A g e n c i e s：e N e e d f o r B e t t e r D e ftn i t i o n o fS t a n d a r d s，转引 自 美 杰里 马 肖 贪婪、混沌和 治理，宋功德译，北京：商务印书馆，2 0 0 9年，第 2 4 7页。T h o m a s 0 Mc G a ri t y，S o m e T h o u g h t s o n“D e o s s i f y i n g”t h e R u l e m a k i n g P r o c e s s，D u k e L a w J o u r n a l，n o 6，1 9 9 2，P 1 3 8 5 美 杰里 马 肖：贪婪、混沌和治理 ，第 2 5 1、2 4 8页。参见 美 伯纳德 施 瓦茨 行政 法，第6 4页。该法原文是“r u l e m a k i n g”，我国学者有的将其翻译为“法规制定”，有的译为“规章创制”。法规与规章在我国虽均属于行 政立法的 范畴，但二者分别有其特 定的 内涵，相互之 间无 法取代。因此，笔者认为，直译为“规则制定”更为恰 当。有 学者在研 究我 国罚款 的设定 方式后，将其概 括为八 种：固定数值 式、固定倍 率式、数值 数距 式、倍率数 距式、数值 封顶 式、倍率封顶式、数值保底式、概括式。参见徐 向华、郭清梅 行政处罚 中罚款数额的设定方式 以上 海市地方性法规为例，法 学研究)2 0 0 6年 第 6期。11 7 安徽大学学报(哲学社会科学版)2 0 1 2年第5期 作了明确规定，如美国 消费品安全法案 第 3 5条(a)款(3)项规定：授权的最高处罚金额应当根据通货膨胀 率及前 五年的生活 费用进 行调 整，调 整后 的标准 只需 由消费品安 全委员会在 联邦纪事上予 以公布 即 可。除此之外，美国 1 9 9 0年还通过了 联邦民事罚款 通货膨胀调整法，规定了根据通胀率调整罚款限额的 一般原则与方法。二是以违法所得作 为罚款限额 的例 外，即在规定相应罚款最 高限额后，如违 法所得超 过该 上限的，可以后者作为罚款上限。如美国 证券法 第 2 O条(d)款(2)项规定，对 每一违 法行 为，对 自然 人处 以不超过 5 0 0 0美元、对其他主体处以不超过 5 0 0 0 0美 元的罚款；或者不超过作为被告违法结果的违法所得 总额。以违法所 得作 为罚款 上限 的例外，源于衡 平法 上 的“任 何 人 不 得 通 过 自 己 的 违 法 行 为 获 利”的 思想。(三)按 日计罚 违法行为持续的时间越长，对法律秩序的损害就 越大。同时，由于查获概率的存在，行为人均具有隐蔽 违法的本能冲动。为此，美国法设计了按 日计罚制度，即在持续性违法 中每一天 的违法 行为 均被 视为 一个 独立的违法 行 为，并按 照 罚 款 限额处 以相 应 的罚 款。违法行为持续时间越长，所处 罚款也就越 多。按 日计罚，在美国被广泛地应用于环境保护、消费 安全、反垄断等领域。最早对 持续性违 法行为规定“按 日连续处罚”的是美国 1 9 7 0年的 清洁空气法。其 第 1 1 3条(b)款规定：环保局局长可对污染源的所有者 或经营者、大的排 污工厂 或者 固定 的污染源 的相 关责 任人处以暂时的或永久的禁令，或者经评估后对每项 违规行 为处 以每 天 不超 过 2 5 0 0 0美 元 的罚 款。美 国 肖 费品安全法案 第 3 5条(a)款第(1)项规定，每一 次没有采取，或拒绝允许采取，或没有执行第 l 9条(a)款第(3)项要求的行动，应构成一次单独的违反行为；如果违反行为是持 续行 为，违 反行 为的每 一天 应算作 一次单独违反行为。联邦贸易委员会法 第五条 m 款第(1)项也规定 了持 续违法 行为换算 为单 一违法 行 为的方 法，即持续 不遵 守反托 拉斯法 或者 实施垄 断行 为，每持续一天均视为一个独立的违法行为。应该说，将违法行为持续时间作为罚款数额的考 量因子，不独是美国的做法。例如欧盟部长理事会第 1 7号法规第 l 5条也规定：在决定罚款数额时，应当同 时考虑违法行为 的严重 程度 和违法行 为 的延续 时 间。相 比较而言，美 国按 日计罚制 度，比这种 抽象考虑 违法 持续时间的路径更为严格，更宜于操作，对持续违法行 为威慑力度更大。四、美国罚款的实施(一)实施 方 式 这 里所说 的实施方式，指 的是罚款 决定 的作 出方 式。美 国罚 款的作 出方式主 要有 两种：一是 通过 诉讼 程序作出，二是透过行政程序直接作出。比较而言，前 者是一种更为 主要 的实 施方 式。正如 古德诺 曾言，在 英美两国，“行政部执行其命令，不先诉之于某审判厅，而有直接执行之权利，生稀有之事实焉”。以诉讼方 式 实施 罚 款，在 美 国是 一个 普 遍 现 象。比如，根据美国 证券法 第 2 0条(d)款第(1)项及 证 券交易法 第2 1 条 A(a)款规定，对于证券违法行为及 内幕交易行为需要处以民事罚款时，由证券会向联邦 地区法院提起民事诉讼，法院经过调查后作出民事罚 款决定；联邦贸易委员会法 第 4 5条(m)款(1)项规 定，任何人、合伙 人、公 司违 反委 员会 制定 的关 于不 公 正或欺骗性行为及 惯例 或不正 当竞争 方法 的 规则，委 员会应 向 区法 院起诉，对 每一 违法行 为处 以 1 0 0 0 0美 元以下的民事罚款；美国 F D A为执行 食品药品安全 法，除向守法企业输入利益外，唯一可依凭的执法机 制就是通过向法院起诉的方式来惩罚违法者。值得 注意的是，提起罚款诉讼的主体除主管行政机关(包括 独立委员会)外，司法部、任何个人与组织分别可以公 共总检察长和私人总检察长身份对违法行为提起罚款 民事诉讼。根据美国 海关法 第 1 6 0 4条，美国司法部 长对依法有可 能处 以罚 款或 没收 的，应 立 即提起 罚款 和没收诉讼。根据美 国法 律实施 理 论，行政机 关 或 司 法部提起的诉讼，属于罚款的公共实施；而普通私人举 报或提起的罚款诉讼，则属于罚款的私人实施。罚款 的私人实施有两个典型：一是美国 清洁空气法 创立 了环境公 民诉讼 制度，环 境违法 罚款 可能 由于公 民诉 讼而引起；二是 联邦反欺诈给付法 规定私人可以在 一定条件下对于联邦政府采购中的违法给付行为向法 院提起民事诉讼，法院将根据违法给付数额处以罚款。当然，少数情况下，美国法也将一定的罚款决定权 直接授予行政机关。例如根据 消费品安全法案 第 李怀林：美国消 费品安全法案，北京：中国标准 出版社，2 0 0 9年，第 6 1页。参见孙颖 论消费者纠纷的解决机制，法学评-d-2 0 0 8年第3 期。汪劲、严厚福：构建我 国环境立法 中的按 日连续处罚制 以(水污染 防治法)的修 改为例，法学 2 o o 7年第 l 2期。美 古德诺：比较行政 法，白作霖译，北京：中国政 法大学出版社，2 0 0 6年，第 2 6 4、2 6 5页。Ma r c T L a w，H o w d o R e g u l a t o r s R e g u l a t e?E n f o r c e m e n t o f t h e P u r e F o o d a n d D r u g s A c t，1 9 0 73 8 J o u r n a l o f L a w Ec o n o mi c s Or g a n i z a t i o n，n O 2，2 0 0 6，P 48 7 1】8 陈太清：美国罚款制度及其启 示 3 5条(b)款，消费品安全委员会 可直 接作 出罚款决 定，处罚违反第 l 9条(a)款侵犯消费者权益的行为。一般 而言，行政机关 直接 作 出罚款决 定需 要有 法律 的 明确 授权，而且主要 限于罚款数 额较小、行为发 生频率 较高 的情形。至于哪些罚款决定需要通过诉讼方式作出，哪些 又可以由行政机关径行作 出，美国立法并没有一个十 分明确的标准。有学者认为，罚款具体采用哪一种执 行模式，取决 于每一 种模 式 的成本及 违法 行 为所 造成 的外部损害 的大小。当外部 损 害较小，独 占执行 较为 可取；对于程度 中等的外部损害，竞争性执行较为可 取；外部损 害程度较高 时，则 公共执 行较 优。这个 观 点对美国罚款的理论与实践具有一定的影响力。(二)罚款和解 美 国罚款并不 总是 当然随 着法 院判 决、执 行而 终 结，很多重大罚款案件，均是在进 入法 院审理前就 已终 结。这种情况 的出现，主要是 罚款 和解 制度 作用 的结 果。和解作 为 一种 有 效 的替 代性 纠 纷解 决(A D R)机 制，在美国得到了高度重视。如前所述，美 国罚款大 多通 过 民事诉讼 方式 实施。罚款和解与美国民事诉讼和解有着密不可分的关系。美国 联邦民事诉讼规则 第 1 6条第(1)款将“促进案 件和解”作为审前会议的重要 目的之一。1 9 8 3年，美 国民事规则顾 问委员 会甚 至建议：一方 当事人 如 果拒 绝接受和解请求，而随后得到一个不 比该和解请求对 他更为有利的判决，那么他必须支付对方 当事人的律 师费。出于对 审判结果 的担 心，大 部分 的 民事案 件，即使已经被提交法院多年，当事人也通常宁可选择更 为妥协的方式 和解结 案，而不是 由陪 审 团或法 官 作 出裁 决结案。和 解一 般 在法 院 的监 督之 下 进行。“在和解领域实行 司法 干预的规定，在美 国法上是 独一 无二的，因为它们与当事人有权在他们认为合适的时 候 和解、中 止 或 者 终 结 诉 讼 这 样 一个 一 般 原 则 相 左”。法官可以作为调解者或仲裁者来促进和解的 达成，但法院必须对和解 议进行公正性评价，且只能 就批准 或者不批准 整个 提案 作 出决 定。相 应地，美 国 法律规定的罚款和解有效要件一般有两个：协议内容 应 当向社会公开，并经法院审核同意。如美 国 联邦 贸 易委员会法 第五条(m)(1)(C)规定：对民事处罚诉 讼，如果公开说 明原因并得 到法 院的批 准，则委员会可 以和解解决 民事处罚诉讼。美国学者对于罚款和解的价值，褒贬不一。支持 者认为，和解有利 于快 速解 决违法 行为人 与 执法机 关 之 间的争议，减少执法成本，节约诉讼 资源。高盛案 和 解后，曾任美 国证交会官员 的雅 各布 弗 伦克 尔认为，美 国证交会 既得 以重塑强 力执法 的监 管者 形象，也 避 免去耗 费巨大财力、人 力和“智力”同拥 有商 学院最 优 秀毕业生 的高盛 继 续艰 难对 决 反 对 者则 认 为，和 解主体实力存在着事实上的不平等，他们之间的协议 难有公平。美 国学 者 贝勒斯 曾这样 总结 到：诉讼 外 和 解 比审判 的直接成本(包括公共 成本 和私人成 本)大 为 减少，但美 国大 多数 经济分 析学家也认 为，随着和解 的 增加，错误 成本也增加。(三)罚 款 用 途 美国罚款收缴后，总的流向是上交国库，具体用于 两个主要方 面：一是执法经费，二是奖励联邦“吹哨 人”。美国法律对于罚款使用范围、数额 比例、外部监 督等都作 出了明确规定。以海关罚 款使 用为例，海 关 法 第 1 6 1 3 B规定，以海关 罚没款 在美 国国库建 立“海 关罚没基金”，以拨款形式用于美国海关署支付海关署 及海岸警 卫 队依 法从 事扣 押 和没 收 执法 方 面 的费 用(包括发给举报人的资金)；海关署署长应于每财政年 度向国会报告基金的收支使用情况，并接受美国审计 长 的财务审计；对基金用于特定用途设 定拨款 上限，每 财政年度末 留在“基金”中超过 1 5 0 0万 美元 的非债权 金额应存入合众 国国库总 基金。其 中，对举 报人 的奖 励，该 法第 1 6 1 9条第()项作 了规 定：对 查获 并扣押 了应予扣押和没 收 的财物并 报告 海关 官员、提供 原始 情报，并且根据上述行为能够追缴关税、罚款或没收财 米歇尔 波林斯基根据执行 主体 的多寡，将私人 实施进 一步细分为竞争性 实施(如 联邦反欺诈 给付法 的实施)及排他性 实施(如合 同法及 侵权 法 上一 般 只能 由 受害者 实施)。S e e AM i t c h e l l P o l i n s k y，P r i v a t e V e r s u s P u b l i c E n f o r c e m e n t o f F i n e s，t h e J o u r n a l L e g a l S t u d i e s，n o 1，1 9 8 0，P 1 0 8 美 斯蒂文 N苏本、马 莎 L-米卢、马克 N 布 诺丁、托 马斯 0 梅 茵：民事诉讼 法原 理、实务 与运作 环 境，傅郁林等译，北京：中国政法大 学出版社，2 0 0 4年，第 5 l 4页。参 见 美 乔治 P弗莱彻、史蒂夫 谢 泼德美国法律基础解读，第 3 6 7页。美 杰克 H弗兰德 泰尔、玛 丽 凯 凯恩、阿瑟 R米勒：民事诉讼法(第三版)，夏登峻等译，北京：中国政 法大 学出版社，2 0 0 4年，第 7 5 0页 参见李 洁 高 盛 欺 诈 门 事件 告 一 段 落：双 赢 一 输 的 和 解，b t t p：f i n a n c e s i n a e o l n，e n s t o e k u s s t o e k c 2 0 1 0 0 7 1 6 l 6l 3 8 3 0 9 7l 2 s h t m1 美 迈克 尔 D贝勒斯：法律 的原 则 一 个规 范的 分析，张文 显等译，北京：q-国大百科 全 书 出版 社，1 9 9 6年，第2 5页。1 1 9 安徽大学学报(哲学社会科学版)2 0 1 2年第5期 产时的非美国雇员 或官 员，财 政部 长发给 不超 过追 缴 净金额2 5 的资金。类似的规定，还可见于美国 清 洁空气法 第 4条(g)款。该款规定：将对环境侵权行 为所处的 民事罚 款用 于建立惩 罚基 金，由行政 官员 用 于资助清洁空气法的实施与执行活动。美 国在罚款用途安排上，呈现出两个 鲜明特点：第一，罚款可以用作公共执法经 费，但对 它的监督 十分 严格。罚款 上交 国库后建 立相 应 的执法 基金，由 执罚机关掌握使用，但对能够使用的范围及最高额度，法律均作了明确规定。同时，法律还要求对罚款所形 成的基金进行审计 监督，并就 收支使 用情 况 向国会报 告。这样，美国罚款既为执法提供了经费保障，又时刻 被置于 国会有力监督之下。第二，罚款 不仅用 于公共 执法机关，而且用 于奖励 私人举报者。美 国罚款奖励制度 主要 由三个方 面的 内 容组成。一是明确奖励在罚款中占有的份额。如：海 关法 规定奖励不超过罚没净值的2 5；美国 证券交 易法 第 2 1条 A(e)规定奖励不应超过罚款总额 的 1 0；联邦反欺诈给付法 第(d)1)规定，依其对反 欺诈诉讼的贡献程度，联邦“吹哨人”(或检举人)有权 获得政府从该诉讼获得的收益的 1 5 至 2 5 不等的 奖励。二是限定奖励对象。这方面主要是对作为联邦 雇员的私人进行了排除。三是对私人罚 款之诉规定 了 比较严格的条件。如应于一 定期限前通 知执法机关或 司法部长或违法行为人，并且只有在联邦执法机关或 司法部长不开启民事或刑事调查程序情形下，私人才 能提起。五、美国罚款制度对我国的启示 美国罚款制度作为一种地方性知识，极具特色，但 也非尽善尽美。比如因行政人员 自由裁量权导致的严 重不公，在美国执罚实践中仍不同程度地存在。同 时，即便 是对美 国实践有 比较 适宜 的制 度安排，也 并不 意味着可当然移植我国，像罚款的诉讼化实施就与我 国法律传统相左，按 日计罚 可能 会受 到行政 执罚 能力 的限制。然而，世 界各 国法治 的多 样性 往往 是 以某种 一致性 的共 识为 文化 表现 的，这种 共识 为 彼此 的相 互吸收、借鉴创 造了条件。美国罚款制度建立在对作为公益的公共治理秩序 维护 与对作为私益的财产权保护尖 锐对立 回应的基础 之上。这也是我国罚款泛滥与罚不止禁并存现实的起 因。笔者认 为，结合本 土实情，我 国罚 款治理至 少可 以 从 中得 到如下启示：第一，在设置上，严控行政创制，提升限额弹性。根据行政处罚法 的相关 规定，上 至法 律下 至行政 规章均可创制罚款，而人身罚则只能由法律创制。这 与财产权相对人身权的基础性极不适应。可以说，罚 款设定 门槛过低是诱发罚款泛 滥的重要原 因。美 国 以 国会立法创制罚款的做法，在很大程度上减小 了罚款 的适用空间。虽然 我 国不 宜将 罚款设 定 权升 至法 律，但可严控罚款的行政创制，将设定罚款的规范性文件 限定为行政法规以上。就罚款设置方式而言，除 了数 值封顶式外，我国规范性文件采用最多的还是倍率式 罚款。但无论何种设置方式，均存在一个罚款限额问 题。我国一 些罚 款公众事件，如淞 花江水污染 事件、人 用狂犬 病疫 苗事 件 等，均 凸显 罚款 限 额僵 化 之 弊端。为避免罚不及损、罚不 及得、罚不 止禁 等 问题 的出现，美国弹性罚款限额法有其可资借鉴之处。一方面，罚 款限额可采原则加例外的模式，例外可采违法所得，但 不应限于违法所得，还可以考虑守法成本、执法成本等 标准。另一方面，对于数值型罚款，可借鉴限额随通胀 调整的方法，将调整系数规定为本年度与规范创制年 度 国家职工年平均工资之 比。第二，在实施主体上，法院对行政违法的直接罚款 权应还诸行政机关。我国法院在罚款上享有的权限有二：在行政诉讼 中对显失公正的罚款决定予 以变更；在 民事诉讼 中如 发现行政违法行为直接处以罚款。前者与美国法院罚 款权的行使相似，体现 了司法对行政的监督。后者的 法律依据是 民法通则 第 1 3 4条第三款、最高人民法 院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题 的意见(试行)第 1 6 3条。我国法院的直接罚款权规 定，与美国对法院罚款主导权 的尊重 旨趣迥异。美国 的目的是为了控制行政权，保护公 民合法权利。而根 据我国上述法律及 司法解 释，对于 法院 的罚款 制裁 不 服，只能 向上级 法 院 申请复 议一 次。在 我国 现行财 政 体制下，法院实际上已成为罚款的利害关系人。此时，由法院对其 自身的罚款制裁进行监督，违 背了“自己不 得做 自己的法官”的 自然正义原则，无 异于剥夺 了被处 罚人的救济权。而且，法院在民事诉讼中直接行使罚 款制裁权大有司法僭越行政之嫌，受专业能力所限，罚款制裁的正确性很难得到保证。实际上，我国现行 参见 美 肯尼思 F沃伦 政 治体 制 中的行政 法(第三版)，王 丛虎等译，北京：中国人 民大学 出版社，2 0 0 5年，第 4 3 页。徐显明：(法学译丛)出版理念，美 罗斯科 庞德著：通过法律的社会控制，北京：商务印书馆，1 9 8 4年，前言第1 页。1 2 0 陈太清：美国罚款制度及其启示 法上的司法建议及行政监察制度，可在不打破现有权 力配置的前提下，应付此种违法情形。第三，在争端解决上，可以考虑引入 和解机制。美 国罚 款 和解 制 度 的形 成 与其 实施 方 式密 不 可 分，同时也充满 了法律 功利 主义 之考 量。虽 然我 国采 用 的不是诉讼式 罚 款，但 这不 应成 为阻 碍我 们 吸收 罚 款和解制度 的理 由。和解 的功利 考量，在我 国也 很有 价值，此其一。囿于行政处罚乃刚性行政职权之通念，理论 上罚款似无 和解 之 可能。然 而，执 罚机 关或 出 于 罚没到位率的考核指标，或为减少被诉风险，或为降低 执行难 度，主动 寻求 与被处罚人 和解 的案 例时有发 生。行政刚性 的传统 主张建 立在 行政 法律 完备 而 明确、行 政违法事实 可 以完 全查 清、行政 取证成 本 为零 的假 定 之上。相反，这些假 定 的反 面才是 现实 行政 生 态 的写 照。罚款和解可 以有 效 因应这 种行 政 生态，减 少执 法 成本。其二，随着人文精神之弘扬及对行政关系认识 之提升，行政主体与相对方之间单一管理与被管理的 关系越来越被公私合作伙伴关系所取代。在这种背景 下，和解 制 度 从 国 家 赔 偿 到 行 政 复议，再 到 行 政 诉 讼，不 断地 在 行 政 领 域 展 开。行 政 处 罚，特 别 是 罚 款，或许是 和解 制度正 在攻 占的一个 堡 垒。我 国建 立 罚款和解制度 不是不 可能，关键 是如 何引 入第 三方对 和解 内容进行有效监督，以防止权力寻租而被俘获。第 四，在用 途上，规范 作为 执法 经 费的使 用，构建 罚款分享制度。