《法治及其本土资源》读后感 .docx

《法治及其本土资源》读后感
法治及其本土资源读书笔记
2011-1-
2中国需要什么样的法治
长久以来，法治的呼声不断高涨，我们对于法治的理解多来自于西方法学经典著作中的概念和理论，还有现实生活中的政治宣传以及一部部法律文本。而且法律教科书习惯从政治学的角度对法律定义，因此，法律被仅仅理解为，或过分强调是上升为国家意志的统治阶级的意志。如果只是站在统治阶级的立场上看待法律，法律自然是一种维护统治需要的工具，亦或者说法律一种限制。但是从社会学的角度理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为，苏力在书中也指出，法律从来都是社会中的一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。法律在两个方向和维度上表现出了不同的力度。而我们总是强调法律自上而下的作用，希望利用法律建立一种权威和普世的规范，使得人们按照这种要求规范自身的行为和彼此的交往，但是我们联系中国的实际，人们之间交往的第一要义往往并不是以法律作为出发点，人情和习惯一直扮演着重要的作用，尤其是在人员流动相对较少的农村社会，道德和名誉的作用一直影响着人们的行动，在一个熟人社会之中，这些约束往往具有更加明显的效果，我们不能因为法律的影响不足而说这些交往便是不合法的。我们对于法治的构建往往多从宏观角度去把握，希望在全社会都建立一种普世的价值和单一的行动轨道，过度追求纸面的公平和威权的不可撼动。我们过度重视成文法的指引作用，而忽视了习惯和惯例的维护作用。习惯和惯例往往植根于千百年的社会实践之中，是民众心理的一种制度化反映。并以此形成了人们行动的预期。而有时成文法的外在构建往往会破坏这些预期，会使得人们原有的相处方式得到变更，为此交易费用便会上升，即使是出于善良动机的立法，也常常引起不好的、缺乏效率的结果。在不同的社会集团中，法律作用的大小是不同的，在一个流动性较小的社会，社会预期更能有效的解决问题，而在一个人口流动性较大的社会即陌生人社会之中，法律的规制作用往往较好。
还有一个常见的现象，我们对于法治观念的引入往往是以西方模式作为出发点的，对于西方概念的贩卖一直是学术界比较流行的现象，而中国千百年的传统往往被忽视，甚至很多①
②①②苏力：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年3月版，第7页同上，第12页
人认为中国的传统便是一种落后的表现。我们承认西方的民主法治模式是通过实践检验的真理，但是它们植根的土壤却是西方的市场经济和市民社会。而这些恰恰是中国所缺乏的。如果我们硬要将这种模式移植过来，就容易导致民众的无所适从。苏力教授在书中对此也进行了分析，首先，社会活动中需要的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性的知识不可能“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图传述外国法治经验却又都不可避免地有意无意扭曲了其试图真实描述的现象。我们从中可以发现，借鉴是一种路径，但是借鉴却是要在本土化的过程中进行借鉴。
本土化要求发挥民众的作用，尊重民众的创造性。其实在长久的社会生活之中，相比较国家而言，本地的民众更加了解本地的实际和习惯，因此他们才是有利信息的掌控者，但事实上却是信息相对缺乏的国家掌握了政策和法律的制定权，这样的法律必然和某地的现状相脱节，即使法律的规定天衣无缝，也必然在具体实施的环节出问题。因为社会实际问题是相当复杂的，我们不可能预期法律可以规定方方面面。现在的一种趋势是追求绝对的程序公平，而对于个案的实际缺乏关注，过分的追求平等保护，却又忘了每个群体的千差万别。这样看上去是严格遵循了法治，但实际上损害了人们的预期，造成了人们利益的损失。因此成文法并不是越多越好，法律也不是越详细越全面越好，而是我们要挖掘社会深处的规律，并充分了解人们之间的交往方式，法律也要有所为，有所不为。
苏力教授在文章中举了秋菊打官司和被告山杠爷这两个我们耳熟能详的例子来证明公民预期和法律规定之间的差异，虽然在法律层面权利得到了保护，但是人们无形失去的却比所得权利远远要多。③
法律规避与理性选择
苏力教授在本书中借助一个案例向我们介绍了法律规避是什么，人们习惯性的认为法律规避便是不懂法。但是法律规避和知法犯法有着明显的区别：法律规避的逻辑起点在于对成文法的敬畏，因为只有知道自己的行为可能对法律构成触犯，才会对自己的行为进行了成本和收益的计算，并由此对法律进行规避。这说明当事人是多少了解成文法的有关规定的。而知法犯法则是一种直接的对于法律的触碰，对于法律所保护的社会关系造成了损害，而法律规避则不一定对于社会关系或者当事人的利益造成明显的损害。因此法律规避并没有知法犯法那样很大的危害性。苏力教授指出私了实际上是人们在社会生活中为逃避“囚徒困境”的
一种最佳选择。
为什么我们最初听到法律规避之时总会认为它是一种不好的事情呢。因为我们将规避二字赋予了价值判断，我们印象中的规避是一种逃避，是一种对于责任的推脱。我们对于法律的寄托在于法律时刻发生着作用，人们总是认为成文法可以解决一切问题。但是有时候人们之间的沟通和交流对于社会问题的解决可能更具效果，诉诸法律程序往往会导致人际关系的紧张，维权成本的加大，而且并不一定能够解决问题。社会成员作为理性人，他在考虑问题之时首先要使得自身的利益最大化，而这个最大化只要不妨碍他人合法利益的实现，我认为在这种情况之下法律便不需要介入。法律规避一般是一个二人博弈的模型，他们将收益和风险在内部进行了分摊。他们之间的协商便是一个互动的过程，彼此达协议而没有造成外部化效应。在这种情况之下，我们认为法律规避就更有效率。如果诉诸法律程序，则双方有可能陷入漫长的诉讼过程中，可能导致时间和金钱的浪费，即使最后能够维权胜利，但这都不是一个经济的做法。我们所谈的法律规避建立的基础在于对于法律规定的敬畏，并发生在民事领域之内，主张用协商对话的方式将纠纷内部化，它的适用是有严格界定的。如果要真正的杜绝法律规避，我们必须进行一定的制度创新，必须选择一种混合型的制度，与此同时，国家制定法保持一种灵活性、一种可能吸收民间法的空间，即在司法和执法上，依据案件情况而允许一些纠纷私了、规避正式法律。或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域，例如严重的刑事犯罪和影响广泛的经济纠纷和社区纠纷。而这样的制度构建则需要时间的积累，需要对于民间习惯给予一定的尊重。
法律规避只是一种理性选择，其本身并没有过多的价值内涵。其和违反法律之间仍有一个真空地带。我们所要防止的是法律规避朝着违法犯罪演进。但是当法律规避不可避免甚或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕。法律规避的存在也让我们对现行的司法制度进行反思，这要求我们的诉讼更加便捷，更有效率；也要求我们的法律制度能够更好的顾及社会实际和民众心理。从长远来看，真正起作用的将是社会的公共选择。而这种公共选择有赖于公共认识的形成，这种公共认识往往存在于相互的沟通交流之中。
让法律规避在理性和秩序的轨道中运行比单一的用成文法规定一起往往能够取得更好的收效。④
⑤④⑤⑥⑦同上，第67页同上，第66页
⑥同上，第73页
市场经济与法
长久以来，我们对于市场经济的理解停留在经济层面，认为只要确定市场在资源配置中的主体地位便能够自然而然的过度到市场经济。但韦伯指出市场经济并不仅仅是一个经济的模式，而且是与一个社会的整体结构相联系的，其中包括文化、制度；因此对市场经济的研究就不能仅仅关注经济活动的一些硬要素，诸如生产或者交换的规模、所应用的技术、所生产的产品等，而且必须同时考察市场经济社会中的一些软要素，诸如思维模式、行为方式、法律制度、宗教和管理等等。顾准也在其著作中说市场经济其实是一个法权体系。苏力教授在文中指出我国的市场经济缺乏着一种“形式理性”。虽然我们已经认识到了市场经济是法制经济，但法制远远不能概括市场经济的内涵，市场经济不仅仅需要法律构建其秩序，更需要一种法律观和法律文化，法律作为一种制度构建应该内化到市场经济的精神内涵之中，使得法制成为人们一种理性的选择方式。而这一点单靠国家从上而下的制定法律自然不能完全构建市场经济的形式理性。法律在市场经济中的作用在于保障人们的预期并减少交易费用。在市场经济中，法律是一种实践理性，立法应该加以选择，最主要的尊重公众以社会的选择，经济政策和法律政策之间并不互相排斥，因此我们不能为了建立法治而过多的运用法律调整的手段。法律应该是一个最基础的保障作用，起到维持秩序的功用，而不是充当社会变革的工具。立法的交易费用也是应该考虑在内的，法律本身并不是唯一的调控市场的手段。我们更要重视交易习惯、传统所发挥的作用，不能割裂事物之间固有的联系。对于市场经济伴随而来的犯罪，苏力教授在书中也有分析。伴随并不意味着因果关系，市场经济是对原有的生活方式的一种调整，市场经济加大了人们的流动性，使得熟人社会逐渐解体，并过度到陌生人社会，社区功能逐渐弱化。在市场经济环境之下，人们的社会选择日益多元化，但是个人的社会价值评价标准却日渐单一化，一切统一于货币量度。这一矛盾使得人们的价值观念陡然发生变化，为了物质利益进而铤而走险、以身试法的案例便屡见不鲜。苏力教授对此提出了自己的意见，一般说来，社会对违法犯罪者普遍的强烈憎恶是预防违法犯罪的最有效社会条件。而这种社会谴责在熟人社会才有可能存在，因此让人们的社会心理更加趋近是一种根本的解决方式，但这并不意味着杜绝流动，而是要在流动之后构建一个稳定的社区环境。城市中普遍抱怨外来人口犯罪问题，流动人口的经济动因在于城乡和区域经济的差别。所以要在农村地区寻求一条离土不离乡的发展致富的道路。缩小城乡差⑧
⑨⑧⑨⑩同上，第80页同上，第125页
距不仅仅是经济发展的要求，也是法律的呼唤。在城市地区，应注意建立新型的比较稳定的居住生活社区，特别是普通百姓的居住区。我认为价值评判标准改变也显得尤为重要，物质化的社会导致了物质化的价值观，也导致了无论从事何种社会工作都要用金钱利益作为衡量大小的标准。我们知道不同的工种必然会有收入的差异，但我们不能简单的据此认为谁的社会贡献更大或更小，也不能以此作为社会评价的基准。而如何使得人们告别物质至上的价值选择则在于我们这个社会的变革，在于我们国家保证公民的基本预期。
总之，市场经济需要法治保障，但是法治不是市场经济的特征。我们要重视对于社会心理的培育和对制度的构建。而不是将法律强行的嵌入，而是要将法律精神内化为一种行动理性。11
本土化的研究方法
书名叫做法治及其本土资源，苏力教授在书中所举的例子和所思考的问题都源于本土实际。但是一直以来我们的法学研究的范式总是停留在概念的解释和对西方模式的贩卖这样的层面之上，对于中国最迫切的实际问题一直没有很好的解答。在研究方法上面，法学研究也有滞后，往往是教条式的价值灌输和主观判断。苏力教授在十几年前便有了这样的预见，提倡用跨学科的研究视野和方法去研究中国的本土问题，提出一些本土化的范畴和知识体系。本土资源是一个我们可以充分发掘和研究的富矿，我们身处于转型时期的中国，我们一方面对于发展中所暴露出的问题痛心不已，但这对于我们的研究却是一个不断的动力，也是一个丰富的样本。因此我们对于本土问题的研究不仅仅是为了构建一个专属的中国式范畴，而是解释本土问题，并更好的改造我们这个世界。本土化研究的是有用的民生问题，是一种研究境界，本土化研究需要植根于民间，关心疾苦，需要耐心和毅力，更是一种研究态度。
我们要深刻理解一系列问题都有着背后的社会动因，对于本土资源的深究有助于我们更好的理解中国问题，对于本土资源的重视，则有利于我们的法治更符合中国的实际，使得其发挥的作用更大。
第9页 共9页