论帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定.pdf

论帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定徐源辰（北京师范大学 法学院，北京 ）收稿日期：基金项目：北京师范大学刑事法律科学研究院 年度学术型研究生专项科研基金课题（）作者简介：徐源辰（），男，吉林白山人，北京师范大学法学院 级硕士研究生，研究方向为中国刑法。摘要：为应对网络时代的新挑战，对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定，探索出以口供为主、推定为辅的方法，体现了对实体与程序、扩张入罪与限制入罪的权衡。传统理论上，“明知”认定应当理解为“确知”“可能知道”，关键是把握“可能性”的标准。新兴理论中，促进说和不作为处罚说提供了“明知”认定的新思路，但是也存在各自的局限。“明知”认定依赖帮助行为的类型。在传统犯罪帮助行为类型中，“明知”认定体现了程序包容评价的特征，用单向明知取代了意思联络。在新型网络帮助行为中，应采用综合促进率标准，客观促进因素需要区分灰色产业和黑色产业，体现的是“明知”的认识对象的性质，主观促进因素需要区分确知和实知，体现的是“明知”的认识可能性程度。“明知”的认定需要依据客观行为的性质具体把握对于犯罪促进率的认识程度。关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；“明知”；犯罪促进率中图分类号：文献标志码：文章编号：（）（，）：，：；年 月第 卷第 期河南工程学院学报（社会科学版）（）帮助信息网络犯罪活动罪是我国刑法应对网络时代新型犯罪的重大突破，承载着打击网络犯罪、维护网络空间秩序的重要使命。在 年 刑法修正案（九）规定该罪后的很长时间，该罪的适用寥寥无几，但随着 最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称“解释”）和 关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见 的出台，该罪的适用数量呈现井喷式的增长，年一跃成为我国一审刑事案由排名第三的犯罪，相较 年同比激增 倍 。帮助信息网络犯罪活动罪作为新型网络犯罪类型，国外没有成熟的经验可供借鉴，我国学界对其性质、入罪门槛、处罚范围尚存激烈的争议。在理论基础不坚实的情况下，实践适用突然爆炸式激增，未免会让人产生对其构成要件适用不准确导致该罪名被滥用的担忧。其中，犯罪主观方面的认定作为 刑法 抛给 刑事诉讼法 老生常谈的问题，非常值得关注。在帮助信息网络犯罪活动罪中，如何认定“明知”不仅关系能否准确适用该罪打击犯罪和保护法益，而且关系能否限制“口袋罪”的过分扩张和保障人权。一、实践难题：“明知”认定的变通与权衡帮助信息网络犯罪活动罪适用于传统刑法理论忽视的虚拟社会领域，相较于传统犯罪存在一定的特殊性。传统共同犯罪模型面临缺乏共同行为、意思联络弱化、主犯不能到案等新情况，难以为实践提供坚实的理论支持。为解决“明知”认定的现实难题，司法实务使用口供为主、推定为辅的变通手段，充分权衡实体与程序的价值，并在长期实践过程中积累了宝贵的经验。（一）网络时代的新挑战在网络时代去中心化的扁平结构下，犯罪行为具有分布式特征 。帮助行为对实行行为的依附性降低，呈现产业化、专业化、协作化的特点。服务对象从“一对一”到“一对多”再到“多对多”，形成了一定的产业规模。服务行为既包括贡献力较弱的传统意义上的帮助行为，又包括能显著促进其他犯罪甚至具有决定性意义的专业行为。服务关系也不再是从犯依赖主犯的支配关系，而是演化出链条化的上下游相对独立的协作关系。过去以正犯为中心建立的共同犯罪模型已经难以描述新型犯罪行为结构，参与行为摆脱了实行行为的束缚，社会危害性显著提高，将信息网络犯罪活动罪的帮助行为独立化是顺应网络社会特点的必然要求。网络社会也是高风险社会，一些帮助行为把对法益造成危险的时间点提前。刑法将帮助行为独立化从而提前介入，以预防危害行为的发生，这也体现了积极刑法观的要求。传统共同犯罪模型受到冲击，在其项下的意思联络理论也不能幸免，意思联络的认定受到理论和实践两方面的冲击。一方面，传统理论难以解释上下游行为人之间存在意思联络。由于帮助信息网络犯罪活动罪的上下游犯罪是协作关系而非支配关系，上下游行为人之间因为分工不同不需要相互认识，被帮助行为人与帮助行为人之间未必存在共同的犯罪故意，司法机关对其难以按照共犯处理。另外，由于被帮助行为的类型不同，所侵害的法益也不同，帮助行为人至多存在帮助他人实现特定犯罪行为的故意，在不知道被帮助行为具体类型的情况下，很难存在帮助他人实现具体不法构成要件既遂的故意，难以适用传统帮助犯的双重帮助故意成立要件 。另一方面，实践中难以证明上下游行为人之间存在意思联络。由于网络社群的匿名化和隐蔽性，大量的被帮助者无法查实，犯罪证据链条也难以集齐，主犯不到案，很难单向推定帮助犯与主犯存在意思联络。另外，在帮助信息网络犯罪活动罪的场景下，行为人的罪与非罪往往只在一念之间，如果单从正面判断是否有犯罪的故意，则很容易陷入循环论证、以结果反推行为过程的逻辑陷阱。（二）口供依赖与“明知”推定帮助信息网络犯罪活动罪出台后，实务界经历了一段适用混乱的时期：在认定“明知”时，行为人需要具备“双向意思联络”还是只需要“单向明知”；对下游犯罪需要“确知”还是“可能知道”；“可能知道”的程度如何把握；“明知”是否要求帮助牟利 。究其原因，是新的罪名缺乏系统的理论支持，基层司法人员需要一定的学习时间，实务中对该罪掌握程度普遍较低，这也是该罪一开始适用数量较少的原因之一。随着认罪认罚从宽制度改革的全面展开和 年 解释 的出台，“明知”的认定困难大幅度降低。截至 年 月 日，本研究在裁判文书网上以“帮助信息网络犯罪活动罪”为案由，检索到 份判决书，除去在审前就认罪认罚的案件，还剩下 份可以公开的判决书，该罪的审前认罪认罚从宽制度的适用率已经超过 。在这 份判决书中，的案件是在一审及二审阶段认罪。这意味着实践中大量案件是通过犯罪嫌疑人、被告人认罪的供述直接认定“明知”的。有罪供述是认徐源辰论帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定定“明知”即犯罪故意的直接方式，而推定是认定犯罪故意的间接方式。适用认罪认罚的案件大致有两种情况：一是间接认定的证据难以获取，办案机关以“逼迫”当事人认罪的方式认定“明知”；二是已经取得了间接认定的证据，当事人伏法认罪以争取宽大处理。如在苏州工业园区人民法院（）苏 刑初 号判决书中，检察机关已经获取证据证明行为人办理中国邮政储蓄银行卡等各类银行卡 张及 盾、手机卡等，行为人将它们或出售或出借给他人，获利人民币 余元。该证据符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的 关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）第 条的规定，即“收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户的”，可以被认定为 解释 第 条规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。换句话说，即使没有当事人的有罪供述，办案机关仍然可以适用相关司法解释推定当事人“明知”，当事人对此也心知肚明，因而选择自愿认罪认罚，积极与办案机关合作以争取宽大处理。在同时获取直接认定的有罪供述和间接认定的证据时，办案机关更倾向于采用直接证据证明行为人“明知”。因此，利用有罪供述证明“明知”的比例才会如此之高。尽管适用认罪认罚从宽制度确实可以简化“明知”的查证难度，但是也引发了新的担忧，即司法机关通过威逼利诱等“强迫”行为人认罪，行为人作出有罪供述后，获得司法机关对其按照帮助信息网络犯罪活动罪而非重罪共犯的宽大处理。为了解决网络时代的证据认定困难，立法机关设立了刑事责任较轻的帮助信息网络犯罪活动罪，如果司法机关为了进一步降低“明知”的认定困难而采取更为宽松的做法，就有可能使得下游犯罪所侵犯的法益得不到应有的保护，还可能存在不合理地扩张该罪适用的嫌疑，同时削弱了刑法保护法益和保护人权的双重价值。在剩下的 的没有行为人口供的案件中，法官一般可以通过 解释 的规定推定行为人的“明知”，实践中这种推定的核心是行为人行为的不合常理。如在一起案件中，被告人曹某某辩称自己不知道宋某某拿其银行卡用于犯罪。法官综合该案证据认为，二人不相熟，宋某某却每月以一两千元的费用租用曹某某的银行卡，并承包曹某某交通、食宿费用，此非正常的商业行为，目的不明。曹某某作为一名心智成熟的成年人，对以上不合常理的行为应该有所怀疑，但其仍接受宋某某的安排并收受相应好处，应当认定其主观上“明知”。在难以从正面认定行为人与他人存在意思联络的情况下，司法实践逐渐找到了一种新的“明知”认定方法，即通过行为的不合理反向推断主观认识，运用排除法来证明行为人不存在正当的行动理由，根据单方推定认定其存在“明知”的主观认识要素。可见，“明知”的认定不仅是实体法的问题，而且涉及实体、程序和证据三者的互动关系。（三）“明知”认定在实践中的价值衡量第一，程序与实体的价值衡量。实践中，帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定存在程序包容评价的问题，即通过“明知”证据推定的内容在程序上至多能达到证明行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪的程度。当实体法出现构成要件竞合的情况时，存在重度罪包容评价轻度罪的处理技巧，如果行为人不满足重度罪的全部构成要件而满足轻度罪的全部构成要件，就可以轻度罪定罪处罚。与实体包容评价不同的是，在适用认罪认罚从宽处理的案件中，很多行为人以帮助信息网络犯罪活动罪而非上下游犯罪的共犯被定罪处罚，不是因为其不是上下游犯罪的共犯，而是因为证据只能证明到行为人实施了帮助信息网络犯罪活动罪的程度。换句话说，不是因为行为人不存在重度罪的构成要件，而是因为得不到相应证据的支持。这一点在“明知”的认定中尤为突出，如果想要证明行为人是上下游犯罪的共犯，根据主流的共犯从属性观点，共犯的处罚性来源于正犯的处罚性，想要追究共犯的责任，就必须正犯到案，才能查明行为人之间的意思联络。但是，现实情况是大部分利用网络实施犯罪的案件无法查明正犯的身份，正犯不能到案，导致“明知”的证明最多只能达到单向明知的程度。共犯的认识内容还需要包括正犯确切的行为，然而实践中行为人可能对上下游犯罪行为人的行为漠不关心，从而导致“明知”的证明大多数只能停留在认识行为人自身的帮助行为阶段。因此，在证明重度罪共犯的主观构成要件极其困难的情况下，为了不让行为人逃避法律制裁，司法机关只能采取程序包容评价的技巧，依据相对容易的证明标准证明行为人构成较轻的帮 年 月第 卷第 期河南工程学院学报（社会科学版）（）虽然认罪认罚的高适用率是一个普遍存在的现象，但是司法机关为了完成指标而强行提高适用率的做法也会存在许多问题。参见广东省东莞市第一人民法院刑事判决书（）粤 刑初 号。助信息网络犯罪活动罪。第二，限制入罪与扩张入罪的衡量。第一阶段是帮助信息网络犯罪活动罪入刑之初和 解释 颁布之前，学界基于中立帮助犯的讨论，普遍认为应当严格把握该罪的成立条件，防止对开展正常业务的网络服务提供者造成不必要的影响，阻碍网络技术的进步 。实务界在没有明确的、统一的构成要件认定标准的情况下，也对该罪持谨慎态度。这使得这一阶段各界对于“明知”的认定提出了较高标准的要求，对于认识对象的确切程度、认识可能性的大小和意志方面的考虑都进行了严格意义上的把握。年 解释 颁布前，全国处理的帮助信息网络犯罪活动罪不足百起，“明知”的从严认定起到了限制入罪的效果。第二阶段是 解释 颁布后至今，“明知”推定的运用越来越广泛。有数据显示，年和 年，全国各级法院一审新收帮助信息网络犯罪活动罪案件分别同比增长 和 ，这些案件绝大多数都与网络诈骗犯罪相关。为了解决实践中网络诈骗犯罪频发但诈骗实行犯借助技术掩护难以查到的问题，司法机关将注意力放到了为诈骗实行犯提供银行卡、手机卡等支付、通信工具的行为人身上。在严厉打击网络诈骗犯罪的政策目标驱动下，帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”认定门槛也是逐渐降低，实践中行为人的行为不合常理、银行卡流水异常等因素就足以成为推定行为人达到“明知”法定标准的依据。学界对于该罪的态度也逐渐朝向“独立说”统一 ，。随着理论观点认为该罪对于上下游犯罪的依赖性逐渐削弱，意思联络要件逐渐松动，行为人对行为的主观认识所需要达到的确切程度逐渐下降，“明知”的从宽认定收到了扩张入罪的效果。随着网络社会的快速发展，新的网络风险不断涌现，基于打击网络犯罪、维护网络秩序的现实需要，“明知”的认定标准不断放开。虽然扩张入罪的价值取向得到了普遍支持，但是也必须警惕野蛮膨胀的“口袋罪”对人权的侵犯。二、理论争鸣：“明知”认定的推陈和出新关于帮助信息网络犯罪活动罪的性质，理论上有帮助行为正犯化说、量刑规则说、从犯主犯化说、累积犯说和实质共犯说等观点。这些观点立足于传统的犯罪理论，试图通过解释技巧用“旧瓶”装“新酒”，解决帮助信息网络犯罪活动罪对传统“明知”理论和实践带来的冲击。但是，帮助信息网络犯罪活动罪并不只是传统犯罪的网络化，自身也存在着一定的独特性。针对这种新型犯罪中的“明知”认定的特殊状况，一方面需要从传统理论中发掘创新基础，另一方面需要新的理论革故鼎新。（一）传统“明知”类型的重新检视帮助信息网络犯罪活动罪是故意犯罪，犯罪故意包含两项内容：认识要素和意志要素。从 刑法第 条之二第一款的规定来看，“明知他人利用信息网络实施犯罪”仅规定了认识要素，由于帮助信息网络犯罪活动罪是行为犯，认识要素可以直接证明意志要素 ，因而是否有犯罪的故意关键是考察认识要素，其中对行为确切程度的认识涉及传统“明知”类型理论的分类，学界争议较大。“明知”从内涵由窄到宽可分为三种观点：第一种观点是“确知”，排除模糊知道或者存在一定合理怀疑的情况；第二种观点包括“确知”和“可能知道”；第三种观点包括“确知”和“应知”，“应知”即应当知道，是一种基于事实证据的推定 。本研究认为，对于帮助信息网络犯罪活动罪应当坚持第二种观点，理由如下：第一种观点不具有现实可行性。网络环境复杂且隐蔽，有时候帮助信息网络犯罪活动罪的行为人自己都不知道上下游的被帮助者具体从事什么行为，其至多存在概括的故意。主观明知的要素需要一定客观行为来表现，但是司法机关很难从犯罪嫌疑人、被告人供述以外的材料中获得直接证据来证明其“确知”，如果将“明知”的理解限定为“确知”，则无疑是将定罪的主动权交给了帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪嫌疑人、被告人。因为只要犯罪嫌疑人、被告人不认罪，并且借口由于各种原因自己没有被告知或者自己无从得知，就无法达到案件事实清楚、证据确实充分的定罪标准，犯罪嫌疑人、被告人就可以轻松逃避法律的追责。第三种观点仍是一种经验主义的“确知”。解释 第 条规定了 种可以认定行为人“明知”的具体情况，并设置了一个兜底项。诚然，这些规定已经可以满足司法实践中的绝大多数情况，但是这条规定的本质是依据经验法则和社会常识对行为人是否“明知”的推定。从逻辑上来讲，它是根据人们的既往经历和统计推断作出的预测，而司法解释的制定者认为这 种情况属于预测准确率极高的情况，但同时也承认“有相反证据的除外”。既然如此，那么第三种观点和第二种观点唯一的区别就在于，“推定明知”是司法解释基于样本数量更大的数据库、更科学的预测模型提供的现成的预测概率结果，而“可能明知”是法官基于自身的经验和专业素质作出的预测判断。二者推断的过程是相同的，如果遇到 解释 没有规定的情徐源辰论帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定况，法官则要依据兜底项独立判断其“明知”的可能性。第二种观点的关键在于如何把握“可能性”的标准。有学者认为，如果采纳第二种观点，“故意犯罪中的明知包含可能不知道、不知道的情形，这会导致欠缺主观要素也可能符合犯罪构成，从而在犯罪的认定上违背罪刑法定原则的要求”。这种观点忽视了“可能明知”的客观标准，将 的可能性与 的可能性混为一谈。本研究认为，基于帮助信息网络犯罪活动罪的特殊情况，在实践中认定“明知”应当采取高度盖然性的标准。在无法通过犯罪嫌疑人、被告人认罪的供述认定“确知”的情况下，法官应当综合全案的事实和证据材料判断其“明知”的可能性。采取高度盖然性的标准主要是考虑到实践中直接证据搜寻困难，高度盖然性的“明知”已经是实践可操作性能达到的极限。不过，是否最终构成帮助信息网络犯罪活动罪还要考量是否满足其他构成要件，也不妨碍在案件整体上坚持“排除合理怀疑”的定罪标准。未来网络发展迅速，更多新型复杂的情况将会层出不穷，立法不周延的弊端将会比过去更快凸显出来，适应变化的最好办法是充分发挥司法者的主观能动性，通过“明知”概率的本质原理推演各种未知的可能。（二）新兴理论的思路拓展“明知”的认定是事实认定问题，也是规范评价问题。在事实层面，“明知”作为主观构成要素如何从实行行为体现出来，是帮助信息网络犯罪活动罪成立的前提，也是区分罪与非罪（尤其是中立帮助行为）、此罪与彼罪（共犯）的基础。在规范层面，基于什么样的标准，从多个相互联系的已知事实推定未知的事实是论证存在“明知”的关键，对于把握帮助信息网络犯罪活动罪成立标准、限制过分扩张具有重要意义。“明知”认定的重点是行为规范与行为人确知或者可能知道他人实施信息网络犯罪之间是否存在高度盖然性联系，一般需要考察认识程度和认识对象两方面的内容。在以作为的行为方式构成帮助信息网络犯罪活动罪的场合中，如何判断行为人的认识程度是认定“明知”的难题；在以不作为的行为方式构成帮助信息网络犯罪活动罪的场合中，识别特定行为或者状态是认定“明知”的关键。针对这两类认定“明知”内容的实践问题，理论界近年来涌现出促进说和不作为处罚说予以回应。促进说促进说的核心是从促进率的视角考察帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”认定程度。最早注意到帮助行为对下游犯罪促进效果不同的刘艳红 认为，可以将帮助信息网络犯罪活动罪依据构成要件转化为两类：“明知且促进型”和“明知非促进型”，并认为只有前一种才具有可罚性。刘艳红敏锐地观察到了帮助信息网络犯罪活动罪的行为人的“明知”中存在是否促进下游犯罪实现的意志要素。此发现的意义在于打破了学界对“明知”认定的思维定式，即仅从行为人认识的角度尝试建立一种构罪的标准，开创了从客观帮助行为的效果视角观察帮助行为与上下游犯罪的联系，从而认定“明知”的新视角。主观上的争论不仅带有强烈的价值判断，而且难以证明，很难形成统一的标准，但是如果从促进效果的角度反推“明知”的程度，则更容易依据客观事实获得较强的说服力。此后，刘艳红的理论得到了其他学者的进一步补充：邓矜婷从帮助行为的客观效果提出，“帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为使下游犯罪进行到 以下的进度”；江溯引入了英美法的犯罪促进罪理论，“只要行为人相信（）自己极有可能（）在为意图犯罪的他人提供帮助（），并且其提供的实施犯罪的手段或机会（）实际上有助于该人犯罪，则成立犯罪促进罪”。借由这种观点的解释，帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的认定标准进一步降低，彻底摆脱了“犯意联络”的桎梏，仅需要行为人主观上知道自己“极有可能”促进下游犯罪即可。促进说的局限在于：一是学者们只是从不同的侧面强调了促进概念本身对于“明知”认定的重要意义，没有详细考察具体的帮助行为类型中的促进差异，也没有科学地搭建起主观促进和客观促进之间的互动桥梁；二是促进说实际上仍然是中立帮助理论和其他传统共犯理论的补充工具，没有构建起真正独立解释意义上的整体理论模型。不作为处罚说不作为处罚说认为，帮助信息网络犯罪活动罪所要规制的不法构成要件设定的行为类型并非网络帮助行为，而是“没有停止系统服务或是没有过滤、删除信息”等不作为行为。如果从消极的不作为角度考察，该罪行为人所提供的某种网络技术可以被视为一种危险物，或者说是行为人实施的技术支持、支付结算、广告推广等行为创造了危险流，行为人对自己创设的危险物或者危险流具有监管的义务。行为人只有在有监管义务和监管能力的情况下不履行监管义务，导致了危害结果的发生或者高度 年 月第 卷第 期河南工程学院学报（社会科学版）（）盖然可能的发生，才构成该罪，承担相应的刑事责任。此时，“明知”的认定关键是行为人是否认识到了自己没有合理履行规范意义上的注意义务。对于行为人的主观过错判断标准，主要有主观说和客观说，主流的观点是采取主观客观化的标准，即一种“明知”的推定做法。侵权法上的“红旗原则”可以提供思路上的借鉴，当他人利用行为人的网络帮助行为实施犯罪的事实已经显而易见，就像红旗一样飘扬时，行为人就不能视而不见，以不知情来逃避责任。在这种情况下，行为人没有采取过滤、删除、屏蔽等必要的控制措施，应当推定行为人在主观上是“明知”的。有学者指出，“依照从德国的判例发展出来区分作为与不作为的 可谴责的重点 基本原则可以得出接入提供者和储存提供者的行为属于控制措施不作为的结论”。这进一步指出，“明知”认定的侧重点不是考察行为人对上下游犯罪的认识情况，而是考察行为人对因自身帮助行为引起的危险所产生的阻止和控制危险的义务履行的认识情况。不作为处罚说的局限在于：过于强调客观帮助行为的重要性，忽视了对行为人在提供帮助时的主观心态的评价；片面理解帮助行为，容易导致对行为人的监管义务过分苛责。实践中，大量处于合法与非法之间的灰色地带的行为人难以判断自身监管义务的大小，难免会出现对自身监管义务认识错误的情况。三、解决路径：“明知”认定的二分讨论帮助信息网络犯罪活动罪是一种表现犯，行为人内心的、精神的经过或者状态需要经由行为表现出来。该罪定位于网络犯罪的兜底性、堵截式罪名 ，其作案手段极其复杂，法条有限地列举了互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输、广告推广和支付结算等 种作案手段，然而实践中仍有 的其他作案手段没有被类型化 。因此，如何重新划分该罪的行为类型，是建立一般性的“明知”认定标准的前提条件。有学者将网络帮助行为划分为两种：一种是传统刑法理论（含共同犯罪理论）可以解释的行为，另一种是难以解释为帮助犯的网络帮助行为 。这种思路呼应了理论和实践的衔接难题，具有借鉴意义。本研究延续这种思路，认为应当依据该罪客观行为的构造模式划分出传统犯罪帮助行为和新型网络帮助行为两种类型。下文将依据这两种类型分而述之相应的“明知”认定标准。（一）传统犯罪帮助行为传统犯罪帮助行为指行为本身属于传统共同犯罪理论框架下的共犯帮助行为，行为人本应当依据正犯所触犯的罪名被司法机关认定为该罪名的帮助犯，但是由于正犯未到案或者另案处理，司法机关利用程序包容评价按照帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。“帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪的帮助犯之间是法条竞合关系。”刑法 第 条之二的第三款规定，“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。我们应当将其理解为一种反向的提示规定，即如果不能构成其他的特殊罪名的帮助犯，则应当依据作为一般罪名的帮助信息网络犯罪活动罪正犯处罚。因此，在认定帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的时候，应当先从特殊罪名帮助犯的主观构成要件出发，考虑是否构成双重故意，是否存在双向的犯意联络。如果没有，再考虑是否存在单向明知。实践中，“共犯正犯化”或者“从犯正犯化”经历了从主观明知独立到客观行为独立再到罪名独立的三重演化阶段，司法解释很早就承认了基于限制从属性说的单方明知的片面共犯 ，这种思考顺序也与司法实践的发展趋势一脉相承。如在一起案件中，被告人王某在明知陈某与“浩哥”让其做的软件开发是用于赌博、刷单等违法犯罪活动的情况下，仍然多次帮助两人进行相关软件的开发、测试，并从中获利 元。用传统的共犯理论分析，王某可能构成开设赌博罪的帮助犯，王某客观上为陈某与“浩哥”提供技术支持，帮助搭建网络赌博平台，主观上至少有单向明知，这可以从软件专门服务于赌博推断出来。但是，因为“浩哥”的身份可能无法查实，不能证明王某与“浩哥”之间有意思联络。处于从属地位的王某还实施了刷单等其他违法犯罪活动的帮助行为，涉嫌构成虚假宣传或者其他犯罪，也无法依据主犯的罪名处罚。因此，司法机关只能采取程序包容评价的方式，以唯一能达到入罪证明标准的帮助信息网络犯罪活动罪追究王某的刑事责任。将传统犯罪帮助行为按照帮助信息网络犯罪活动罪处理仅仅是程序意义上的降格，并不意味着实体上“明知”认定标准的降低，认知对象的行为性质应当与共犯认定的标准相同，行为人应当认识到主犯的实行行为是犯罪行为意义上的犯罪 ，认知程度也应当从严把握，即使不是确知，也应当是高度盖徐源辰论帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定参见安徽省阜阳市颍州区人民法院刑事判决书（）皖 刑初 号。然性意义上的推定明知。“明知”的推定是一个法律评价问题，应当基于客观主义的立场，依据一般人的认知能力标准，结合当事人行为时所能认识的全部资料作出判断。严格限制“明知”的程度也是为了限制帮助信息网络犯罪活动罪作为网络犯罪“口袋罪”的过分扩张。在帮助犯行为类型中，出于惩处犯罪的公正和效率的权衡，实体已经向程序作出了“妥协”，放弃了双向犯意联络的要求，降低了法定刑适用的严厉程度。但是，这种妥协必须是有限的，它仅是在难以查清双向犯意联络但又不能放任共犯逃避法律制裁的情况下才能适用的权宜之计。法教义学可能更难认可行为在可能构成法条竞合的情况下适用轻罪定罪处罚，这违背了择一重罪处罚的处断规则和罪行相适应原则。但是，对于传统犯罪帮助行为的讨论建立在司法实践的基础之上，以承认司法机关集体经验的合理性为前提。刑法的价值不仅在于打击犯罪，而且在于保障人权，不仅要求追求公正，而且要求兼顾效率。实践中绝大多数案件都属于传统犯罪帮助行为的类型，刑事诉讼程序不能一味追求秩序价值而不切实际地投入无边际的成本去收集重罪证据，用最大努力获得的证据将罪犯绳之以法也是一种更现实的公正，（二）新型网络帮助行为新型网络帮助行为指行为本身不属于传统共同犯罪理论框架下的共犯帮助行为，行为相对独立，社会危害性甚至可能大于得到其帮助的上下游犯罪行为，行为人不构成上下游犯罪的共犯，单独成立帮助信息网络犯罪活动罪。传统犯罪帮助行为与新型网络帮助行为的区别在于，前者体现的是传统犯罪的网络化，后者体现的是网络犯罪的新型化 。这种新型化的网络犯罪行为的特点主要表现为三个方面。一是从一对一到一对多的帮助，从个体化到团体化的帮助。帮助行为对上下游行为的依赖性降低，呈现职业化、产业化趋势。二是网络犯罪链上下游行为之间的时空间隔更加明显，中立帮助行为与信息网络犯罪活动帮助行为之间的区分证明难度显著提升。三是单个帮助危害性可能较小，但是面向不特定多数的对象提供帮助，总计帮助行为的次数较多，社会危害性因犯罪规模扩大而增强。相对而言，传统犯罪帮助行为更重视已经发生的犯罪结果，倒查帮助行为，是一种回顾式评价；新型网络帮助行为更重视帮助行为本身可能产生的危害法益的危险，是一种展望式评价。学者们提出的“积量构罪”特征 、“漠不关心”的分离射线型 和“心照不宣”的链条型样态 及中立帮助行为可罚性理论 等概念和命题都是为了描述这种新型网络犯罪的形态。实践中，如何认定新型网络帮助行为的“明知”缺乏有效的理论指导。年 月，“两高一部”出台的 关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称“意见（一）”指出：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外 明知他人实施电信网络诈骗犯罪，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。”年 月，“两高一部”出台的 关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）认为应当以帮助信息网络犯罪活动罪处罚。一方面，如此矛盾的规定反映了从 年到 年该罪在实践中的扩张趋势；另一方面，实践中并没有区分可以用传统共犯理论解释的传统犯罪帮助行为和难以解释为帮助犯的网络帮助行为，导致“明知”认定缺乏针对性，造成实际操作的混乱。因此，有必要区别对待理论上不同类型网络帮助行为的“明知”认定方式。新型网络帮助行为与传统犯罪帮助行为的构造模式差异性显著，在不能用传统理论解释“明知”的场合，“明知”认定也需要采取不同的思路。本研究认为，可以通过“综合促进率”把握这种新型犯罪行为类型的“明知”认定标准，进而判断其是否构成帮助信息网络犯罪活动罪。有别于传统犯罪帮助行为的“明知”认定着眼于被帮助行为，新型网络帮助行为的“明知”认定的重心应当放在帮助行为本身。本质上，行为之所以能成为 行为的帮助行为，核心在于 行为向 行为贡献了一定的因果影响力，促进了 行为的实现或者存在促进 行为实现的现实可能性，这也是成立帮助信息网络犯罪活动罪的应有之义。成立帮助信息网络犯罪活动罪还要求行为达到“情节严重”，这意味着新型网络帮助行为对提高上下游犯罪的综合促进率应当具有一定的重要作用。邓矜婷通过比较不同网络帮助行为得出“本类帮助行为使下游犯罪进行到 以下的进度”的结论。本研究认为，以下的综合促进率是合理的，因为其恰好能体现一般性网络帮助行为可罚性的门槛。如果行为的综合促进率达到 ，那么这个行为本身实际上就是正犯实行行为；如果行为的综合促进率在 ，那么这个行为可能同时成立上下游犯罪的共犯和帮助信息 年 月第 卷第 期河南工程学院学报（社会科学版）（）网络犯罪活动罪正犯的竞合，这种行为一般情况下属于传统犯罪帮助行为的讨论范畴；如果行为的综合促进率在 以下，则属于独立的新型网络帮助行为的领域。这种做法实际上是将主观与客观的构成要件区分。在客观方面，由于帮助信息网络犯罪活动罪与其他信息网络犯罪的共犯的构成要件存在竞合，遵循传统教义学思路，从微观进行比较式演绎推理不容易直接得出准确的结论。这种做法的优势在于综合促进率立足于纯粹客观主义立场，着眼于行为（事件）的宏观效果，能够快速确定行为侵害法益的严重程度和行为类型，并选择相应的具体判断思路。在主观方面，“明知”作为主观构成要件要素，包括事实评价与规范评价。当行为锁定在新型网络帮助行为领域时，需要确定一个“明知”的最低推定标准，这离不开“明知”的内容本身。司法上对“明知”的认定采取的是“具体列举 兜底条款 除斥条款”的复合模式 。这种模式对帮助行为类型进行个别的、一般的分类，缺乏构建“明知”认定规则的一般的、抽象的类型化依据和决定因素标准。例如，同样是互联网接入行为，有的是经营者获得了行政许可，但是提供合法化欠缺的擦边技术服务；有的是经营者没有获得行政许可或者虽然获得了行政许可但是提供诈骗、赌博等明显非法的技术服务。虽然二者都是互联网接入行为，但是经营者主观心态及“明知”的程度显然不同。因此，需要重新类型化不同的帮助行为，提取“明知”认定的核心要素，采取动态的标准，基于不同类型的帮助行为认定“明知”。在行为人不承认且难以套用传统理论的情况下，如何认定新型网络帮助行为中的“明知”是帮助信息网络犯罪活动罪在实践认定中最棘手的问题。“明知”包含两层含义：一是客观层面的确知和或知，二是法律事实层面的实知和应知 。在没有行为人承认的场合，根据具体案件的情况，如果有足够的证据显示行为人知道的可能性很大，知道的盖然性远高于不知道的，那么结合各种证据，也可以推定行为人在法律事实层面是“明知”的。如前文所述，推定的关键是如何证明行为人认识可能性的程度达到高度盖然性的标准。本研究认为，应当从对行为对象性质和行为促进效果的认识两方面来把握。具体而言，新型网络帮助行为的综合促进率的考量要素可以分为主观促进要素和客观促进要素。客观促进要素考察的重点是帮助行为的犯罪促进率，体现的是“明知”的认识对象性质。需要指出的是，这里的犯罪促进率并非站在纯粹客观立场上的判断，而是行为人在行为时所能认识到的促进效果。具体包括两种情况：一种是灰色产业的技术服务，如“短信轰炸”“虚拟拨号”“网络地址转换服务”等，这种行为游走于合法与非法的边缘地带，违法程度较弱，单量的危害性较低，最终是否会产生严重的危害结果主要取决于他人如何利用，犯罪促进率较低；另一种是黑色产业的技术服务，如专门或者主要用于实施电信网络诈骗等违法犯罪的设备、软件等，这种行为一开始就定位于服务上下游的犯罪活动，有较强的针对性和指向性，单量的危害性较高，本身就对网络和社会秩序产生了很大的威胁，犯罪促进率较高。主观促进要素是对帮助行为犯罪促进率的认知情况，体现的是“明知”的认识可能性程度，是规范意义上的“明知”认定标准，具体包括确知和实知。确知指依据一般人的标准，行为人就足以判断出行为存在较高的犯罪促进率。如 解释 第 条的第（三）项至第（六）项规定，行为本身就存在明显的异常性、专门性和违法性，行为人完全可以理解自己的行为意义，清楚地知道自己的行为存在较高犯罪促进率的风险。实知指假设行为人起初确实不知道自己的行为存在较高的犯罪促进率，或者误认为自己的行为属于中立帮助行为，但是后来被明确告知其行为存在较高的犯罪促进率的风险，这种情况下行为人对自己行为可能造成的风险实际上已经知道。如 解释 第 条的第（一）项、第（二）项规定，行为人已经被监管部门告知或者接到了举报，此时行为人就应当增强风险意识，对自己行为带来的危险采取阻止、控制手段，如果仍继续放任危险发生，就可以推定行为人对其行为的犯罪促进率的认识具有高度盖然性。主观促进要素和客观促进要素存在逻辑上的对应关系。确知对应黑色产业的帮助行为，实知对应灰色产业的帮助行为，这种对应关系在本质上是一种主客观的补充关系。如果客观行为的犯罪促进率较低，则需要更高的主观认识的可能性，才能达到成立帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定标准。如果客观行为的犯罪促进率已经非常高，“本身就违反了相关禁止性规定，而不再属于具有业务性、中立性、非针对特定对象性、非追求犯罪目的性、反复性、持续性、主要用于正当用途的中立帮助行为的范畴”，那么仅存在较低的主观认识可能性就足以达到“明知”的认定标准，主观的违法性显而易见地彰显于帮助行为之中。需要额外强调的是，上述“明知”的认定思路要严格按照先判断客观行为再判断主观认识的顺序进行。在综合促进率不构成犯罪标准的情况下，犯罪情节并不严重，不成立帮助信息网络犯罪活动罪，因而不能用刑法手段规制，而应徐源辰论帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定当把目光转向其他法律手段。年 月 日正式实施的 中华人民共和国反电信网络诈骗法 填补了这方面的法律疏漏，弥补了行刑衔接环节的不足。通过合理划分行政责任与刑事责任，构建新型网络违法行为的法律责任梯度，确保处罚符合比例原则，保证刑法的最后性和谦抑性，可以更好地维护虚拟社会与现实社会的秩序，保障公民的权利。四、结语在帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的认定上，实践与理论存在一定的割裂。实践中大多数案件是行为人利用网络技术帮助实施诈骗罪、赌博罪等传统犯罪，正犯不能到案导致无法适用传统共同犯罪理论认定为共犯，只能通过程序包容评价以帮助信息网络犯罪活动罪处理，其实质是用单向明知或者单向明知推定取代意思联络，以此实现定罪处罚的目的。理论上关注的焦点是在少数产业链化的专业网络犯罪案件中，如何通过“明知”的认定区分中立帮助犯的问题，观点庞杂且争议不断，很难为实践提供通说指导，这也是实践中这种案件数量较少的原因之一。本研究通过考察实践与理论，一方面承认程序包容评价这种集体经验的合理性，另一方面总结了促进说和不作为处罚说两种新兴的理论观点，并在这二者的启发下提出以帮助行为类型为核心的新的“明知”认定思路，试图搭建理论与实践沟通的桥梁。对于“口袋罪”扩张问题，传统犯罪帮助行为中的“明知”只是放松了传统共同犯罪理论中的双向意思联络要求，仅需证明达到单向明知的程度即可，并没有违反罪刑法定原则、保障人权和公正司法的要求。对于新型网络帮助行为采取综合促进率的标准，在“明知”认定中兼顾主观要素与客观要素评价，在灰色产业和黑色产业中坚持不同的认识程度标准。滥用“口袋罪”主要存在于灰色产业领域，立法上类型化的概括性，并没有区分不同性质行为的认定标准，导致能在黑色产业领域适用的较低的证明标准被滥用到灰色产业领域甚至是中立帮助行为领域。对于这类“口袋罪”的过分扩张，行为人可以从行为性质是否认定准确、明知的“认定”标准是否被不当简化或降低、是否存在可以反驳的事实证据等角度寻找出罪路径。诚然，本研究的行为类型分类方式可能存在缺漏和不周，需要根据实践的发展继续补充和优化。参 考 文 献 孙航 涉信息网络犯罪案件量逐年上升，诈骗罪占比最高 人民法院报，（）王肃之 论网络犯罪参与行为的正犯性：基于帮助信息网络犯罪活动罪的反思 比较法研究，（）：刘艳红 网络犯罪帮助行为正犯化之批判