浅析我国新破产法破产管理人制度的缺陷及建议.doc

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　　摘 要： 破产制度的产生，从法律角度来看，是一国经济法制的有机组成部分，它促使经济关系人对资产进行重组，充分优化资源的配置，同时将关系人因经营失败所造成的损害控制在有限的范围内，进而促进经济的健康发展和社会的平稳安定。新破产法中新增加了关于破产管理人这一制度，是一大创新，但是这一制度有诸多的缺陷与不足，本文针对这些缺陷与不足加以归纳，并提出相应的法律建议。
　　关键词： 破产管理人 破产清算 破产责任
　　新破产法作为我国市场经济体制改革进程中具有标志性的一部法律，其为债权人追债的功能贯穿于制度整体，较之旧破产法（试行），有关破产管理人制度的规定成为诸多创新中的一例。但笔者认为，新企业破产法关于管理人制度的规定存在一些缺陷和不足，其中尚存的诸多难点问题的有待解决，需要将来的立法或司法解释进一步完善。
　　一、问题与挑战：现行破产管理人制度之弊端
　　1.选任主体上。
　　我国由于长期计划经济，行政、司法对经济不当干预。过多的行政或公法干预，都是对市场经济机制的干预，背离市场经济的运作轨道，导致对公民或社会经济组织合法权益的侵犯。在破产法管理人制度中，行政干预最集中的反应莫过于清算组制度。地方政府有关部门是国有企业的主管部门，由其工作人员出任清算组，使得清算中的重大问题都由政府参与或直接决策，法院失去司法独立，成了政府的清算机构，难免出现利益失衡，无法保证破产程序的公开公正。
　　新破产法之所以保留清算组制度，是因为当前仍存在一些国有企业破产如何有效预防国有资产流失及职工安置等经济和社会问题。笔者认为，预防国有资产流失只需法院加强对破产管理人的监督即可，破产企业职工的安置是社会保障体系需要解决的问题，破产程序无需特别关注。不能因为我国破产法中的程序监督机制薄弱及社会保障的不完善就接纳清算组作为管理人，而使破产法丧失程序上的公正，法律应当做的是加强法院对管理人的监管，强化管理人的责任和义务。所以，革除清算组体制的弊端，将其改为管理人制度，是破产法走向规范化、国际化的重要一步。
　　2.选任时间。
　　破产法规定，破产案件受理后即选任管理人接管破产企业。这时债务人尚未完全丧失对财产的管理与处分权，由管理人接管破产企业是否适当，有无法律依据，是否损害债务人的权益，便存有争议。破产案件受理后，债务人仍可进行企业经营活动，虽然受到必要的限制。
　　笔者认为，这一规定是不妥的。问题产生的主要原因，是破产法将破产清算、和解与重整三种程序的受理阶段合并规定。合并规定的目的是尽量减少破产法的条款数目，但结果使三种程序受理阶段的不同特点无法有针对性地被规定出来，造成操作层面的混乱；也使管理人在三种不同程序受理阶段，乃至后续程序中的职责产生一定程度的混淆。这样对管理人的地位与职能不加区分，立法上显然是不严谨的。
　　3.选任方式。
　　新破产法规定，清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。但破产法在管理人的选任方式上对债权人的作用认识不到位，在管理人的指定中给予法院过多权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。债权人在破产阶段是真正意义上的利害关系人，因此赋予债权人会议选择管理人的权利是符合破产法保护债权人利益的主旨的。而在我国破产法制度设计中，债权人的话语权却没有得到充分重视。债权人会议有异议权，只能请求法院更换管理人，是否更换管理人由法院决定。但是根据破产法的规定，要形成债权人会议决议是比较困难的。并且司法解释对债权人会议行使异议权的条件也规定得比较严格，且即使管理人出现符合法定更换条件的情况，债权人也可能存在举证困难的问题。
　　4.选任资格。
　　对管理人执业资格的确认问题方面，法律对消极资格规定不明。这可能会赋予法院过大的裁量权，侵害他人的正当权利。新法规定债权人会议有权免除法院选任的管理人而另行选任，如果法院认为不妥，发生矛盾如何处理，立法也无规定。
　　在重整程序中的管理人更强调其对企业的经营能力，而不仅是清算活动所需的法律或会计专业知识。所以，有的国家对破产清算程序和重整程序中的管理人分别规定资格，职业企业家、经理人应是重整人更适当的人选。破产法也应对此作出区别规定，但在破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定的情况下要做到这一点比较困难。
　　二、回应与对策：完善我国破产管理人法律责任的几点建议
　　借鉴国外破产立法的先进经验，并结合我国的破产实践需要，笔者认为，我国应在以下几个方面注意修改完善。
　　1.应进一步细化破产管理人民事责任的规定，增强司法操作性。
　　第一，参照公司法关于董事等高管人员义务的立法技术，采取列举加概括的形式，将管理人的民事义务具体化和类型化，为判定管理人执业过错提供标准指引。第二，明确管理人民事责任的归责原则、免责事由、责任顺位、最高限额。考虑目前我国管理人市场正处于培育的起步阶段，专业化、职业化的管理人队伍尚未形成，笔者不赞同对管理人的民事责任以专家责任认定，以严格责任为归责原则的观点，宜实行过错推定原则，并规定管理人的抗辩事由。进一步细化责任承担方式，对清算组成员实行连带责任；目前中介机构主要分为合伙制和公司制，应按照合伙企业法和公司法的规定承担责任，其内部责任追究应考虑过错程度；个人管理人实行个人责任，先由承保执业责任保险的保险公司在其保险限额内就受害人的损失承担全额赔偿责任，超过保险限额的部分由管理人赔偿。另外，为合理平衡受害人利益保护和管理人队伍发展，以及我国目前管理人的规模和抗风险能力普遍较弱，应对管理人的民事责任予以适当限制，规定责任最高限额，防止其承担过重的民事赔偿责任，影响管理人市场的发展。第三，设置管理人执行职务的财产担保制度，要求管理人在被指定时，必须向人民法院提供适当的财产作为责任担保，以确保其有足够的财产来源承担责任。
　　2.应进一步完善管理人的行政责任，加大责任力度。
　　我国应借鉴国外破产立法的规定，管理人在履行职责时出现严重失职行为，损害到债权人、债务人的利益的，应当规定管理人的其他行政制裁方式，包括行政处分、吊销中介机构执业许可证或者营业执照及市场准入限制或禁入措施。同时完善行政责任追究程序，规范人民法院司法建议权的行使方式和范围。
　　3.应明确规定管理人的刑事责任。
　　绝对的权力导致绝对的腐败。破产管理人大权在握，很难保证不做出损害债权人利益的违法行为甚至是犯罪行为。然而，我国的刑法与新破产法没有相配套，对破产管理人违法犯罪没有相应的刑事罚则，既不利于保证破产程序的顺利进行，又不利于债权人利益的保护。如果缺乏刑事制裁手段，则丧失了对管理人最强有力的监督武器。刑事责任的功能除了惩戒犯罪行为外，其犯罪的预防警示作用也是巨大的。因此，我们可以考虑以一种分散式的立法思路来完善有关破产犯罪的规定，然后在此基础上进行体系化的构建，具体来说，就是增加破产犯罪的条款，明确规定刑种和法定刑，真正实现破产管理人的责权统一。
　　三、结语
　　破产管理人作为在整个破产程序和重整程序中举足轻重的角色，如何使债权人、债务人和以职工为代表的社会利益三方都能满意，显然仍需深入实践和探讨。国外实践表明，破产管理人是高度自由、开放、专业和自律的，在破产案件的处理过程中发挥着不可替代的作用。新破产法确立的破产管理人制度，是我国破产立法方面的一项全新的制度，相信通过破产司法的实践和立法完善，管理人制度必将在其实行的过程中逐渐得到完善，以使破产法真正发挥对社会主义市场经济的保障和促进作用。
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