论NFT交易平台著作权合理注意义务的设定.pdf

一、问题的提出近年来，随着区块链技术在文化市场中的应用与发展，催生了一种新型商业模式NFT 数字作品交易。NFT 全称为Non-Fungible Token，被称为非同质化通证或非同质化代币。1NFT数字作品交易是指以文学艺术领域受著作权法保护的作品铸造为NFT进行的交易（只交易数字作品，不含实物），其依赖于NFT交易平台提供的技术支持与服务。当网络用户未经版权人许可将受保护的作品铸造为 NFT在平台上销售摘要：NFT交易平台在数字作品交易中负有一定注意义务以维持网络环境中的知识产权秩序，该注意义务应当依据平台的类型分别设定。B2C模式下，NFT交易平台与作者合作或独立创建数字作品提供给社会公众，尽管数字作品存储于链上，其并非网络存储空间服务提供者，而是网络内容提供者。它对侵权内容的识别和控制能力较强，应负有较高注意义务。C2C模式下，链下存储数字作品的NFT交易平台属于新型网络服务提供者，其注意义务应综合考虑获益方式、控制能力以及作品的知名度等影响因素合理设定。针对链下存储的NFT交易平台，其为提供基础服务收取的固定费用，不属于从侵权行为中直接获得经济利益，并且它对网络用户的侵权行为未有明确的指引与要求因而不具有控制能力。因此，该类平台对网络用户上传的侵犯著作权的内容，仅负有“通知必要措施”的一般注意义务。但是，针对知名度较高的作品以及反复侵权，它负有采取技术性审查措施的较高注意义务。关键词：NFT交易平台；注意义务；直接获得经济利益；控制能力中图分类号：D923.41文献标志码：A文章编号：1007-6522（2023）05-0089-16论NFT交易平台著作权合理注意义务的设定高阳（上海对外经贸大学 法学院，上海 201620）上海大学学报（社会科学版）Journal of Shanghai University（Social Sciences Edition）2023 年 9 月第 40 卷 第 5 期Sept.2023Vol.40 No.5doi:10.3969/j.issn 1007-6522.2023.05.008收稿日期：2023-03-30基金项目：国家社会科学基金青年项目（22CFX028）作者简介：高阳（1989-），女，河南平顶山人。上海对外经贸大学法学院讲师，华东政法大学法理学博士后。研究方向：知识产权法学、数据法学。89上海大学学报（社会科学版）2023 年时，NFT 交易平台增加了著作权侵权的风险。2022年4月，全国首例NFT交易平台著作权侵权案在杭州互联网法院宣判，杭州市中级人民法院维持了一审的判决结果。该案一方面明晰了网络用户未经著作权人许可将作品“胖虎打疫苗”铸造为 NFT 在 NFT交易平台上销售的行为侵犯了著作权人享有的信息网络传播权，本文认同该观点。另一方面，法院对NFT交易平台在著作权共同侵权中的注意义务进行了有益探索。法院认为NFT交易平台收取的gas费及佣金属于从侵权行为中直接获得经济利益，并且对平台上交易的 NFT数字作品具有较强的控制能力，应承担较高的注意义务，即对用户上传的作品进行事前审查。NFT 交易平台在网络用户上传作品时未进行事前审查，仅在接到原告通知后将涉案作品打入地址黑洞，即使尽到通知删除义务，仍然构成著作权帮助侵权，从而排除了“避风港”原则的适用。鉴于网络服务商的审查义务与注意义务已趋于混同，2 104法院判决NFT交易平台承担事前审查义务无疑加重了它的注意义务。长久以来，围绕网络平台应承担何种注意义务这一问题，学者们众说纷纭。持“保守派”观点的学者认为强制性事前审查义务要求网络服务提供者对用户上传的内容予以审核与过滤，存在滥用算法损害用户隐私、言论自由等权利的可能。3 196我国已对“避风港”原则进行了结构性调整，不应引入强制性事前审查过滤机制，对网络服务提供者施加更高的注意义务。4然而，“激进派”却认为欧盟在 数字单一市场版权指令（下文简称 指令）第17条中确立的强制性事前审查义务引入我国是必然的，网络服务提供者应承担事前审查的过滤义务。5针对NFT数字作品交易平台，杭州互联网法院和中级人民法院认同了“激进派”的观点，借鉴 指令的规定，要求NFT交易平台在用户上传作品时适用事前审查机制以识别侵权内容。学界赞同该观点并进一步强调，NFT交易平台本质上属于存储空间服务商，由于其从提供服务中直接获得经济利益，应承担较高注意义务，适用“穿透式监管”，加强平台事前、事中的监控义务。6 99NFT 交易平台提供的 NFT 数字作品交易模式作为全新的经济形态，有助于实现作品交易市场的数字化转型，亦有利于作者二次受偿权益的实现。在确定 NFT交易平台著作权注意义务时，应坚持合理的限度，若不加区分地对 NFT交易平台赋予较高注意义务，不仅将加重它的著作权侵权责任，更是存在阻碍 NFT数字作品交易产业发展之风险。若它的注意义务设定过低，则不能有效遏制侵权行为的发生。只有为其设定合理、公平的著作权注意义务，方能实现数字作品交易市场的创新发展与著作权人权利保护间的平衡。针对 NFT 交易平台的著作权合理注意义务，尚需进一步厘清以下几个问题：（1）何为直接获得经济利益，NFT交易平台收取的gas费及佣金是否构成直接获得经济利益？（2）NFT交易平台对用户的侵权行为是否具有控制能力？（3）NFT 交易平台合理注意义务应如何设定？本文从 NFT交易平台的服参见浙江省杭州市中级人民法院（2022）浙01民终5272号民事判决书。参见杭州互联网法院（2022）浙0192民初1008号民事判决书。90第5期务内容出发，依据应用实践对其进行类型化，明确NFT交易平台的法律属性。在此基础上，追溯NFT交易平台承担著作权注意义务的理论基础与影响因素，并结合司法实践澄清直接获得经济利益、控制能力之内涵，进而厘清 NFT 交易平台合理注意义务的范畴。二、NFT交易平台的法律属性辨析早在1998年，美国国会颁布的 数字千禧年版权法案（DMCA）通过“避风港”原则为网络服务提供者（ISP）规定了事后审查义务，成为全球通行的标准。“避风港”原则为了限制网络服务提供者的著作权侵权责任，规定其承担一般注意义务即在收到版权人发出的合格通知后，需在合理期间内及时删除、断开、移除涉嫌侵权的内容。因此，NFT 交易平台版权注意义务的承担，首先需厘清其是否属于及属于何种网络服务提供者，下文将结合 NFT 交易平台提供服务的内容、数字作品存储方式，明确其法律属性。（一）NFT交易平台的服务内容NFT交易平台以区块链技术为基础，得益于区块链不可篡改、可溯源留痕、公开透明的特点，可有效解决数字作品交易中主体间缺乏信任与安全的顾虑。基于网络用户提供的特定数字作品，NFT交易平台通过以太 坊 智 能 合 约 标 准（Ethereum Request forComments）将其转换为 NFT，此过程在实务中被称为“铸造”。所谓NFT是相对同质化代币（fungible token，简称FT）而言，它具有唯一性、不可分性、不可替代的特点，每一个独一无二的NFT类似于标识符，指向所标识的数字作品。具体而言，NFT交易平台为数字作品的铸造与销售提供技术支持。在铸造阶段，首先，创建数字作品的数据单元。NFT创始者需将数字作品上传至交易平台并确定发行数量，依据该数量平台通过ERC-721标准为每一份描述数字作品的元数据创建不同的数据单元（block），7 1273所谓元数据是指记载了数字作品的名字、所有权人、作品存储位置、智能合约等信息的数据。8其次，数字作品存储地址写入元数据。实践中 NFT交易平台存储数字作品的方式为链上和链下两种。其中，链上是指数字作品存储于NFT交易平台的区块链内，而采用链下存储的平台，链上仅存储数字作品的元数据，链下将数字作品存储在万维网中，并将资源统一定位符（Uniform Resource Locator）写入数字作品的元数据中。9 34最后，生成 NFT标识符。将元数据的内容与存储位置写入 NFT 中，NFT 正是记录了区块链上存储元数据单元的位置，而成为彼此相互区分且具有唯一映射关系的标识符。10需要注意的是，因创建者选择区块链的不同，费用并不相同。以以太坊为例，在以太坊中创建NFT数据文件需要根据文件占用存储空间的大小收取 gas费，以此激励创建者在创建NFT时，将数据文件的大小维持在最小值。因为，数据文件的大小决定了在区块链中定位其存储数据单元的时间长短。9 37由此可见，gas费是维持以太坊运营的基本费用，是确保写入区块链的数据单元可以被搜索和定位的必然支出。在数字作品被铸造为NFT之后，便可以在平台上架销售。在销售的过程中，首先，NFT交易平台需向潜在的购买者展示、呈现参见DMCA article 512。高阳论NFT交易平台著作权合理注意义务的设定 91上海大学学报（社会科学版）2023 年数字作品的内容。此种展示与电子商务平台展示卖家上传图片的功能一致，用作NFT 数字作品的介绍或说明从而让消费者更直观地了解商品信息。平台通过网络设链的方式链接到数字作品存储的网络地址，并以预览图或缩略图的方式提供给消费者。7 1285其次，购买者获得NFT，数字作品所有权转让。当智能合约中设定的交易条件满足时，购买者作为数字作品新的所有权人被记入NFT标记的数据单元，受益于区块链分布式账本模式，确保写入区块链的数据透明，不可篡改，进而保证交易链条的完整性。7 1295受让人获得 NFT 所标记的数据单元，即可对存储在万维网中的数字作品主张所有权。因此，NFT 并不是数字作品本身，而是记载数字作品权属的凭证。在交易阶段，用户仍然需要为交易支付gas费及佣金，因为每笔交易的执行均需要以太坊中分布式计算机分配的算力来完成，作为以太坊中构成虚拟机（Ethereum Virtual Machine，简称EVM）的个人计算机提供算力的对价。换言之，交易阶段的gas费及佣金是维持以太坊提供源源不断算力的必要费用。（二）NFT 交易平台类型化及其法律属性实践应用领域，依据NFT数字作品提供方式的不同，NFT交易平台可分为：（1）B2C模式的自运营平台，NFT数字作品是由交易平台独立开发或者与作者联合开发。如全球备受追捧的迷恋猫（cryptokitties）NFT。（2）C2C模式的用户发布平台。NFT数字作品由用户自行发布，平台仅为NFT的发布提供技术支持或服务，此类平台无异于淘宝、京东，如NFTCN、鲸探等。对于B2C自运营平台而言，社会公众获得数字作品的内容与类型完全由平台决定，平台通过独立开发或者与作者达成合作协议、获得授权等方式向公众提供NFT数字作品。换言之，NFT交易平台创建或提供了互联网中传播的数字作品，其是网络内容提供者（Internet content provider，简称 ICP），而非网络服务提供者。需要注意的是，B2C模式下，平台采取链上方式存储数字作品，依据数字作品原始文件的大小分配区块链存储空间。如 2017 年发布的以太坊上初代应用加密朋克 NFT，由美国 Larva Labs 工作室开发，每一张朋克头像图片的大小仅为2424像素，因其原始图片文件足够小，存储成本低，存储在区块链之上即可。此时，NFT交易平台为数字作品提供了存储空间，容易让学者产生其为存储空间服务提供者的错误认识。6 100因其直接提供了侵权内容，这属于网络内容提供者，并非网络存储空间服务提供者，在认定著作权侵权责任时，不能适用“避风港”原则。11 44因此，B2C 模式下，链上存储数字作品的NFT交易平台对侵权内容的识别和控制能力较强，应负有审查著作权权属的较高注意义务。不同于此，C2C模式下，NFT数字作品由用户自行上传、铸造、销售，平台不为NFT数字作品的版权提供登记或权属背书。9 34依据 信息网络传播权保护条例（下文简称条例），传统的网络服务提供者是“为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中参见杭州互联网法院（2022）浙0192民初1008号民事判决书。参见Terms of Use，Axie Infinity，https:/ Labs，https:/ 38它包括但不限于网络接入服务提供者、网络存储空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等主体。12由此，C2C 模式下的 NFT 交易平台，为网络用户提供数字作品NFT的铸造与销售服务，并不直接提供数字作品，属于提供中介服务的网络服务提供者。纵观C2C模式下NFT数字作品存储技术的发展沿革，其经历了从链上到链下存储的演变。采取链上存储数字作品的平台，需依据数字作品原始文件的大小分配区块链存储空间。随着技术的发展，链上存储数字作品的弊端逐渐暴露，其不仅存储成本过高，用户上传数字作品原始文件大小受限，且区块链一旦受到黑客攻击直接威胁存储在链上数字作品的安全。因此，链上存储数字作品的方式被链下存储取代。13链下存储方式的数字作品原始文件存储于万维网中，链上仅存储记录数字作品信息的数据单元。14由上文可知，NFT交易平台为用户上传的数字作品提供铸造与销售的服务，既不属于为实现用户接入网络、传输数据提供光纤、电网等设施的网络接入与信息传输通道服务提供者，亦不属于网络存储空间服务提供者，更不属于提供信息检索与定位的搜索引擎服务提供者，其属于新型的网络服务提供者，如全国NFT首案中的NFTCN交易平台。对于作为新型网络服务提供者的NFT交易平台，在著作权间接侵权中，是否可以适用“避风港”原则承担一般注意义务，现行法未有明确的规定。因此，下文针对链下存储数字作品的NFT 交易平台的注意义务（以下简称链下NFT交易平台）展开研究。美国著名著作权法专家 Lemley 认为：“虽然 避风港 原则构建之初仅适用于特定类型的网络服务提供者，而非为托管、存储或链接之类的中介性服务提供者提供一般性保护。但是，互联网技术日新月异，避风港 原则中所列举的网络服务提供者迅速被新技术取代。如若 避风港 原则不能与时俱进保护新型网络服务提供者，则该条款的立法目的终将落空。”15回溯历史，美国国会创建“避风港”原则意欲实现两大目标间的平衡：其一，为网络服务提供者提供法律上的确定性，使其免于遭受因网络用户行为而承担侵权责任带来的经济上致命打击的潜在风险，以促使互联网行业的繁荣发展。其二，保护著作权人的合法权利，使其免受猖獗的、低门槛的网络在线侵权的威胁。在“避风港”原则实施的20多年以来，互联网行业势如破竹，不仅得到长足的繁荣发展，更是涌现出越来越多的新兴技术，如 P2P，区块链，NFT等。但是，P2P技术诞生之初，作为新型网络服务提供者，多数法院认为并不能适用“避风港”原则。如在Napster案中，加州地区法院指出，用户之间通过互联网传输的侵权内容并未存储于 Napster 的系统中，Napster 为用户提供的服务未落入“避风港”原则所列的网络服务提供者的范畴，因而不能适用该条款。该案直接导致美国最大的在线音乐发布网站关闭，P2P 行业曾一蹶不振。以Lemley教授为代表的学者们指出，法院要求网络服务提供者为网络用户侵权行为承担责任这一裁判结果是不适当的，并从功利主义角度论证了该结果不仅严重阻碍新兴技术的发展，更将导致社会福利降低。16 1373最参见 United states copyright office，A report of the register of copyrights section 512 of title 17，2020年 3月，www.copyright.gov/policy/section512/，2023年4月20日访问。参见A&M Records，Inc.v.Napster，Inc.，54 U.S.P.Q.2d 1746。高阳论NFT交易平台著作权合理注意义务的设定 93上海大学学报（社会科学版）2023 年终，司法界接受了学术界的观点，赞同P2P技术作为新型的网络服务提供者并提供中介性网络服务，可以适用“避风港”原则。因此，“避风港”原则应适用于网络中介服务提供者，并不局限于接入、存储、传输和搜索服务提供者。链下 NFT交易平台作为新型网络服务提供者，为用户提供NFT铸造与交易场所的服务属于中介性服务，其并未提供侵权内容，与传统网络服务提供者的法律属性一致，排除“避风港”原则的适用使该类平台承担较高注意义务无疑会加重它的责任，不利于该项新兴技术的发展与繁荣。但是，在“胖虎打疫苗”案中，法院却认为NFT 交易平台从网络用户的侵权行为中获得经济利益，且对用户的行为具有控制、管理能力，不能适用“避风港”原则，应承担相对于一般网络服务提供者而言较高的注意义务。对于链下 NFT交易平台究竟应承担何种注意义务，下文将深入讨论。三、链下NFT交易平台承担注意义务的理据与影响因素自“避风港”原则引入我国以来，该原则已从侵权赔偿责任免除条款演变为以“通知必要措施”规则和“知道或应知”为基础的过错归责条款。“知道”是一种证据层面的事实状态，无须价值评价。17“应知”则是应当知道而未知，指向违反注意义务而过失不知他人实施侵权行为，网络服务提供者对此应当承担侵权责任。18 72因此，“应知”过错的认定与对网络服务商合理注意义务的设定密切相关。网络服务商的注意义务程度越高，其“应知”网络用户的直接侵权行为的可能性越高，越是需要采取制止侵权的必要措施，否则应当因存在过错而承担相应的侵权责任。19 学者依据不同的分类标准将注意义务分为一般注意义务和较高注意义务，20被动注意义务与特殊审查义务。2 105无论哪种分类标准，学者均认可根据用户上传的特定内容、网络服务提供者经营模式、信息控制能力的不同，予以适用不同的注意义务。21 78司法实践中认定是否违反较高注意义务或特殊审查义务通常以是否进行事前审查为标准，此时，否定成立过失责任须履行事前审查义务。22需要注意的是，事前审查义务与网络服务提供者不负主动审查义务这一基本原则并不冲突。最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（下文简称 若干问题的规定）第八条第二款规定，不能因网络服务提供者未对侵权行为进行主动审查而认定其有过错，从而明确了网络服务提供者对用户的侵权行为不负有普遍审查义务。第九、十条进一步指出特定情形下，网络服务提供者对用户的侵权行为应当知晓而不知构成应知。但是，依据第八条第三款，如果网络服务提供者采取合理、有效的技术措施，仍难以发现用户的侵权行为，认定其不具有过错。换言之，特定情形下，网络服务提供者应该采取合理、有效技术措施主动发现侵权行为。此外，第十一条规定，在网络服务提供者从用户侵权行为中直接获得经济利益时，它应承担较高的注意义务。由此，形成了以注意义务为核心的网络服务提供者过错认定的规则体系。针对链下 NFT交易平台这一新型的网络服务提供者在何种情况参见 United states copyright office，A report of the register of copyrights section 512 of title 17，2020年 3月，www.copyright.gov/policy/section512/，2023年4月20日访问。94第5期下应承担何种注意义务，以及注意义务具体内容的设定，需追溯注意义务蕴含的理论基础及设定时的影响因素，并通过案例实证研究澄清各影响因素的应有之义。（一）链下NFT交易平台承担注意义务的理论基础1.法经济学的效率最大化依据著名的汉德公式（Hand Formula，PLB），只有在侵权发生的概率P与侵权损失L乘积大于预防措施的成本时，相关主体采取预防侵权的措施具有合理性，即鼓励以合理费用预防意外事故，而不鼓励在安全上的超过投资。23 245网络服务商是否具有有效且经济的技术手段来监测并清除网络商的版权侵权内容，24需要考虑成本与技术可行性。学者运用法经济学著作中经典例子说明成本与可行性的问题：“老式火车在运行过程喷溅的火花，烧毁轨道两边的农作物造成农民损失。关于赔偿问题，法官认为如果技术上没有措施防止火花的喷射，不能苛求火车公司采取技术措施，其对农民的损失不承担赔偿责任。为了保护火车行驶带来的社会公益效应，农民可采取必要措施将农作物搬离火车行驶轨道，此时成本效率得到实现，整体的社会公益得以保证。”25因此，链下NFT交易平台注意义务的设定需考虑预防成本的经济效率。依据汉德公式的法经济学分析方法，链下NFT交易平台注意义务的分配需考虑采取合理、有效的技术措施的成本，若一概要求链下NFT交易平台采用自动化算法过滤技术或雇佣大量的人力，投入巨大的物力及金钱对网络用户侵权行为进行实时监测，则意味着它承担的侵权预防成本过高，该成本将超过侵权给权利人造成的损失。此时，著作权人应是全网监测发现侵权行为的最佳人选。实践表明，著作权人基于权利保护的需要，可以雇佣律师或依法寻求有关部门协助检查。2.产业经济学的激励理论激励理论作为国际公认的知识产权法律制度设立正当性的学理基础，主张知识产权法是通过权利配置来激励信息生产和传播的工具。26“激励机制通过对权利义务的社会化配置，使得知识产权的使用者与传播者可以合理预期自己行为的结果，使得各方主体行为的外部成本内部化，从而引导个人选择社会价值最优的行为。”21 79依据激励理论，只有为链下NFT交易平台设定合理的注意义务，才能实现有效激励，在促进知识产权保护的同时实现链下NFT 数字作品交易产业的良好发展。若不加区分地效仿欧盟为链下 NFT交易平台设定较高的注意义务，将极大打击其对知识产品传播的积极性，不利于NFT数字作品交易产业的繁荣。相比而言，欧盟 指令 为网络内容分享平台施加强制事前审查义务具有一定的正当性。究其原因，在于占据欧盟互联网产业市场的公司以美国为主，苹果、亚马逊、脸书、微软和字母表被称为“恐怖五公司”，这些公司主导新闻、娱乐、广告和零售等行业。网络服务平台在享受用户上传作品带来的红利，而版权人却未因作品的使其包括 中华人民共和国民法典 第一千一百九十七条规定的通知型知道与经由合同谈判、业务往来等途径实际知道的认知状态。参见 Tambiama Madiega，Briefing copyright in the digital single market，http:/www.europarl.europa.eu/thinktank，2023年2月10日访问。高阳论NFT交易平台著作权合理注意义务的设定 95上海大学学报（社会科学版）2023 年用获得应有的报酬。利害关系人声称这种扭曲市场造成的价值差日益严峻，威胁到权利人获得报酬和产业繁荣发展的可能性。27由此，为修复作品使用与权利人之间利益失衡的关系，在版权产业协会及创作者多年的游说下，欧盟出台 指令 变相为网络服务提供者设定了版权内容事前审查过滤义务，以弥补本土版权产业与美国互联网产业间的价值鸿沟。28但是，我国与欧盟不同之处在于，我国的互联网行业发展趋势与美国不分伯仲。2022年6月的数据显示，市值排名在全球前20 名的互联网公司中，美国和中国平分秋色，未有一家欧洲的公司。NFT 交易平台作为互联网行业的新秀，在呈现爆发式发展的同时，亦注重与版权人的合作，通过联合发布数字作品的方式助力于版权收益的实现。若不加区分地要求其承担较高注意义务，无疑会打击该行业的发展。只有为链下NFT交易平台设定合理的注意义务，才能平衡市场各主体的利益分配，实现激励社会创新及互联网产业的繁荣发展。（二）链下NFT交易平台承担注意义务的影响因素及其判定标准由于链下 NFT 交易平台以区块链技术为基础，链上仅保存了识别数字作品的元数据，数字作品原件存储于链下。因区块链的分布式记账方式，缺乏中央服务器的管控而使链上存储的信息及链下存储的数字作品具有不可篡改性，平台对用户上传的作品不能进行编辑和修改。因此，依据若干问题规定 的第九、十一条，链下 NFT交易注意义务设定的多个影响因素及其判定标准为：1.作品的知名度我国学者及司法实践普遍认为，网络服务商对知名度较高的作品负有事前审查义务，应采取合理、有效措施防止知名作品的侵权使用。29如在“蒙面歌王”案中，法院认为网络用户将热播娱乐节目蒙面歌王中的录音制品上传至被告提供的APP中，被告虽在接到原告的侵权通知后删除了涉案作品，由于其并未采取其他制止侵权的必要措施，而未尽到注意义务构成著作权侵权。司法实践中，热播节目、影视剧、视听作品的知名度较容易认定，可通过是否处于档期或播映期，是否属于国家版权局定期公布的热门影视“重点作品版权保护预警名单”进行判断。但在文学艺术领域，图片、绘画、书法等作品知名度的界定未有明确的标准。在“韩寒诉百度”案中，著作 橡 被认定为知名度较高的作品，被告百度公司需承担较高的事前审查义务。而在“中青文诉百度”案中，法院指出出版行业缺乏关于畅销书的统一界定和信息获取渠道，网络服务提供者也难以确定以何网站、何范围追踪和确定所谓的畅销作品。相较于其他传统的网络服务商，因NFT交易平台为社会公众提供的作品比较单一，少有视频、影视剧等视听作品通过NFT的方式进行交易，交易作品通常为图片、绘画、书参见J.Clement，Market value of the largest internet companies worldwide 2022，https:/ 418美国版权法引入了替代责任并进行了扩大解释，即使不存在雇佣关系，一方在有权利和能力控制侵权行为，并且从侵权行为中直接获得经济利益时，需对侵权行为承担替代责任。当侵权商品具有物理形态时，直接获得经济利益很容易证明。在Shapiro案中，直接侵权人通过其经格林商场授权经营的留声机唱片部门销售盗版唱片，美国第二巡回法院经调查发现：（1）格林商场获得盗版唱片销售额的 10%到 12%；（2）商场通过收银员收取价款；（3）购物收据上显示的是格林商场的名字。由此，法院认为格林商场从侵权行为中获得了直接经济利益而被认定负有侵权责任。然而，将物理世界直接获得经济利益的判断方法适用于网络著作权侵权中，将加重网络服务提供者的责任。在Sega案中，法院认为电子公告牌运营商从直接支付购买在其网络中上传和复制的侵权游戏中获得利益的行为构成侵权，并判决没收其电脑设备。由于现实世界不同于网络世界，学者们普遍认为直接获得经济利益应做限缩解释，过于宽泛的解释将使“避风港”原则难以适用。30 233随后，经过一系列的司法实践，直接获得经济利益的认定标准逐渐确立。第一，侵权作品所占的比例。网络服务提供者经营的网站或平台中，侵权作品的比例较高，则更能说明从侵权活动中直接获得经济利益。在Ellison案中，美国第九巡回法院指出，侵权作品与非侵权作品的百分比可作为直接获得经济利益认定的考量因素。这一观点的现实基础在于，若网站上充斥着侵权作品，将导致对侵权作品感兴趣的消费者比例过高。无论是直接侵权者为访问网站付费，还是第三方赞助商因客户流量增加而进行的广告投入，收入的增加将使网络服务提供者加大对侵权行为的投入。因此，被指控负有间接侵权责任一方的任何收入都将归因于侵权活动。参见上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书。参见江苏省高级人民法院（2018）苏民终130号民事判决书。参见北京市高级人民法院（2017）京民终336号民事判决书。参见Shapiro，Bernstein&Co.v.H.L.Green Co.，316 F.2d 304。参见Sega Enters.，Ltd.v.Maphia，857 F.Supp.679。参见Ellison v.Robertson，357 F.3d 1072。参见MGM Studios Inc.v.Grokster，Ltd.，545 U.S.913。高阳论NFT交易平台著作权合理注意义务的设定 97上海大学学报（社会科学版）2023 年第二，网络服务提供者收取超过固定费用 的 服 务 费。在 Cybernet 案 中，被 告Cybernet经营的多个网站上总共包含了上万张侵犯原告版权的图片，这些网站设置了年龄访问限制而不能随意访问。Cybernet通过出售信用卡收取验证费用，并将从会员网站中获得收入的一半支付给每天只有200万点击量的网站。Cybernet设置额外隐性收费的方式，可以视为从侵权活动中直接获得经济利益。第三，通过侵权行为增加广告收益。在Grokster案中，被告Grokster并未向用户收取任何服务费，其主要经济收入来源于广告商的广告费。用户通过被告的通信工具可依据用户的喜欢访问受版权保护的作品，侵权作品数量的增加将带来访问量的增加而吸引广告商，广告费用的增加将为网站提高收入。被告为吸引更多的用户，而为侵权行为提供便利。由此，当侵权作品是广告收入的主要吸引力时，亦可认定构成从侵权活动中直接获得经济利益。因此，直接获得经济利益的认定不应采取扩大解释，并非网络服务提供者收取服务费即构成获益，关键在于网络服务提供者针对网络用户侵权行为提供特殊服务并收取超过固定费用之外的额外费用。另外，直接获得经济利益亦需考察网络服务提供者是否依赖用户上传的侵权作品吸引流量或提高广告收益。3.控制能力针对控制能力的认定，司法实践衍生出两种方法：法律上的控制能力与实际控制能力。法律上的控制能力是指基于合同、代理等法律关系使网络服务提供者对用户具有监督、管理的权利和能力。在用户实施侵权行为时，网络服务提供者可采取有效措施限制、禁止该行为。而实际控制能力要求不仅仅是停止所有侵权活动的权利，或者是在侵权活动具有明显性时，进行有效终止的能力，其需要“双方在侵权活动中存在持续联系”的证据。美国第九巡回法院在Fonovisa案中指出，旧物交易所与卖方签订的许可合同使其负有对经营场所进行监督、管理的义务，法院认为任何正式或法律关系所形成的控制可能性均满足间接侵权认定中的控制能力测试。然而，美国第二巡回法院却认为，对侵权行为进行一定程度的实际控制是认定控制能力所必需的。事实上，将控制能力解释为法律上的控制能力将使网络服务商陷入无法摆脱的困境（catch-22）。第一，网络服务提供者与用户间存在合同关系。不同于实体经营模式，网络服务以用户服务协议为基础，在用户使用网络服务者提供的服务时，两者之间自动形成合同关系，进而满足法律上控制能力的前提要件。第二，网络服务提供者自愿对平台中明显的侵权活动进行监督，反而证明其具有控制能力。在eBay案中，法院指出，控参见Perfect 10，Inc.v.Cybernet Ventures，Inc.，213 F.Supp.2d 1146。参见MGM Studios Inc.v.Grokster，Ltd.，545 U.S.913。参见Gershwin Publg Corp.v.Columbia Artists Mgmt.，Inc.，443 F.2d 1159。参见Banff，Ltd.v.Limited，Inc.，869 F.Supp.1103。参见Fonovisa，Inc.v.Cherry Auction，Inc.，76 F.3d 259。参见Gershwin Publg Corp.v.Columbia Artists Mgmt.，Inc.，443 F.2d 1159。98第5期制能力并不仅仅指网络服务提供者删除、禁止用户访问其网站或系统中信息的能力。eBay自愿对网站进行有限的监控以发现明显的侵权行为，并依据DMCA规定对侵权行为采取有效措施予以删除、断开，该行为不能用作法院证明eBay具有权利和能力控制侵权行为的证据。换言之，网络服务提供者履行“避风港”原则规定针对明显侵权行为的删除义务，因此被认定为具有控制能力将使网络服务提供者陷入矛盾境地。2013年的UMG案中，美国第九巡回法院否定了先前遵循的法律上的控制能力说，依据美国第二巡回法院的实质影响测试，提出控制能力的判断需考察网络服务提供者对用户行为是否产生实质性影响。实质性影响是指网络服务提供者对用户的行为具有很强的控制能力，如在Cybernet案中，被告对用户网站实施了监控程序，用户需遵守被告关于布局、外观及内容的详细说明，未服从其指示的用户，被告将拒绝该用户的访问。由此，控制能力应解释为实际控制能力。四、链下NFT交易平台合理注意义务的“二元”设定在“胖虎打疫苗”案中，一审、二审法院均认为被诉的链下 NFT交易平台为新型网络服务提供者，并非为内容服务提供者。但是，在注意义务承担方面，却一刀切地认为NFT 交易平台承担高于一般网络服务提供者的注意义务，应建立有效的知识产权审查机制。究其理由，影响法院裁判结论的主要因素为：第一，法院认为NFT数字作品的铸造、上架发布全流程受控于平台，故平台应当预见在其提供网络服务过程中，著作权侵权行为发生的可能性，并应采取合理措施防止侵权行为发生。第二，法院认为平台在NFT 数字作品的铸造和交易环节均收取燃料费，同时在交易环节收取佣金，属于网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的情形。由于法院未考虑区块链的运行模式及 NFT数字作品的存储方式，对上述两个因素的理解产生了偏差。首先，控制能力并非指法律上的控制能力，而应指实际控制能力。由上述可知，NFT数字作品的铸造、上架公开与交易的全流程是由区块链的去中心化的底层逻辑决定的，用户提交的描述数字作品作者、类型、存储地址等信息，转换为哈希值存储于链上，数字作品原件存储于万维网中，以此形成带有时间戳的分布式记账结点，可防止用户篡改数据实现交易安全。换言之，NFT数字作品的交易流程并不受控于平台，而是受控于区块链这一基础网络设施。平台为排除不符合法律规定以及存在侵权风险作品的铸造，自愿对数字作品进行初步筛查。若将平台的自愿审查行为认定为具有控制能力，则意味着平台不进行事先初步审查便不具有控制能力。由此，将在一定程度上削弱交易平台自愿采取事先审查措施的积极性。控制能力的认定应采用实际控制能力的判断方法，考察网络服务提供者对用户行为是否具有实质性的影响。链下 NFT交易平台仅是对用户上传内容进行合法性审查，并没有对其行为提供指引，因此，链下NFT交易平台对用户行为未产生实质性影响。参见UMG Recordings，Inc.v.Shelter Capital Partners LLC，718 F.3d 1006。参见Perfect 10，Inc.v.Cybernet Ventures，Inc.，213 F.Supp.2d 1146。高阳论NFT交易平台著作权合理注意义务的设定 99上海大学学报（社会科学版）2023 年其次，链下NFT交易平台并未从侵权活动中获得直接经济利益，原因为：（1）平台中侵权作品的比例并不高于非侵权作品。囿于 NFT交易平台的服务协议中要求用户铸造NFT时不得侵犯版权人的权利，且在“全国作品登记信息公示系统”中对上传作品进行初步审查，说明平台采取措施意欲避免侵权行为的发生，侵权作品的出现有违平台之经营目的并非常态。（2）平台收取的佣金和gas费实为维持平台运营的服务费。通过对NFT交易市场的调研，NFT服务提供者均会收取佣金和gas费。如在“迷恋猫”的使用条款中，规定了平台将从每笔交易中收取佣金和 gas费。其中，gas费为运行去中心化以太坊计算机网络提供资金，换言之，其是定位存储于万维网中数字作品原件提供算力的必要开支。佣金为交易平台的服务费，是平台在交易成功后调用EVM修改链上元数据的必要费用。一般而言，侵权者和非侵权者为使用网络服务而支付同样的费用时，该费用可视为维持 NFT交易平台服务的必要费用，30 233而非从侵权活动中直接获得的经济利益。因此，链下NFT交易平台未从侵权行为中直接获得经济利益，亦对用户行为不具有控制能力，通常，根据“通知必要措施”规则与“红旗”标准对用户的侵权行为负有善良管理人的一般注意义务。特定情形下，链下NFT交易平台负有较高的注意义务，即采取合理、有效技术措施进行事前审查的侵权预见义务。（一）特定情形下的较高注意义务学者将特定情形事实总结为：直接获益、知名作品、重复侵权引发的审查义务。2 103因链下 NFT交易平台并未从侵权行为中直接获得经济利益，因此其对知名作品、重复侵权内容负有事前审查义务。平台针对此类情形需建立具