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论 市场活动中可予激励性监管的范围*吴叶乾内容提要:激励性监管应当置于政府市场监管职能的框架下加以理解和讨论,其实际是指适度放松对市场主体的限制与约束,减少或放弃使用强制性管理措施。近年来,我国已经陆续形成了一些独具特色的激励性监管实践,但集中到激励性监管的范围上仍存在较大问题,表现为范围总体狭窄和范围体系混乱。对此,可以在“框定领域面向 把握对象特征 设列具体事项”的逻辑指引下,寻求对激励性监管范围的准确把握。也即,激励性监管在经济性监管领域与社会性监管领域具有不同适用空间,在重点监管领域需谨慎实施,在“新”监管领域可积极推行;对于具有守信或失信,善意或恶意不同特征的监管对象,激励性监管应区分对待;而细化到哪些具体事项可以纳入激励性监管的范畴,需要完成设列方法上的从正面清单到负面清单,判定标准上的从零散差异到相对统一。关键词:市场监管 激励性监管 领域面向 对象特征 事项设列中图分类号:D 9 1 2.1 文献标识码:A 文章编号:1 0 0 9-5 3 3 0(2 0 2 3)0 4-0 1 1 4-1 3D O I:1 0.2 0 0 0 3/j.c n k i.x j s h k x.2 0 2 3.0 4.0 1 2作者简介:吴叶乾,苏州大学王健法学院博士生(江苏苏州 2 1 5 0 0 6)。一、问题的提出作为载体的法律亦如其所期望被承载的正义一般,具有普罗透斯似的多样面孔,惩罚性、强制性等负向要求并非法律内容所能呈现的唯一样态。惩恶亦扬善,法律所具备的于惩罚功能之外同样重要的激励功能正日渐受到重视。激励有鼓励、奖赏、扶持、促进和使自愿之义。“社会主义社会越来越注意对生产力行为的激励措施,大量具有奖励、表彰之类法律后果的规范被制定出来。”法律的激励功能及相关内容也越来越多地成为学者们关注和研究的对象。综合来看,大多数学者都认为,激励性法律尤其指的是符合一定要求或情形的主体给付以特定利益、荣誉或待遇的制度内容。同步于激励性法律制度的智识转向,在市场监管(也称政府监管或规制)领域中也形成了激励性监管的新变革。相关研究大多将激励性监管又称作经济诱因型监管,认为其是指行政主体使用补贴、奖励、减免税、财政支持、金融扶持、优先采购、优先立项、投资倾斜、产品定价优惠、市场优先准入、特许投标制度、区域间标杆竞争制度等经济诱因方式引导企业作出或不作出一定的行411*本文系国家社科基金重大招标项目“适应新时代市场监管需要的权力配置研究”(2 0&Z D 1 9 3)、江苏省研究生科研与实践创新计划项目“市场监管中的守信激励措施设定研究”(KY C X 2 3_3 1 9 3)的阶段性成果。美E.博登海默:法理学 法律哲学与法律方法,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2 0 0 4年,第2 6 1页。沈宗灵:法理学研究,上海:上海人民出版社,1 9 9 0年,第2 0 82 0 9页。代表性的学者及其著作成果有:王大敏:行政法制约激励机制研究,北京:中国人民公安大学出版社,2 0 1 0年;倪正茂:激励法学探析,上海:上海社会科学院出版社,2 0 1 2年;李沫:激励性监管研究,北京:法律出版社,2 0 1 3年;丰霏:法律制度的激励功能研究,北京:法律出版社,2 0 1 5年;尹振国:刑法激励制度研究,北京:法律出版社,2 0 1 9年;胡元聪:正外部性的经济法激励机制研究,北京:人民出版社,2 0 2 1年。我国当前法律语境下的“监管”与“规制”都译自英文“R e g u l a t i o n”,尽管学术界较为习惯使用后者,但在政府管理实务中以前者为主,本文在此对二者不加区分,在引用相关成果时尊重原著。为,以实现既定政策目标的行政活动方式。但这样的认识是否完全恰当却不无疑问,尽管其呼应了激励法学研究的基本观点,实际却面临着一个根基性的问题 是否是在市场监管的框架下探讨激励性监管问题。在激励性监管的词序结构上,“激励性”乃是“监管”的修饰,即先需框定作为中心语的“监管”的范围,才能再在其中攫取属于“激励性”的内容。本文认为,激励性监管本质上是政府履行市场监管职能时采取的新型行政活动方式,在履行经济调节等其他政府职能过程中进行的激励自然不属于激励性监管的范畴。目的与手段是贯穿一致的,属性相同的手段会因服务目的的不同呈现出截然不同的状态。基于对此种理论误区的必要澄清,结合我国市场监管的具体实践与要求,才能展开对市场活动中可予激励性监管的范围这一制度关键问题的有效探讨。二、激励性监管的概念重塑与范围指涉从世界范围看,激励性监管的研究最早起源于西方经济学界,尤以日本学者植草益的观点对我国的影响最为深远。植草益认为,激励性规制主要存在于直接规制项下的经济性规制中,其目的是给予企业竞争压力和提高生产效率与经营效率的正面诱因,方式包括:特许投标制度、区域竞争、社会契约制度、成本调整契约、价格上限的规制等。相应地,西方法学界亦将激励性监管作为重要的研究对象。例如,美国公法学家布雷耶提出应在规制过程中秉承“最少限制的替代进路”,优先考虑激励性干预(规制),如税收、可交易权利、披露规制、谈判或其他限制较少的干预方式,只有这些方式不能奏效时,才鼓励采用传统的规制方式。英国学者奥格斯则以社会性规制项下的“经济工具”为表述,展示了激励性规制的形式(费和税、补贴、排污权交易)、优缺点及阻碍其在实践中得到采用的因素等。应当说,这些市场经济成熟国家的学识经验值得我国在加快社会主义市场经济建设的过程中予以比较和借鉴。但又必须指出的是,西方国家的政府针对经济所进行的一切活动是统一作为政府干预经济的职能,所以对于激励性监管的理解是从更宏观的意义上展开。这样的理解能否直接套用到我国实践,显然留有疑问。研究可知,我国学者对激励性监管的基本认识并没有超出西方研究的既有范畴,多是一种理论的直接引介与移植。“他山之石,可以攻玉”,是一个以“他石”琢磨“我玉”的内化过程,立足我国国情,关注本国实践才是应当贯穿始终的方法论。(一)市场监管职能下的激励性监管我国语境下的市场监管是作为党的十九届三中全会决定确立的政府五项基本职能之一,代表了新时代加快转变政府职能的一大主攻方向,亦承载着处理好政府和市场的关系的核心命题。但对于市场监管的内涵和范围在立法和实践中缺乏清晰界定,理论研究中更是难以形成一致意见。恰如511论市场活动中可予激励性监管的范围 有关论述,详见马英娟:监管与经济激励:中国行政法学面临的新课题,中国社会科学院研究生院学报2 0 0 7年第2期;唐明良、宋华琳:行政法视野中的民营经济与政府规制改革,法治研究2 0 0 7年第2期;李沫:激励型监管的行政法思考,政治与法律2 0 0 9年第1 0期;蒋红珍:论比例原则 政府规制工具选择的司法评价,北京:法律出版社,2 0 1 0年,第2 6 4页;李沫:激励性监管研究,第3 44 0页。日植草益:微观规制经济学,朱绍文等译,北京:中国发展出版社,1 9 9 2年,第1 5 3页。美史蒂芬布雷耶:规制及其改革,李洪雷等译,北京:北京大学出版社,2 0 0 8年,第2 2 72 3 1页。英安东尼奥格斯:规制 法律形式与经济学理论,骆梅英译,北京:中国人民大学出版社,2 0 0 8年,第2 4 82 5 9页。对政府职能进行划分并将“市场监管”作为一项专门职能,是2 0 0 2年3月1 5日九届全国人大五次会议审议通过的 政府工作报告首次提出的。该工作报告首次将政府职能划分为经济调节、市场监管、社会管理和公共服务四个方面。当然,目前这种五大职能的划分方式从逻辑上看未必科学,是否涵盖我国政府的全部职能也有疑问。譬如我国是国有资源、资产都非常庞大的国家,对国有资源、资产的管理构成政府活动的重要内容,那政府对国家资源、资产的管理职能是构成一项独立的职能,还是可以归并到上述五大职能的范围?本文无意对此做过多讨论。学者所总结的:监管是一个呈放射状的复杂概念。由此,市场监管与其他政府职能间的界限怎样划分亦不清晰,尤其是与经济调节之间更是边界模糊,经常被混为一谈,这也是导致我国不少学者对激励性监管的含义和表现产生错误认识的根源所在。尽管有学者已经提出,“要在政府的 规制行为与政府活动的整个范围之间进行明确的区分,这不仅困难,而且存在诸多争议”。但我们必须承认,市场监管在我国确实属于一个特殊的行政领域,对应特殊的行政法律制度。只有在合理区分市场监管与经济调节两项不同政府职能的基础上,才能展开对激励性监管的讨论。在我国社会主义市场经济条件下,市场监管与经济调节联系紧密,相辅相成,又各有其职,不容混淆。市场监管乃是“行政监管机构对微观经济活动所实施的干预和控制”,目的在于矫正和克服市场失灵,维护公平的市场竞争秩序。它所作用的对象是一个个造成了或可能造成市场秩序破坏的投资生产经营者;所采取的手段是直接的,通常是许可、标准、检查、处罚、强制等带有命令、控制和约束色彩的行政措施和手段;所出现的时机应当是持续的、稳定的,也即形成常态化监管;所依据的规范主要是 反垄断法 反不正当竞争法 证券法 产品质量法 消费者权益保护法 食品安全法 药品管理法 安全生产法等市场监管法律。而经济调节则是根据经济发展需要而主要针对宏观经济活动(也能针对微观经济活动)进行的引导与调节,目的是“实现社会总需求与社会总供给之间的平衡,保证国民经济持续、稳定、协调增长”。其所作用的对象是总体上的,是整个经济领域或针对性市场的全部参与者;所采取的手段是间接的,通常是税收、财政政策、货币政策、项目投资、政府采购等通过改变市场信号间接影响市场主体行为的内容上可正可负的政策、法律或行政方式;所出现的时机随着市场供求关系的变化而相应变化,具有动态性和即时性;所依据的规范主要是税法、预算法、规划法、审计法、政府采购法和各种“促进法”等经济调节法律。政府一方面需要扮演“守夜人”的角色 制定“竞赛规则”,进行市场监管,保证公平竞争;另一方面也承担“调节阀”的功能,进行经济调节,确保国民经济的平稳健康。据此,可以很明显地看出,不少学者所理解的激励性监管及措施很多实际属于激励性调节及措施。所谓予以经济诱因的激励首先就不属于市场监管的范畴,将这类激励理解为激励性监管,本质上混淆了市场监管与经济调节之间的界限。(二)激励性监管的内涵与逻辑不仅市场会失灵,监管也会失灵。在传统的监管实践中,命令控制性监管几乎垄断了所有的监管场合,依托于高权行政,其确实能够有效应对很多市场失灵状况,迫使企业被动守法。但市场的复杂性、多样性决定了命令控制性监管并不必然有效。面对监管实效降低和监管压力增大,考虑到确保监管效率和契合比例原则,单靠增加人力、物力投入,加强执法检查或提升处罚额度等“打补丁”、“拧发条”式的老方法,并不能完全避免监管失灵,还可能指向窒息企业的生机与活力,导致市场效益降低,甚至阻碍经济发展。因此,我们必须跳脱出市场监管只有命令控制性监管这单一模611新疆社会科学 2 0 2 3年第4期 马英娟:监管的概念:国际视野与中国话语,浙江学刊2 0 1 8年第4期。美史蒂芬布雷耶:规制及其改革,李洪雷等译,第9页。马英娟:监管的语义辨析,法学杂志2 0 0 5年第5期。王克稳:论市场监管事权的纵向分配,苏州大学学报2 0 2 1年第6期。潘静成、刘文华主编:经济法第2版,北京:中国人民大学出版社,2 0 0 5年,第3 3 4页。式的思维定式,放宽视野,积极寻求其他可行的替代模式,激励性监管就是一种极富智慧性的转向。那么激励性监管究竟应当作何理解呢?有学者已经敏锐地观察到可以从“规制力的作用方向”对规制进行分类,根据其对于产业/市场的作用力方向,将之分为正向规制(激励性规制)和负向规制(约束性规制),这样的认识十分巧妙且形象。但我们认为,由上面的分析可知 市场监管应仅是一种单向压力,是对市场主体自由和权利的限制与约束。因而,激励性监管事实上是一种压力的减弱,是适度放松对企业的限制与约束,减少、放弃强制性管理措施的适用。从强制到减轻限制或非直接限制是市场监管的区间范围,以非强制方式进行监管已经是其阈值,超出了这一极限,调转了“力”的方向,甚至予以经济利益,监管就会有名无实。“在一些直接规制中虽然引入了激励性因素,但激励性规制的核心仍是规制,激励是以强制为后盾的。”在市场监管的“力场”中,监管者与被监管者的地位关系较为固定,但二者间力的强度却可变。激励性监管实质就是通过适度放松对企业的限制与约束,适时弱化、减少或放弃强制性管理措施的适用,以减轻企业负担为内容和表现,激励其自主行动以实现市场监管的目标。激励性监管作为监管必然含有限制和约束市场主体的权利、自由的底色,但比较而言,命令控制性监管诉诸直接强制力,而激励性监管则是一种弹性机制或言之被监管者的“软着陆”。激励性监管所蕴含的监管者与被监管者的对话关系是 监管者承诺,如果被监管者的行动符合良好市场的目标,造成市场失灵的可能性小,则可以减少对其的限制与约束;或监管者在可以使用强制性措施的情况下,减少或放弃使用,以这种行动刺激被监管者继续保持或及时回归严守市场秩序。激励性监管不仅能够弥补命令控制性监管面临的监管乏力,还有利于节约社会成本,更重要的是可以形成一种新型的减少对抗、和谐合作式的政府与企业关系,此间的逻辑变化能够促进我国市场监管体系趋向完善和现代化。(三)明确激励性监管范围的意义与价值激励性监管已经成为世界各国监管实践的新风尚,各国的市场经济具有共通性,激励性监管在我国同样具有很大的适用空间和潜力,而且必然会成为新时代市场监管体系的重要组成。但各国市场经济的发展程度和状态不尽相同,诚如学者所警示的,现阶段我国市场经济尚不成熟,政府监管体制尚不完善,企业自治、行业自律的意识与能力较弱,尤其是社会信用体系这一市场经济的基础和关键也并未健全,如果轻言放松政府监管,可能是一种开门揖盗、自讨麻烦,或造成政府失职,导致相关领域的无序与混乱,无助于市场经济的完善和社会自治能力的提升。“当代中国规制改革必须在削减对市场行政管控的过程中与市场失灵的增量求得最优均衡,这意味着中国监管部门需要同时扮演市场促进者(E n a b l e r)和监管者(R e g u l a t o r)的双重角色,这种略带矛盾的角色定位成为中国式监管型国家建设的逻辑起点。”基于必要的谨慎,我们认为,只有找准了可予激励性711论市场活动中可予激励性监管的范围 我们认为,作为命令控制性监管的替代监管模式主要有三种:激励性监管、契约性监管和指导性监管。对于这三种监管模式间的关系有学者持不同看法,主要是将激励性监管作扩大解释,认为其包括了后面两种。有关论述,详见郭志斌:论政府激励性管制,北京:北京大学出版社,2 0 0 2年,第1 1 21 1 9页;张栋:输配电网契约式监管制度研究,河南财经政法大学学报2 0 2 1年第6期。但我们认为这三者在监管主体地位、监管强制性和监管内容等方面具有显著差异,可以成为三种彼此独立的监管模式。王首杰:激励性规制:市场准入的策略?对“专车”规制的一种理论回应,法学评论2 0 1 7年第3期。王大敏:行政法制约激励机制研究,北京:中国人民公安大学出版社,2 0 1 0年,第1 6 7页。马英娟:监管的概念:国际视野与中国话语。胡颖廉:“中国式”市场监管:逻辑起点、理论观点和研究重点,中国行政管理2 0 1 9年第5期。监管的范围,才能将激励性监管塑造为“推进国家治理能力与治理体系现代化”道路上的“真问题”与“真方法”。对于任何一种制度而言,其都具有独特的空间场、作用域,于此内才能发挥出制度的应有效能。明确激励性监管的范围,就是寻求这一制度可以作用的完整空间,不过大也不过小,不至于出现制度效能的折损或变质。激励性监管作为一种新型监管模式,其范围厘定的过程,也是重新思考政府与市场、政府与企业关系的过程,同样也是调整和优化政府监管格局的过程。通过明确激励性监管的范围,发掘出哪些事项是可以不依靠高度强制,可以让市场主体自觉行动以实现监管目标的,改变了政府监管的“一刀切”传统。在可予激励性监管的范围里,政府得以适度放松神经、回收监管资源,从而能够将监管力量集中到需要加强监管的地方,着力解决长期以来的监管过度与监管不足并存的问题。在根本意义上,明确激励性监管范围与“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的全面深化改革的重大要求相互匹配。三、激励性监管的范围:现状与问题从经过重塑的激励性监管概念出发,一些源于西方的激励性监管措施已经在我国得到实施,如特许投标制度。更为关键的是,我国近年的监管实践中已经逐步形成了一些独特的激励性监管制度与举措,譬如涉企经营许可事项告知承诺制、容缺受理、绿色通道、“双随机、一公开”监管、对守法守信企业降低检查频次、减少检查事项、首违不罚、轻微违法行为免罚清单、不予实施行政强制措施清单、企业行政合规减免处罚等。这些以放松对特定企业的市场准入限制、适当削减其法定义务或免除、延缓行政违法责任为核心的新型监管方式,贯穿市场监管的事前、事中和事后的全阶段,有利于改善市场监管体系,优化营商环境。但结合实证分析,这些动机良好的激励性监管措施的制度内容并非完全恰当,甚至还隐藏着法治风险,尤其集中在适用范围上存在定位偏差。(一)范围总体较为狭窄无论是上述哪一项具体的激励性监管举措,其政策或法律渊源基本都不满足本举措的“安于一隅”,都含有持续扩大适用范围的隐意。例如,对于涉企经营许可事项告知承诺制和容缺受理等,国务院的要求是“对涉企经营许可事项,申请人就其符合许可条件作出承诺,通过事中事后监管能够纠正不符合许可条件行为、有效防范风险的,实行告知承诺制”、“按照最大限度利企便民原则梳理可采取告知承诺制方式的政务服务事项”、“要完善容缺受理服务机制,依法依规编制并公布可容缺受理的政务服务事项清单,明确事项名称、主要申请材料和可容缺受理的材料”。对于“双随机,一公开”监管,国务院强调的是“将 双随机、一公开作为市场监管的基本手段和方式,除特殊重点领域外,原则上所有行政检查都应通过双随机抽查的方式进行,取代日常监管原有的巡查制和随意检查,形成常态化管理机制”。对于首违不罚、免罚清单和不予实施行政强制措施清单,811新疆社会科学 2 0 2 3年第4期 市政公用事业特许经营管理办法第2条:本办法所称市政公用事业特许经营,是指政府按照有关法律、法规规定,通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或经营者,明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项服务的制度。在性质上,此类特许经营是政府授予垄断经营权的行政许可,在以往的过程中主要呈现出单方性和非竞争性。而在特许投标制度下,引入了竞争机制,实际上放松了对企业争取特许经营许可的限制,但本质上没有改变行政许可的监管属性,因而属于激励性监管。参见 国务院办公厅关于全面推行证明事项和涉企经营许可事项告知承诺制的指导意见(国办发 2 0 2 04 2号)、国务院关于加快推进政务服务标准化规范化便利化的指导意见(国发 2 0 2 25号)。参见 国务院关于在市场监管领域全面推行部门联合“双随机、一公开”监管的意见(国发 2 0 1 95号)。行政处罚法和 行政强制法相关条款的规定也只是概括性规定,理应覆盖到每一个监管领域,涵摄到每一部监管法律。但各地在贯彻落实这些要求的具体过程中,却时常进行范围上的积极限缩,虽名曰循序渐进,却很可能造成制度效能的折损。例如,截止到2 0 2 2年7月,海南省实行告知承诺制的涉企经营许可事项数量居全国第一,但也仅有1 1 1项,与数以万计的许可事项相比不过九牛一毛。江苏省市场监管系统随机抽查事项清单(2 0 2 2年版)中共涉及3 3个抽查类别、8 0个抽查事项。2 0 2 1年发布的 四川省市场监管领域“首违不罚”清单仅包含了1 6个事项。2 0 2 2年 浙江省市场监管领域轻微违法行为依法不予行政处罚和减轻行政处罚实施办法涉及的两个清单中,各只列举了2 8项不予处罚事项和1 8项减轻处罚事项。上海市于2 0 1 9年、2 0 2 1年和2 0 2 2年分别出台了三份 免罚清单,累计才明确5 0项市场监管领域不予处罚事项。2 0 2 2年制定的 北京市市场监督管理局不予实施行政强制措施清单规定了1 0种情形可以不予实施行政强制措施,天津市市场监管领域不予实施行政强制措施清单则列举了2 2项不予实施行政强制措施事项。优化营商环境条例第3条规定:“国家持续深化简政放权、放管结合、优化服务改革,最大限度减少政府对市场资源的直接配置,最大限度减少政府对市场活动的直接干预,加强和规范事中事后监管,着力提升政务服务能力和水平,切实降低制度性交易成本,更大激发市场活力和社会创造力,增强发展动力。”尽管本条仅是一个宣示性条款,无具体的行为约束意义,但通过其中一系列极富感情色彩的程度词表述,已经反映出了国家对着力避免监管僵化的强烈决心。有限、有为才是我国市场监管所应具备的基本特质。相应地,激励性监管的范围理应获得持续扩展,并且要突显到具体实践中,“放管服”改革不能停留在观念或纸面上。(二)范围体系较为混乱如果仅是广度上的较为狭窄,当下激励性监管的范围所存在的问题相对而言尚且不显紧迫、严肃,经由拉长时间线和区域间比较的缓和性途径,仍能逐步获得改善。但针对目前激励性监管的范围同时具有的体系较为混乱问题,则必须予以谨慎对待。如果放任之,导致了严重的激励过度或激励不当,势必会造成制度本意的异化,甚至使其陷入合理性亏空、正当性磨灭的生死危机。具体来说,上述我国目前各地都在积极推广的激励性监管措施,在确定具体那些事项可以纳入激励范围,哪些不可以纳入激励范围时,带有很大的主观性、随意性,虽可称作因地制宜、各有特色,但也具有各搞一套、各有所图之嫌。例如,同样是对于轻微违法行为的免罚,各地间相关清单的所涉事项却差异明显。湖北省市场监管轻微违法行为免予处罚清单(2 0 2 1版)包括了市场主体登记及备案、价格、广告、棉花等产品质量及工业产品生产许可、计量、检验检测、商标及专利等1 3大领域6 8项轻微违法行为;内蒙古自治区市场监督管理轻微违法行为不予行政处罚清单(2 0 2 2版)则涉及了商事主体注册登记、电子商务、广告、知识产权保护、食品安全、质量、特种设备安全、认证认可、计量、标准等1 0个领域9 2项轻微违法行为。又如,同是针对轻微违法行为可以不予实施行政强制措施,各地清单间的事项内容也大相径庭。2 0 2 2年的 苏州市涉企不予实施行政强制措施清单共包含了7家行政执法部门的2 2项行政强制措施,涉及广告、商标、计量器具新产品、内河交通管理、市容环境卫生等领域。2 0 2 3年施行的 安徽省市场监管不予实施911论市场活动中可予激励性监管的范围 行政处罚法第3 3条第1款:违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。行政强制法第1 6条第2款:违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的,可以不采取行政强制措施。李梦瑶:告知承诺,为发展提速,海南日报2 0 2 2年7月1 4日第A 0 1版。行政强制措施清单则共涵盖了市场主体、直销、广告、工业产品生产许可证、食品、强制性产品认证等6个监管类别3 0项具体情形。如果挖掘背后的原因,各地之所以对于同一种类激励性监管措施的事项范围进行带有强烈主观性的选择,招商引资政策的导向、经济效益的追求度或执法行为的便利性等是主要的差异化考量因素。这也就导致那些激励性监管措施在范围上很可能出现不当扩展、不加区分,将不该被纳入的主体、事项和情形纳入了激励范围。从而,或形成目的偏差,罔顾市场监管的本质和目的,或导致对象错误,陷入规避法律本意,纵容行政违法的风险。因此,总体来看,当下我国激励性监管的范围如果投影在二维平面上就是一个“面积小且不规则”的图形,各项激励性监管措施的制度效能大多未能充分释放,并且释放得也不好。四、确定激励性监管的范围:思路与方法我们认为,找准可予激励性监管的范围可以通过:“框定领域面向 把握对象特征 设列具体事项”的由粗到精的逻辑链条层层展开。(一)激励性监管的领域面向国内外学者基本都同意将市场监管分为经济性监管和社会性监管的两大类。相应地,也形成了在监管领域上的经济性监管领域与社会性监管领域的二分。基于监管对象、价值取向、方式方法等的差异,大致可以认为,激励性监管在经济性监管领域的适用空间更大,而在社会性监管领域则需持谨慎态度。同时,我国市场监管体系中具有的某些对监管领域的特殊要求也必须予以考量,结合起来才能探求出激励性监管的领域面向。1.经济性监管领域与社会性监管领域经济性监管领域主要指向垄断性产业以及存在信息不对称的竞争性产业,涉及市场准入、价格、收费、反不正当竞争、反垄断等问题。在此领域,监管是为了确保价格、供求和竞争的市场机制能够得到有效发挥,实现市场对资源配置的决定性作用。但显然,目前我国对经济性监管领域的整体监管强度超出了必要的限度,政府的监管权力渗透到相关市场活动的各个环节和方面,政府甚至成为了干扰市场发挥作用的最大“敌人”。尤其是市场准入监管,其原本应当主要集中在自然垄断产业,但根据 市场准入负面清单(2 0 2 2年版),涉及禁止和限制进入的事项实际仍达千项以上,必然阻止和妨碍了相关产业的发展,也极可能人为制造垄断。而社会性监管领域主要指向关乎人身健康、生命财产安全的特种设备、食品、药品等行业以及生产经营场所,其主要以安全为考察对象和价值取向。近年来,我国食品、药品安全、产品质量等形势依然严峻,“毒豆芽”、“过期疫苗”、“土坑酸菜”、“黑心棉”等事件接二连三,不断冲击着人民群众脆弱、敏感的神经。这无不反映出政府监管在经济性监管领域越位的同时,在社会性监管领域也存在严重的缺位。“根据市场经济建设的发展阶段与完善程度,新时代市场经济发展与建设主要是放松经济性监管,加强社会性监管。”随着我国市场逐渐发展成熟,激励性监管在经济性监管领域具有极大的适用空间,促进实现“最大限度减少政府对市场活动的直接干预”的改革目标。而在社会性监管领域,激励性监管的推行则需谨慎。当然谨慎激励不等于完全不激励,社会性监管领域仍有激励的空021新疆社会科学 2 0 2 3年第4期 张淑芳:免罚清单的实证与法理,中国法学2 0 2 2年第2期。有关论述,详见 日植草益:微观规制经济学,朱绍文等译,第1 95 7页;英安东尼奥格斯:规制 法律形式与经济学理论,骆梅英译,北京:中国人民大学出版社,2 0 0 8年,第56页;王俊豪:政府管制经济学导论,北京:商务印书馆,2 0 0 4年,第3 14 3页。王克稳:论市场监管事权的纵向分配。席涛:市场监管的理论基础、内在逻辑和整体思路,政法论坛2 0 2 1年第4期。间,这一问题下文也将继续探讨。2.重点监管领域2 0 1 9年 国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见指出,“对直接涉及公共安全和人民群众生命健康等特殊重点领域,依法依规实行全覆盖的重点监管。”2 0 2 2年,国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知提出,“对直接涉及公共安全、公众健康,以及潜在风险大、社会风险高的重点领域,要依法依规重点监管。”在上面那些当下推进的激励性监管措施的相关渊源中,也都含有在某些重点领域除外适用或有限适用的内容要求。不过,重点监管领域并不是一个明确的概念,究竟包含哪些具体业务领域可能也会随着实践需要而变化。综合来看,这些领域一般被认为是需要重点监管的:食品、药品、特种设备、医疗器械等涉及人民群众生命健康安全的行业,银行、房地产等容易引起系统性风险的竞争性产业。可以看出,重点监管领域与社会性监管领域具有很多重叠之处,但并不完全一致,同时也包含了经济性监管领域的部分内容。一方面,对于同时也是社会性监管领域的重点监管领域,我们不应止步于食品、药品等这种初级监管领域的“大块”化划分方式,而需要通过不断深入分析和调查研究,在其下细致划分出不同类型、不同侧重的次级监管领域,以此谨慎寻求可予激励的范围,最大发挥出激励性监管的制度效能。部分地方出台的清单已经认识到了这一点,但在具体内容上还有待商榷。另一方面,对于容易引起系统性风险的竞争性产业,虽然它们很多属于经济性监管领域,但仍需要谨慎予以激励,是因为这些产业在经济结构中发挥着链接作用,牵一发而动全身,其一旦出现合规问题就容易引起系统性风险,所影响的不仅是产业内的秩序和稳定,还会波及其他产业,甚至影响整个国家的经济运行。3.“新”监管领域包容审慎监管是我国在面对网约车、元宇宙、数字医疗、互联网金融等层出不穷的“新”领域而“探索监管创新的重要向度”,有学者认为其已经“成为一项新兴的行政法原则”。优化营商环境条例第5 5条也规定:“政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则,对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管,针对其性质、特点分类制定和实行相应的监管规则和标准,留足发展空间,同时确保质量和安全,不得简单化予以禁止或者不予监管。”包容审慎监管确实可以视为监管领域对政府与市场关系的最新理论表达,其与激励性监管存在着紧密联系,在精神特质上具有高度一致性。激励性监管的内涵中本就包含了对某些监管领域暂且既不认可也不限制,先静观其变,为之留足发展空间,同时伺机而动,把握某些监管底线,这是一种“大智若愚”式的监管智慧。换言之,过早监管很可能导致错杀,一个在“新”领域过于积极的政府,它对市场的威胁性,会远大于另一种不那么积极的政府。“任何与技术相关问题的立法、司法都应走一条 先了解技术,然后才立规的路径。”对于“新”监管领域,更要注意避免出现监管失灵,防止出现“要么不管、要么管死”、“一放就乱、一管就死”。其中,激励性监管和包121论市场活动中可予激励性监管的范围“地方各级政府可根据区域和行业风险特点,探索建立重点监管清单制度,严格控制重点监管事项数量,规范重点监管程序。”参见 国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见(国发 2 0 1 91 8号)。王奇才:“放管服”改革中的行政许可:功能定位与制度衔接,福建师范大学学报2 0 2 2年第2期。刘乃梁:包容审慎原则的竞争要义 以网约车监管为例,法学评论2 0 1 9年第5期。张效羽:行政法视野下互联网新业态包容审慎监管原则研究,电子政务2 0 2 0年第8期。刘权:数字经济视域下包容审慎监管的法治逻辑,法学研究2 0 2 2年第4期。杭州市西湖区人民法院:支付宝网络支付案件司法审查报告(2 0 0 8年3月2 0 1 5年3月),许多奇主编:互联网金融法律评论(2 0 1 6年第1辑),北京:法律出版社,2 0 1 6年,第1 8 5页。容审慎监管的“创新友好型”监管策略乃是必须把握的关键。(二)激励性监管的对象特征作为政府规制理论研究集大成的 牛津规制手册也指出,“因为被规制企业有着诸多不同的动机和能力,规制者采取的执法策略应当是,一方面威慑声名不佳的违法者,另一方面鼓励善意的雇主自愿守法,并对行为水准高于合规要求的企业予以奖励。”其中的“奖励”在本研究的背景下可意指激励性监管。因此,各种激励性监管举措对于具有不同特征的被监管者实则应当倾向不同。结合监管实际,可予激励性监管的范围反映在对象特征上,尤其需要考虑以下两个方面。1.区分守信与失信市场经济是信用经济,主要的市场经济发达国家的经验已经验证了信用在市场监管中的关键作用。近年来,信用监管以其具有的内容丰富性、操作便利性及效果穿透性等特质迅速成为我国在市场监管实践中频频采用的热门工具。2 0 2 0年 中共中央、国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见也明确提出要健全“以信用监管为基础的新型监管机制”。监管机构通过对监管对象的信用信息进行记录、评价、分类、公开和使用,进而分别采取失信惩戒措施和守信激励措施,实现市场监管目的。因此,在实施激励性监管的过程中需要回应与协同信用监管的制度机理,合理区分守信与失信监管对象的适用空间。对信用好、风险低的市场主体,可以降低监管的力度,适当激励;对违法失信、风险较高的市场主体,则应当着力监管。不过目前来看,我国的守信激励还主要存在着两点问题:一是守信激励总体上的重视程度不够。虽然制度设计的初衷是基于“胡萝卜加大棒”两全性监管理念,守信激励与失信惩戒的两种信用监管措施在各种表述中也基本不分主次的一并出现。但无论是从实践操作还是理论热度来看,信用监管制度建设的重心似乎更偏向于构建制裁体系,形成了失信必然惩戒且趋向严惩,但守信却未必激励或者只简单激励的失衡局面。显然,这种“重惩罚、轻激励”的倾向亟需突破,守信激励并未获得足够的重视,其效能未能得到充分发挥。正如学者所言,“与其建立复杂的违法行为发现机制和违法惩罚措施,不如把其中一部分资源转用于守法激励机制建设。”信用监管制度想要行稳致远,不能“一条腿长一条腿短”,必然需要守信激励与失信惩戒的等量齐观,共同支撑。二是守信激励的法治化水平有待提升。在已为各地较常采用的对守信市场主体可予实行告知承诺制、绿色通道、容缺受理、降低抽查比例、减少现场检查等激励性监管措施的具体实践中,仍存在规则不明、内容失范、标准模糊、裁量随意、救济缺乏等实性体与程序性法治问题。具体而言:(1)职权法定原则下,具有明确的法定规则是守信激励的前提。当下不少守信激励措施是以备忘录、清单为承载形式,只在正文中简单说明后,再以附表或附录逐一梳理事项,少有在具体事项后列出相关依据,即使有依据也多是政策,而非法律法规。(2)守信市场主体的信用信息也应当与221新疆社会科学 2 0 2 3年第4期 英罗伯特鲍德温、马丁凯夫、马丁洛奇:牛津规制手册,宋华琳等译,上海:三联书店,2 0 1 7年,第1 4 0页。中央编办赴美培训团:美国市场监管的概况、特点和启示,中国机构改革与管理2 0 1 5年第1 2期。王瑞雪:政府规制中的信用工具研究,中国法学2 0 1 7年第4期。参见 社会信用体系建设规划纲要(2 0 1 42 0 2 0年)(国发 2 0 1 42 1号)、国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见(国发 2 0 1 63 3号)和 国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设 构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见(国办发 2 0 1 93 5号)等。董淳锷:市场事前监管向事中事后监管转变的经济法阐释,当代法学2 0 2 1年第2期。吴堉琳、刘恒:信用联合奖惩合作备忘录:运作逻辑、法律性质与法治化进路,河南社会科学2 0 2 0年第3期。其可被采取的激励性监管措施具有关联性,禁止不当联结。例如某一领域的守信企业,在本领域内可以进行适当监管激励,但超出了本领域则需谨慎。“一处守信,处处受益”等政策导向也容易导致激励的泛化。(3)所涉标准应当清晰易循,且符合比例原则,避免行政权力在确定守信激励的对象、内容时有过大的自由裁量空间,破坏激励秩序,造成民众的信心耗散和政府的信任危机。(4)一项守信激励措施实则对所有市场主体均有直接或间接影响,也会存在纠纷与救济问题。但哪些主体可以提出异议?是否可以纳入行政复议、行政诉讼受案范围?等等,这些问题目前实践中鲜有涉及,缺乏必要的机制设计。2.区分善意与恶意每一个引发热议的监管案例,都应当是一次监管法治的反思,典型如2 0 2 2年的“巴黎贝甜案”。学者们已经从多角度剖析了本案的行政法治意义,皆具有重要理论价值,而我们认为,当事人的主观意图也应当是一个不容忽视的切入点。被监管者的主观意图,基于善意或是恶意,实际上能够反应出其对市场秩序的威胁和破坏程度,亦属于在确定可予激励性监管的范围时所要考虑的重要因素,尤其是在适用减免处罚、不予采取强制措施等削减责任类的激励性监管措施的过程中。所谓善意违法是指行为人为了扶危助困等社会公益目的而自愿选择故意实施违法行为。简言之,行为人之所以自愿违法是为了“做好事”。在其他领域,如交通违法领域,善意违法已经获得了肯定评价。我们认为,激励性监管就是强调要在避免市场失灵的基础上,最大程度地寻找可予减轻限制的空间。善意违法当事人的直接目的并非破坏市场秩序,而是在实现公益目的的过程中不得以选择暂时违反规范要求,并且倾向于事后及时回归守序状态,如果后果较轻,实则和其他已获认可的激励对象一样,并不会造成