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单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,公司法律讲座,主讲人,：周鑫,专业服务 勤勉尽责,市场经济存在天然风险,企业内法律知识欠缺，法律意识尚待提高,公司法律风险防范体制不健全,法律风险的潜在性、隐蔽性,市场经济法制经济,对企业家来说，轻视法律必然给自己带来经济风险、企业危机！,目录,CONTENT,Part1,合同风险,专业服务 勤勉尽责,合同的内容,:,合同法第十二条：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：,(,一,),当事人的名称或者姓名和住所,;,(,二,),标的,;,(,三,),数量,;,(,四,),质量,;,(,五,),价款或者报酬,;,(,六,),履行期限、地点和方式,;,(,七,),违约责任,;,(,八,),解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。,一、合同主体；（对方当事人的名称、姓名和住所）,名称、姓名，如果合同是对方是个人，则其姓名应依其合法有效的身份证件，如身份证或户口簿所载明的为准，不可使用简称或尊称。如果合同对方是法人或其他组织，则其名称应以其在工商登记机关登记、注册的全称为准，简称或者变更后未经登记、注册的名称不能作为定立合同时的名称。,住所，公民是以其户籍所在地为住所。而公司则以办事机构所在地为住所，其住所应在公司登记机关辖区内。,二、标的物；（名称、权利及瑕疵担保条款）,标的物名称应明确、规范和具体，不得使用俗称和方言，否则，可能会引起歧义和误解而产生纠纷。,权利瑕疵担保既合同双方对其所出卖的标的物应有处分权及其所出卖的标的物质量承担保证责任。否则，买方可能会因卖方侵权而牵涉其中，从而共同承担责任。,三、标的物数量,合同的数量规定要明确、具体，必须按照国家规定的度量衡制度确定标的物的计量单位。,四、标的物的质量,如技术指标、质量要求、规格、型号、性能、款式等要明确。,既买方取得标的物所支付的对价。注意在异地交货时还可能产生运费、保险、保管、仓储费等一些相关的额外费用，对此应明确约定。此外还要注明价款所使用的货币单位。,五、标的物的价款,履行地点既交货和付款的具体地点履行期限既买方付款、卖方交货的具体日期。,履行方式包括付款方式（现金、转帐、支票）、交货方式、结算方式以及履行次数等。,六、合同履行地点、期限和方式,七、包装、检验期限和买方异议期限,包装以不致使货物受到损害为原则。具体包括包装材料和方式。买方有特殊要求的，按合同要求办理。,检验期限和买方异议期限的约定应合理，买方应当有足够的时间完成对货物的检验和提出异议。,八、违约责任,承担违约责任的方式主要有：定金、违约金、赔偿金、继续履行。定金、违约金都不以实际损失的发生为条件，只要对方违约，就要按合同约定支付。但赔偿金的要求给付要以实际损失的发生为前提且我方还要提供实际损失额的证据，因此，实际操作不便。,只要对方有违反合同约定的行为，对方就要承担违约责任，不论其对自己的违约行为是否有过错。,九、争议解决方法,可具操作性的有仲裁和诉讼、调解三种，但想要选择仲裁方式解决纠纷需要在事先约定仲裁机构，否则，仲裁机构将不予受理。,十、其他条款,如可将买卖双方往来传真文件及复印文件在合同中约定视同原件，与文件原件具有相同法律效力。,还可在合同中事先指定双方签收货物及货款的具体人选。该指定人选的签收视同本公司的签收。,Part2,劳动争议风险,专业服务 勤勉尽责,劳动争议风险,用人单位于劳动者常见问题,劳动合同法规定，劳动合同的签订时间应为用工之日起一个月内。,如企业在员工到岗时未签订劳动合同，一定要在员工到岗一个月以内书面通知员工签订劳动合同，在通知书上明确说明签订劳动合同的时限，并告知如果员工不在规定时间签订劳动合同，企业将予以解聘或保留随时解聘权利，由员工签字后，人力资源部存档。,企业在员工到岗后书面通知员工签订劳动合同，员工拒签但求继续工作，企业应及时辞退，否则将承担双倍工资或视为无固定期限劳动合同。,一、劳动合同签订时间,劳动争议风险,用人单位于劳动者常见问题,劳动合同的合同内容应合法；签订后必须给员工一份，并保留签收证据。不得扣押证件、收取抵押金等。,约定试用期应包含在劳动合同期限之内，试用期工资不能低于约定的,80%,，并不得低于最低当地工资标准。关于试用期长度规定：,3,月以上,1,年以下,1,个月，,1-3,年,2,个月，,3,年以上,6,个月。,企业约定不支付加班工资、不交社保、发生工伤由员工自己负责等条款，违法而无效。,工资只能是现金，按时发放。不得克扣，不能代扣还钱。不得降薪。,二、合同内容、试用期及工资,三、合同约定内容,劳动合同中或附件中明确工作岗位和岗位职责，并对完不成工作任务或达不到岗位要求员工设定不利后果。日常工作中保留相关考核资料。,签订不定时工作制或综合计算工时制，必须报审批。,职工累计工作,1,年不到,10,年，即享年假,5,天，,10-20,年，,10,天，满,20,年的，,15,天。,注意：职工并不是指在一个工作单位一年。,劳动争议风险,用人单位于劳动者常见问题,四、加班,自愿加班超过法定时间，企业也要承担责任。,计件工资增加员工劳动定额，变相要求加班或节假期间不发生活费，都可败诉。,五、工伤,员工上、下班途中车祸，按工伤处理。,工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。,在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在,48,小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤,工伤待遇：医疗费、伤残待遇、工亡待遇（一次性工亡补助金，,48,月当地上年度月均工资；丧葬补助金，,6,个月上年度月均工资；供养亲属抚恤金，符合条件的享受,50-30%,抚恤金，各供养之合不超过生前本人工资）,劳动争议风险,用人单位于劳动者常见问题,六、解除劳动合同,六、解除劳动合同,招聘前，制定具有可操作性的录用条件，还可在规章中做出不能录用的条件；,向员工发出,录用函,中明确录用员工的条件；,约定条件应保留员工已知晓的签字，规章制度要公示；,证明员工不符合条件，一定要在试用期内解除。,对违纪员工解除，规章制度一定要经过民主讨论产生和公示，对于严重违纪必须有可操作性标准。,对不胜任工作员工，必须提供证据，并经培训或调岗。,员工可以兼职，须严重影响本职工作才可解除，但须有证据证明。建议在员工手册中写明兼职须报告。,劳动争议风险,用人单位于劳动者常见问题,七、用人单位于劳动者之间的保密与竟业禁止,合同中应约定保密协议，界定秘密范围，明确能接触的员工，分别约定，及时告知员工保密制度，约定保密期限，可约定脱密期限，保密费并非必须发，如发，违反可要求退回,竞业禁止人员限于了解商业秘密人员，条款要明确涉及的产品、业务或其他竞争关系的具体内容，视企业情况约定地域范围，期限最长,2,年，需在员工离职后，按月发经济补偿，如未发则失效。与员工约定违约金数额要合理。,专业服务 勤勉尽责,Part3,商业秘密和知 识产权风险,商业秘密和知识产权风险,企业知识产权和商业秘密风险的概念,企业知识产权风险,是指企业在生产经营活动中可能遇到并且会给企业带来不利影响的知识产权事项。,商业秘密,是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。,商业秘密和知识产权风险,商业秘密,侵犯商业秘密的行为,我国,反不正当竞争法,第,10,条规定下列行为属于侵犯商业秘密的行为：,以盗窃、利诱、胁迫或不其他不正当手段获取权利人的商业秘密；,批露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；,违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，批露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。,第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者批露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。,商业秘密和知识产权风险,反不正竞争法,第,20,条的规定，侵犯商业秘密，给拥有商业秘密的权利人造成损害时，应当承担损害赔偿责任；同时应当承担权利人因调查该侵权人其侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。,侵害他人的商业秘密属也是一种民事侵权行为，应按,民法通则,第,118,条的规定，承担侵权的民事责任，包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等。,按,合同法,第,351,、,352,条规定，违反约定的保密义务的属违约行为，应当承担违约责任。但由于行为人违反保密义务的违约行为同时侵害了商业（技术）秘密权利人的使用权、转让权，依照,合同法,第,122,条的规定，属于违约与侵权的责任竞合，权利人有权择其一主张权利。,民事责任,商业秘密和知识产权风险,刑法,第,219,条的规定，侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这里的,“,重大损失,”,，是指给权利人的生产经营造成重大经济损失、丧失竞争能力等；,“,特别严重后果,”,，是指给权利人的生产经营造成特别重大的经济损失，甚至导致企业破产等情形。,刑事责任,根据,反不正竞争法,第,25,条的规定，侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，该责任属于行政责任。,行政责任,商业秘密和知识产权风险,专利,发明,实用新型,外观设计,人身权,财产权,商标,知识产权,著作权,专 利,专利权不是伴随着发明创造的完成而自动产生，而是需要申请人按照专利法律的程序和手续向专利机关提出书面申请，经审查合格，才能获得。,专利权是法律赋予申请人实施其发明创造的专有权，任何人要实施专利，除法律另有规定的以外，必须得到专利权人的许可，并按双方协议支付使用费，否则就是侵权。,发明专利申请程序：,初步审查申请的公布请求实质审查实质审查授权、登记和公告,注：实用新型和外观设计只需要进行初步审查，没有实质审查要求，在初步审查通过后，直接予以登记和公告。,商业秘密和知识产权风险,专 利,1,、企业对外实施专利许可、转让专利技术，可能因合同约定不明或者因权利维护不善而丧失，导致合同履行纠纷或难以取得约定的许可、转让回报,2,、企业实施专利质押融资，可能因没有办理规定的手续、权利维护不善而丧失，导致合同不能生效、合同履行纠纷，或者因无力偿还融资而导致权利丧失,5,、企业引进国外技术，可能因没做专利侵权分析而侵犯他人专利权，遭致专利侵权纠纷,4,、企业对拥有的专利技术进行资料、广告等对外宣传，或者在产品或其包装装潢上进行宣传，可能因对专利权的有效性监管不力，构成假冒专利行为而遭致行政处罚,3,、企业用专利技术作为投资，成为注册资本或股本，可能因权利维护不善而丧失，导致注册资本缺失或股权丧失，引发投资纠纷,企业专利运营中可能遇到的风险,商业秘密和知识产权风险,专 利,企业在专利运营过程中，应当建立健全专利监管工作机制，始终保持拥有的各类专利处于有效监控之下，确保运营的专利处于有效状态。,企业对外许可、转让专利技术，要对对方信誉、履约能力进行调查，确保合同得到有效履行。在合同中要选择对己有利的价款支付方式，确保价款履行,企业实施专利权质押融资、利用专利技术作价对外投资，要委托国家认可的资产评估机构实施资产评估，及时办理国家规定的专利权质押登记、专利权人变更登记手续，并要始终确保专利权的有效性。,企业将拥有的专利技术实施各种形式的对外宣传，在宣传期间要维持专利权的有效性。在产品或者其包装装潢上标注专利，要严格执行国家知识产权局关于专利标注的规定，防止构成假冒专利行为,企业引进国外技术，要进行拟引进技术的国内外专利分析，弄清其专利分布、专利权人分布，确定引进策略，尤其要弄清国内专利状况，防止引进技术专利侵权。,风险防范,商业秘密和知识产权风险,专利,企业经营管理中常见的商标风险与防范,1,、,设计的商标属于,商标法,规定禁止授予注册商标专用权的范畴，无法取得注册商标专用权,2,、在申请注册商标前已有他人在同类或类似商品上申请了与之相同或类似的注册商标，无法取得注册商标专用权,3,、设计的商标因没有及时申请注册而被他人抢注,4,、由于对商标管理、使用行为不当（如商标标识印制、宣传、修改等），违反国家法律法规和规范性文件要求，而招致商标标识被非法使用或行政处罚,5,、由于缺乏有效的商标侵权防御机制，侵犯他人注册商标专用权,6,、注册商标专用权对外实施许可，可能带来合同纠纷，或因对商标使用监管不力，导致商标信誉下降,7,、利用注册商标专用权实施质押融资、对外投资，由于没有办理规定的手续或因对商标权维护疏于管理，导致商标专用权丧失，引发纠纷,商业秘密和知识产权风险,商标,风险防范,1,企业商标文字、图案、色彩或其组合的设计应当符合,商标法,的规定,2,在商标注册申请前，要进行商标检索，避免重复注册,3,设计用于产品的商标应尽可能及时申请注册，防止他人抢注,4,在注册商标使用过程中，要建立商标市场监管机制，发现注册商标被他人侵权，要及时维权,5,商标对外实施许可，要加强对被许可方的产品质量监管，防止商标信誉下降,6,转让注册商标专用权，利用注册商标专用权开展质押融资严格按照国家法律法规和规章规定的要求进行,7,建立和严格执行商标标识印制、使用登记管理制度，加强商标标识印制,防止注册商标标识被非法使用,商业秘密和知识产权风险,商标,企业生产经营中的著作权风险与防范：,企业对受著作权保护的各类客体，因管理不善，导致其受到侵害时难以寻求法律保护；,企业在生产经营活动中有意或无意侵害他人著作权；,企业在行使自己的著作权时与他人在先取得的合法权利（如专利权、商标权）相冲突，因而侵犯他人在先权利；,企业在行使自己的著作权时侵犯他人著作权或其邻接权。,商业秘密和知识产权风险,著作权,风险防范,建立健全企业著作权管理规章制度，健全著作权管理档案，形成证据规范，规范著作权管理；,加强企业生产经营活动中的著作权使用审查，防止侵害他人著作权；,在自己拥有的著作权受到侵害时，积极维权；,在被控侵犯他人著作权时，积极应对，据理力争，尽可能减少损失。,商业秘密和知识产权风险,著作权,商业秘密和知识产权风险,其他,企业在生产经营活动中的其他知识产权风险及防范：,企业在工商登记时要进行厂商名称检索查询，注册商标查询，尤其是驰名著名商标查询，防止与他人在先权利相冲突,厂商名称风险,主要体现在企业在生产、销售的产品上标注的产地名称不符合国家法律法规的规定，可能遇到行政处罚或构成不正当竞争或侵权,地理标记风险,主要体现在设计、生产、销售集成电路产品可能侵犯他人在先集成电路布图设计专用权、在先专利权、在先计算机软件著作权,集成电路布图设计风险,主要体现在企业的生产经营活动违反国家,反不正当竞争法,的规定而构成不正当竞争,不正当竞争风险,专业服务 勤勉尽责,Part4,刑事法律风险,刑事法律风险,民营企业,常见刑法罪名,职务侵占罪,挪用资金罪,合同诈骗罪,贷款诈骗罪,刑事法律风险,职务侵占罪,概念：,刑法第,271,条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财产非法占为己有，数额较大的行为。,疑难问题：,股东侵占自己出资企业的财产会构成职务侵占罪。,员工因为薪酬纠纷等原因而擅自截扣公司款项的行为有可能构成职务侵占罪。,非本企业人员共同作案构成共同犯罪,定罪量刑：,我国刑法第,271,条规定，构成职务侵占罪的，量刑起点为五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的（十万元以上），处五年以上十五年以下有期徒刑，可以并处没收财产。,刑事法律风险,合同诈骗罪,概念：,刑法第,224,条规定，指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。,疑难问题：,民营企业谨防借企业兼并之名，遭遇合同诈骗的陷阱。,定罪量刑：,刑法第,224,条规定，诈骗数额较大（即个人诈骗,1,万元以上不满,5,万元，单位诈骗,10,万不满,50,万）构成犯罪，其量刑起点为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；诈骗数额巨大（即个人诈骗,5,万以上不满,50,万，单位诈骗,50,万不满,200,万）或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；诈骗数额特别巨大（即个人诈骗,50,万以上，单位诈骗,200,万以上）或有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。,刑事法律风险,贷款诈骗罪,概念,刑法第,193,条规定，指以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，骗取银行或其他金融机构的贷款，数额较大的行为,疑难问题,罪与非罪之间可以相互转化。如果行为人一开始采用了欺骗的手段骗取了贷款，但在贷款期满后，其改变初衷，归还了银行贷款，那么行为人不构成犯罪。也就是说，贷款诈骗罪的构成需要行为人最终非法地占有骗取的贷款,定罪量刑,刑法第,193,条规定，贷款诈骗,1,万元以上的，构成犯罪，其量刑起点为五年以下有期徒刑或者拘役，并处,2,万元以上,20,万元以下罚金；对于数额特别巨大（一般为,20,万元以上）或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处,5,万元以上,50,万元以下罚金。,刑事法律风险,挪用资金罪,定罪量刑,刑法第,272,条规定，构成挪用资金罪的，量刑起点为三年以下有期徒刑或拘役，挪用单位资金数额巨大（一般为,15,万元至,20,万元以上）的，或者数额较大（1,万元至,3,万元以上）不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑,疑难问题,企业高级管理人员是犯罪的高发群体,企业非正常资金调配也可能构成本罪,概念,刑法第,272,条的规定，指公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人使用，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为,案例,出纳职务之便挪用资金,:,2005,年,11,月至,2006,年,7,月间，被告人方某利用担任北京某技术公司出纳员职务的便利，先后挪用公司资金和他人要求其代缴的社保基金等共计,28,万元左右。其中，被告人方某挪用资金额为,27.4,万元。案发后，被告人方某已归还公司资金,5,万元。,挪用资金罪如何量刑,:,北京市丰台区人民法院审理后认为，被告人方某无视国家法律，利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。鉴于被告人方某能够如实供述所犯罪行，有认罪悔罪表现，故对其酌予从轻处罚。,2007,年,12,月,19,日，法院以犯挪用资金罪判处被告人方某有期徒刑,3,年。,刑事法律风险,单位行贿罪,概念,单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为,疑难问题,定罪量刑,本罪的犯罪主体是单位，包括公司、企业、事业单位、机关、团体，而且不仅仅局限于国有企业、事业单位、机关、团体，也包括集体所有制企业、事业单位，还包括中外合资、合作企业、有限公司、外资公司、私营企业等。对于犯单位行贿罪的，在刑事处罚方面，不仅要对单位判处罚金，而且还要追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任,单位行贿数额在,20,万元以上的，即构成本罪。单位为谋取不正当利益而行贿，数额在,10,万元以上不满,20,万元，但具有下列情形之一的，也构成本罪：,1,、为谋取非法利益而行贿的；,2,、向三人以上行贿的；,3,、向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；,4,、致使国家或者社会利益遭受重大损失的,刑事法律风险,集资诈骗罪,以非法占有为目的，使用诈骗方法，非法向社会公开募集资金，数额较大的行为,企业获得资金的合法途径是向银行申贷、向社会发行股票、公司债券或者以合资、合营内部集资等方法筹集资金。此外，其他获得资金的方法原则上都可能成为非法集资。,本罪在主观方面是故意，而且是以非法占有为目的。但在一定情节下，造成资金不能归还的（肆意挥霍、抽逃隐匿资金、集资后不用于生产活动的等），也可以认定为集资诈骗罪。,单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主观人员和其他直接负责人员，出,5,年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处,5,年以上,10,年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处,10,年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金,THANKS,主讲人,：周鑫律师,专业服务 勤勉尽责,