论刑法规制“道德难题”的原则——以“聚众淫乱”犯罪化之正当性分析为例.pdf

论刑法规制“道德难题”的原 则以“聚众淫乱”犯罪化之正当性分析为例沈李内容摘要：用刑法来 规制“道德难题”的困难在 于，“道德难题是较为模糊的概念，它牵涉到“伦理性 个人自决事务与道 德性个人自决事务”“义务的道 德与愿望的道德”，对于伦理性个人自决事务和愿 望的道德，刑法的干预是不正当的。就“私下多人 聚众性行为”的犯罪 化而言，问题 在于该行为很难说 是道德性个人自决事务与义务的道德。在这 个问题层次上，法律道德主义原 则因为其自身 的理论漏洞，无法胜任保护个体 权利、捍卫自由与法治的使命。而自由主义式的规制原则则有着 充分的理由与更 加周全的考量，所以自由主义式的规制原则应当成为刑法规制“道德 难题”的合理原则。在南京换偶案及其类 似“聚众淫乱”案件中，根据自由主义式的规制原则，私 下的聚众性行为不应当成为 刑法规制的对象，而应当寻求其他类型的法律 规制的可能性。关键词：道德难题自由主义法律 道 德主义聚众淫乱罪一、引言犯罪化通常是指立法机关通过颁布相关的刑事法律，对人们的某种不沈李，南京大学法 学院硕士研究生金陵法律评论（年卷）当行为予以规制。一般地讲，立法者 将 某种行为犯罪化，需要提供一种实质性的理由，而不能仅仅提供立法结论。根据典型的“洛 克 式”国家观，立法权是人们为了摆脱自然状态下的诸多不便而签订契约所产生的权力，它是为了“某种目的而行使的一种受委托的权力”，是有效保障个体自然权利的途径。换言之，如果立法机关不能对行为 的犯罪 化提供实质性的理由，就会产生社会治理的“合理性”危机，它会使得 个体自由受到 削 弱，政府地位的正当性受到质疑。从实践上看，胡萨克？道格拉斯（？）教授就已指出，过去几年，在美国州和联邦的刑事司法体系中，无论是刑法条文还是刑罚的使用范围都已不断 扩大。在年，就有两百多万人被关在联邦 或州的监狱中，每 十万居民中就有 名罪犯。？这种泛刑罚化式的社会治理使得美国社会在财政、民生等诸多方面产生了问题。这种“泛刑罚化”的立法也会干扰司法与行政系统对公民行为的合法性与合理性判断，例 如各地层出不穷的法院以“寻衅滋事罪”为 名对公民合理行使言论自由等基本权利的行为定罪，再如本文所要讨论的“聚众淫乱罪”的争议问题。事实上，在刑法教义学内部，已经有 学者站在“需罚性”与“应罚性”的 角度上，注意到刑事立法与司法的合理性问题。姜 涛认为，“应罚性”判断是刑事立法建构出来的定罪标准，解决的是人的行为在立法上是否构成犯 罪。相对应的，“需罚性”是从刑事政策或宪法的角度，来 判断行为人的行为 在司法上是否值得被作为犯罪来处理。？由此可见，立法意义上的“应罚性”与司法意义上的“需罚性”是既有区分又有紧密联系 的两个不同层次的考量因素。刑 事立法正当性与 刑事司法合理性问题昭告于此。本文的关注点主要在于处理一类特殊行为 的犯罪化难题“不道德行为”的犯罪化难题，需要指出的是，此处所说的“不道德行为”是一种 在规范意义上具有极大争议的行为，比方说，“私下 多人聚众性行为”的合道德英洛克：政府论（下卷），叶启芳、翟菊 农译，商 务印书馆 年版，第页。；？，胡 萨克教授在此基础上，提出了对刑法的内部限 制（）与外部限制（），以此限制社会治理的 泛 刑 罚化程 度。参见姜涛：需罚性在 犯罪论体系 中的功能 与定位，载政治与法律年第期。西方法理经典命题疑义性就存在着争议。它不同于一般意义上，几乎没有争议性的不道德行为，诸如故 意杀人、盗窃等 等，所以它表现出“道德难题”的形态。用刑罚来规制这类不道德行为的难处在于“道德难题”本身是一个相当模糊的概念，它不能直接对立法者的立法活动提供有效的参照，因此对这个 概念需要进行较为合理的界定。在确定了“道德难题”的大致含义 后，对此类 行为的刑法规制还需要考虑各种价值之间 的冲突，例如个体的自由价值，共同体秩 序、道德环境的维护。作为国家对个体最为严厉的制裁，刑罚的设置需要格外谨慎（即刑 罚 的谦抑性），如果不能将正当和非正当的刑事立法划出清晰的界限，国家权力就容易被滥用，这会对 公民的基本权利造 成巨大威胁。？在这个议题上，法律道德主 义与自由主义有着不同的论证模式与结论。因此，分析与取舍两种理论便是重要且困难之事。本文的研究方法是“规范法理学的批判性研究”，关注的是在道德上产生争议的个体行为是否应当得到刑 罚的规制，而并非 采用“规范法理学的解释性视角”对现行法的实际道德基础或逻辑做出说明。？本文以南京换妻案所引发的“聚众淫乱罪”罪名的合理性争议为讨论背景，将证明法院在类似案件中的判决错误地接受了法律道德主义的立场，没有在司法中运用法律方法 对立法上的瑕疵进行修补，挫伤了个体的自由价值。本文将捍卫自由主义式的规制原则，指出该原则在适用时的考量与理论优势。二、刑罚规制的困境：踌躇于多元化的“道德”格局在分析刑事立法的规制原则之前，笔者首 先要在本段中对规制原则存在的必要性做一个前提性的说明。在日常生活中，我们经常会听到一种对他人行为的评论：他的行为是不道德的。这种主张并非全然没有意义，它至少反映了人们对某种个体行为的直观感 觉。例如，张三认为用大头针刺张峰铭：为法律道德主义 辩护从侮辱尸体罪切人，载交大法学 年 第期。参见美斯科特？夏皮罗：合法性，郑玉双、刘 叶 深译，中国法制出版社年版，第页。金陵法律评论（年卷进婴儿身体的行为是“真地（）”和“客观地（）”邪恶的，主体作出此道德判断并不需要依靠别人的判断或者感受。此种对行为“合道德性”的认识被德沃金称为“一般性视角（）？。但德沃金似乎认为欲要证明某 个道德判断为真，需要提供一种规范性的道德论证（），而并不是在实证层面上指出这种道德判断被多数人所共享。沿着这种思路，笔者认为，诸如日常生活中“他的行为是不道德的”的评论，其实也是一种不清晰的表述，因为 它错失了对某种价值判断的细致分析。针对“南京换偶案及其相关案件中当事人的私下聚众性行为的道德性判断，？笔 者认为首先要在理论上对“道德性个人自决事 务”与“伦理性个人自决事务”进行区分，同时也要揭示道德规 范的“层次 性、等级性和多元性”，？富勒对于义务的道德与愿望的道德的区分对该问题的判 断具有重要的参考意义。关于“私下聚众性行为”的合道德性争议，上述两种区分提供了有力的分析工具。更为重要的目的是，考虑“私 下聚众性行 为”的合道德性问题，能够揭示出用刑法来 规制该行为所可能遭遇的困境，进而表明，刑法简单地通过诉诸道德判断的方式，对某类行为进行犯罪化是失败的。（一）伦理性个人自决事务与道德性个人自决事务的二分格局在刺猬的正义一书中，德沃金区分了两个重要的概念：伦理（）与 道德（）。“一项伦理判断作出了一项关于人们应 该如何做 进而，人们对私下的换偶行为会呈现出不同的道德评价，进而使得这个议题成为“道德难题”。“对某行为具有不同 的道德评价”的深 层 原因可以追溯 到马克斯？韦 伯对于现代性的认识。在 韦伯看来，科学理性驱除了“万物 有 灵”的观念，“祛魅”的世界被人类创 建出来，但同样的 问题是“科学理 性”并不能 解决 价值层 面的 问题，在 价值层 面找不到指引人们确定 共同、最髙价值的客观先知，于是“诸神之争”便出现了，人们之间呈现出多元的 价值判断。后文 对“多元性认知价值”还会进行分析。参见 刘擎：西方现代思 想讲义，新 星出版社 年版，第 页。孙海 波：道 德难 题与立法 选择法 律道德 主 义立场及实践检讨，载法律科学年 第期。西方 法理经 典命题疑义活得好的主 张：他们 应该在自己的生命中追求和实现什么。一项道德判断作出 了一项关于人们应该如何对待 他人的主张。”？从德沃金的区分中，笔者认为可以将个体自决事 务区分为两类：伦理性 个人自决事务与道德性个人自决事务。前者关涉“更加地 私人化，更紧 密的关联于做出决定的个体自身的个性、自主能力与尊严，主要影响的也是 抉择主体本人的生活”。？相对的，后者关涉的个人事务中具有广泛的涉他因素，既然存在着 广泛的涉他性因素，那主体之间的合作与交流就是必不 可少的，自然就存在着涉他的权利与义务关系，个体在自我抉择时就需要承担对他人的义务，尊重相应主体的利益。杨建认为，在主体的母亲与女 友同时落水时，选择先救谁是一项涉己的个体伦理自决的事项，这个 事项属于个体保留的自决空间，选择先救母亲还是先救女友取决于关于自身“美好生活”的概念 是什么。反过来讲，事实上无论先救 谁，其行动都会受到持有不同伦理观人的批判。当然，这并不一定意味着这类个体伦理自决事务中不存在客观为真的伦理价值，而关键在于，个体的成长环境、后天教育、人生际 遇等因素形塑了多元化的“伦理性个人自决观”，？人们寻找客观为真的伦理观是一项艰难而无益的活 动。简言之，个体 保留着仅关涉自身伦理价值且免于被评价为“不道德的”活 动领域与价值选择。相反，在道德性个人自决事务中，主体存在着对他人的义务，因此，在这类事务中主体的行动若是 侵犯了他人的权利，则须承受相应的谴责 与承担相应的责任。同样的，若是 在伦理性个人自决事务中，个体的行动若是有涉及他人权益的部分，同样也会承担相应的责任。这种对个体行为“合道德性”含义的拆解与分析对本 案的 启示意义在于，拥 有自由意 志的主体之间私下进行的聚众 性 行为，是否也属于伦理性个人自决事务，进而具有阻却国家权力干预的正当性理由。这 样判断的理？杨建：刑 罚规制个体自决 事务的 限度以“不优先救母人刑”案 为例，载学海年第期。？参见同上。金陵法律评 论（年 卷）由在于：如果国家权力为本应该由个体自己“寻找答案”的事务规定了统一性标准，会导致政府不恰当行为的后果由公民个人来承担，因为政 府无法站在每一个公民特定的伦理情景中，为公民提前 做好伦理抉 择。因此，从社会治理应追寻良好效应的原则出发，政 府干预伦理性个人自治事务的抉择是不妥当的。同时，从效率的 角度出发，国家权力的适用需要耗费大量的资金与人力，将更适合于个 人自治 的事务交 给个人处置，可以避免这种不必要的浪费。？郑玉双认为：“不道德行为，就是违背一个社会的共享道德和公序良俗的行为。大多数社会都会共享着一些道德价值，比如婚姻（性 道德）、友谊、诚信、宽容和宗教，侵犯和破坏这些价值的行为往往被视为不道德的而被大多数人所指责和厌恶。”？这种主 张存在合理的成分，但同样需要 注意的是，被社会所共享的“道德”价值同样可能没有区分出对伦理性与道德性的个体自决事务的价值判断，从而“误用”了“不道德”一词。这种“误用”就很有可能 被立法者所 吸收，从而 不正当地用国家权力干预个体自治。因此，笔者认为“某行为是不道德的”评价只能适用在道德性个人自决 事务中？在此意义上，私下多人性行为就会表现为两种呈现出逻辑差异的价值形态：私下多人性行为是一种伦理性个人自决事务，理由在于：具有自由意志的主体之间，私底下选择什么样的性 行为方式，是紧密地与个人的生活、尊严相关的，这种选择无关他人的利益。考 虑这样一种情形，夫妻、与夫 妻、同意了在私下交换配偶的活动，这种 活动被他 们称作一种“有益的生活实验”，且他们出于保护他人利益的目的，确保了无第三人知晓、察觉。：私下多人性行为是一种道德性个人自决事务，因为这种选择背离了某种被社会共享的利益。？参见杨 建：刑 罚规制个体自决 事务的限度以“不优 先救母人刑”案为例。？郑玉双：不道德行为 的惩罚及 其限度对南京换偶案 的 法哲学分析，载西部法学 评 论年第期。西方法理经典命题疑义如果为真，那本文的任 务就已结束，私下多人性行为根本不算不道德行为，刑罚根本无法正当地对此类行为予以规制，刑法若要在伦理性 个人自决事务上寻求统一答案 将会带 来无尽的麻烦甚至是灾难。如果为真，那么就有必要清晰地描绘出“利益”“社会共 享”这些模糊 概念的含义，细致地考量国家动用刑罚规制此类 行为的合理性，因此相关的规制原则需要受到考量。（二）义务的道德与愿望的道德的分离命题富勒区分了两种不同类型的道德：义务的道德与愿望的道德。愿望的道德是指“人类所能达致的最高 境界”，而义务的道德是指“使有 序社会成为可能或者使有序社会得以达致 特定目标的那些基本规则”。？用亚当？斯 密的比喻来说，义务的道德类似于“语法规则”，而愿望的道德 类似于“批评家 为卓越而优雅的写作所确立的标准”，语法规则对于批评家的创造而言是最为基本的要素，这就意 味着丢失了语法规则，批评家根本无法进行创作。而追求卓越而优雅的标准则是在一般性创作的基础上的提升。这就意味着如果个体没有 实现某种“愿望的道德”，他不会因为没有发挥自身的所有潜能以到达完美目标而受到谴责，相反，如果个体没有 实现“义务的道 德”，他就会因为没有达到 的一种最低 限度的道德要求而受到谴责。？仍需要说明 的是，即使存 在着这两种不同类型的道德区域，我们仍然不能随意地将各种具体的道德规范 放在这两个区域中。富勒 就指出：“区分义务的道德 与愿 望的道德是困难的。确定义务应当在何处止步是社会哲学所面临的一项 最艰巨的任 务。要找出这个问题的答案，大量的主观判断必须介人，而个人之间的意见分歧也在所难免。”？不同的思想家对这个问题给出了不同的答案。柏拉图就认为，为了寻找出义务的道德，必须首先知道什么是完美的标准。因为 如果没有关于人类生存理想状态的描述，？美朗？富 勒：法律的道德性，郑戈译，商务印书馆 年版，第页。？参见同上书，第页。？同上书，第页。金 陵法律 评论（年卷我们就既没有标准来确定义务，也没有标准来为人类能力之变现提供方向。显然，在柏拉图看来，愿望的道德是所有道德的基 础。对义务的道德的识别必须借助从愿望的道德那里借过来的标准，在两种道德之间划出明确分界线的努力是没有必要的。哈特分析了“自然法的最低限度”，为“何为义务的道德？”这一问题提供了一系列 的答案。具体而言，缺少了自然法的最低限度法律和道德就不能推动人类在群体生活中自我保存这个最基本的意图”。？换言之，自然法的最低限度结束了人类之间如霍布斯所说的“战争状态”，？人类结束了自然状态从而为合 作、交流与发展提供了基本的社会元素与道德规范。在哈特看来，人类中的每个 个体本 身是脆弱 的，这就要求禁止杀人或 造成身 体伤害的暴力使用，如果不存在这条道德规范，人类的其他目标就成了空谈。人与人之间近乎平等，这就意味相互抑制 与妥协的规则也是重 要的。其次，个体具有 有限的利 他主义，人类既不是天使也不是魔鬼，而 是处在二者之间，这也要求一种 相互自制的规范体系。最后，因为自然界可供利用的资源对于人类来说是十分有限的，人类为了生存需要获得一定的财富，这就意味着一套关于财产所有权的制 度也是重要的。？笔者基本 赞同哈特对代表 着自然法最低限度 规范 的确认，在此意义上我们无需像柏拉图那样首先去识别出什么是“人类社会最美好的图景”，再去以此为标准确定义务的道德。值得注意的是，以赛亚？柏 林对于“价值客观论”的描述，也 可以为 我 们描 绘出义务的道德领域，在柏林 看来，尽管价值本身是多 种多样的，但 仍然是客观存在的。人类信奉的价值可以有很多种，但并不能说每一个独立的主体都可以提出一个“全异”于其他价值的价值，人类之间具有某 种最低限度的“共通性”，即便主体之间持有不同 的价值判断，主体之间也 可以做到相互理解。比如说，在“忠”与“孝”之间，有人主张“忠”为最高价值，有人主张“孝”为最高价 值，一般意义？英哈特：法 律的概 念，许 家馨、李冠宜译，法律出版社年 版，第页。？英霍 布斯：利 维坦黎思复、黎廷弼译，商务印书馆年版，第 页。霍 布斯认为，由于人类的本性，在这种 战争状态 下，人类互相 猜 疑、嫉妒，为了获得 生存可以肆意杀 害同类。？参见英哈恃：法律的概 念，许家馨、李 冠宜 译，第页。西方法理经典命题疑义上，双方都可以理解对方的主张，但“随便杀人”是最高价值的主张就是不可 理喻的。这种“不可理喻的感觉”就说明 了人类在 价值理解方面最低限度的共通性。？这种区分与对两种 道德内容的大致识别对法律的意义在于，法律的内容应当参照义 务的道德，在 富 勒看来，法律不应当强迫一个人去做到他所能做的最好的状态。为了更好地说明两种道德之间 的关系，富勒认为在二者之间存在着一个标尺。“这把标尺底端始于对社 会生活而言显然必不可少的那些条件，而其顶端则终于人类追求卓越的最崇高努力。这把标尺的低段横档代表着义务的道德；而它的高端则伸展到愿望的道德之领域。”这个标尺的位置很难被准确地标出，但它对于人类生活而言是至关重要的。举例而言，如果义务的道德伸展出它的适当领域，强制性义务就会抑制人类对生活的试验。如果愿望的道德侵人义务的领地，人们就会根 据他们自己的标准来权衡和限定他们的义务，一位诗人就会 把自己的妻子投人河中，因为他可能相 信如果没有妻子在旁边的话自己便能写出更好的诗歌。？同样的道理，如果立法者不能 将 刑 法的内容限定在“富勒标尺”以下，着眼于社 会中 的义 务的道德，那么人类社会就 会出现如同富勒所说的结局，过分提高对自己行动的道德标准。在此意义上，特定社 会中个体行为的“合道德性”含义仅是指个体的行为符合义务的道德的要求。笔者认为，私下的多人性行为应当属于个体违反了愿望的道德的行为，而不是对义务的道 德挑战。这正如上文 所设想的一个例子，具备自由意志主体的夫妻与之间的私下换偶行为并不能归类到义务的道德领域，它既不像哈特所说的这种换偶行为会伤 害了他人的生命，也不会扰乱特定社会的财产秩序。当然，上述对该种行为道德性质的判断依旧是较为主观与不确定的。因为存在着另外一种论证思路，将私下的多人性行为论证为一种义务的道德，比如说这种行为会破坏一种美好的婚姻关系，一？参见刘擎：西方现代思想讲义，第页。？参见美朗？富勒：法律的道德性，郑戈译，第 页。金陵法律评论（年 卷）种对人类基本善的认同，从而极 有可能因为凋敝的婚姻而伤害 到他人的生命，或 者说间接地导致财产秩序的混乱等理由。但无论怎样，刑法对“道德难题”的规制在这里又陷人了同样的困境，相应的更为 深人的规制理由需要被清晰地呈现出来。（三）小结上述的分析表明，立法者如果要将私 下的聚众性行为犯 罪化，可以从判断该行为是否符合道德要求开始，这就好比要将故 意杀人行为犯罪化，可以从对故意 杀人行为的合道德性问题开始考虑。但难点在于，“道德”概念本身存在 着不同的范畴与层级，对于愿望的道德与伦理性的个人自决事务，刑法的干预是不正当的。我们也许可以不用费 力地将故意杀人行为归入义务的道德与道德性 个人自决事务，从而证明该行为应当被刑法干预。但当我们面对“道德难题”时，我们对它道德层面的判断就缺少了足够的说服力，笔者上文对私下多人性行为在道德层面的判 断就存在着主观性强、说服力不足等问题，这 种 失败的 判断无法肩负 应有的论证负担。如此，立法者对“道德难题”的刑法规制就陷入困境之中，帮助立法者判断犯罪化合理性的新方法必须 被重新考虑。所以，一个可行的思路是：我们先将道 德层面不确 定的判 断 放下，假设刑法对私下的聚众性 行为予以规制是合理的，通过寻找合适的规制原则来检测这个假设。这也同样说明了，对刑 事立法者而言，考量相关的规制原则是十分必要的。三、规制原则的检视：挫伤自由与法治价值的法律道德主义上文对“伦理性个人自决事务与道德性个人自决 事务”以及“义务的道德与愿望的道德”的区分，揭示了日常语言中“合道德性”的含义，也为“道德难题”的刑法规制提供了一些思路。在笔者 看来，理性主体想要对特定行为作出清晰的道德判断，应当认真对待上述两种区分。对立法者而言，这两类区分对刑事立法的合理性考量是重要的，因为将某种 行 为犯罪化的 西方 法理经典命题疑义一个传统思路就是诉诸行为的道德属性。但正如上文所分析的，因为存在这两种区分，刑法对私下的多人性行为的规制不可避免地会陷人困难之中。上文对该类行为的分析只是一个初步的道德判断，还存在着许多尚未解决的 问题，比如这类行为是否真的会损 害特定个体的利益，进而可以被归类到“道德性个人自决事 务”与“义务的道德”中，从而让国家的刑罚干预具备合理性？国家用 刑法对某种行为进行规制的依据又在于什么？笔 者在上文的小结中，采 用了假设的策略 搁置了道德层面的分歧。在本部分，笔者将对不同的规制原则（理由）进行 梳理与比较，试图对这些问题作出更深层次的回应。本部分的说明主要基于自由主义与法律道德主义的比较，需要说明 的是除了这两种规制原则之外，还存在 着法律 家长 主义式规制原则，？但在与“聚众淫乱罪”相关的案件中最能够支撑相 反结论的，也是 最具争议性的是自由主义与法律道德主义的观点，家长主义显然不是支撑任何一种结论的最佳理由。因此笔 者不会对家长主义的规制原则进行细致的讨论，但这并不意味着 在考量相关问题时家长主义是可以被忽视的原则。（一）自由主义立场的基本观点密尔 的“伤害原则”肇始于密尔的自由主义理论，极为关注 个体的自由价值。进而言之，这种对自由价值的关注与保护意味着国家权力需要受到一定限制，国家权力不能无限制地干预个体事务，侵害个人的自由价值。在柏林看来，“应该存在最低限度的、神圣不 可侵犯的个人自由的领域；因为如果这个领域被？范伯格细致地分 析了“法律 家长主 义”的含义在 他看来存在两种 意义上的家长主义。第一种为假定应 受指 责 的家长主 义。将成 人视为孩子，将大孩子视为小孩子，通过以下任一方式，强 制他 们行为或 不 行为：（）（有益的家长 主 义）“为了他们 的好”，无 论他们愿 望如何（在最后的分析中，这种家长 主 义可能是也可 能不是 应受 指责的做法）；（）（无益的家长主义）为了第三方的好处（老师、工厂 管理者），无论他们愿望如何（这种家长主 义一般都受到 指责）。第二种为 假定不应受指责的家长主 义。保护无助者 或弱者免受外部危险，包括在受 保护者非自愿 承担 风险的情形 下，保护其免受他人损 害；以及以类似 家长保护孩子的方式，保 护 其免受他人损害。参见美乔 尔？范 伯格：刑法的道德界 限（第三卷），方泉译，商务印书馆 年 版，第页。金陵法律评 论（年卷践踏，个人将会发现他自己处于一种甚至对他的自然 能力的最低限度 发展也嫌狭窄的空间中，而正是他的那些自然 能力，使得他有可能追求甚或领会各种各样人们视为善良、正确或神圣的目的这种对个人最低 限度自由的论述也就意味着，个体的自由存在 着一定的被限制的情形。自由是不可能没有限度的，否则就会出现一个所 有人都可以无限制地 干预别人的社会，在这种社会中人们的一些基本需要都不会被满足，所以“他们准备为了其他价值，事 实上是为了自由本身，而牺牲自由。因为没有这种牺牲，就不可能产生一种他们认为是可取的社会联合”。？这就意味 着，我们需要一种合理的原则去“牺牲自由”从而真正意义上地去捍卫自由，去寻找“神圣不可侵犯的个人自由的领域”。密 尔意识到这个问题，并在论自由一书中提出 了他最为著名的“伤害原则”：使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是：人类之所以有理有权可以个别地或者 集体地对其中任何分子的行动自由进 行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意 志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。若说为了那人自己的好处，不论物质上的或者是精神上的好处，都不成为充足的理由，人们不能强迫一个人去做一件事或者不去做一件事，说因为这对他比较好，因为这会使他比较愉快，因为这在别人的 意见认为是聪明的或者甚至是正当的；这样不能算是正当。按照“伤害原则”的要求，刑事立法的正当性只能 在于防止对他人的伤害，反言之，如果个体的行为没有对他人造 成“伤害”，那么他就豁免于国家权力的干 预。“伤害原则”在 直 觉上提供了捍卫个人自由从而限制国家权力的有效依据，但值得反思的是，究竟 什么是“伤害”？说“个体的行为 伤害？英以赛亚柏林：自由论，胡传胜译，译林出版社年版，第 页。同上书，第页？英约翰？密 尔：论自由，许宝 骏译，商 务 印 书馆 年版，第页。西方法理经典命题疑义到了他人”到底意味着 什么呢？这些不清晰的表达引起了批评者 们的关注。斯蒂芬（）认为 密 尔的学说“不仅有悖于所有与道德有关的神学体系，有悖于所有众所周知的实在道德体系，而且有悖于人性本身的构造”。？哈特认为，密 尔划分“法律可以干涉的行为”和“法律不可以干涉的行为”的理论构 想是失败的，因为没有人是一座孤岛，人的任何行为都会影响到他人（无论是直接的还是间接的），在一个高 度组织起来的社 会中，人们不可能轻易识别出“没有 伤害 到他人的行为”，因而密尔的论断很可能只是一种专断的教条。？德富林同样 指出密尔的学说只是一种专断的教条，他认为这个原则 专断地指出我 们只要按照我们喜欢的去做，只要我们没有伤害到别人，这个世界就会变成一个更好的地方。没有任何证据证明这种乌托邦是存在的，“除非个体追求极端的自由，否则我们没有 资格称这个社会是一个自由的社会”。？仔细 审视密尔的论证，上述的批判确 有合理之 处。密尔提到：“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高的主权者。必须说明，我在 这里说仅只影响到本人，意思是说这影响是直接的，是最初的。”？值得怀疑的是，此处的“直接”与“间接”影响到底所指 为何，密尔在 这 个问题上的回答是不清晰的，而且从逻辑上讲，将“直接”与“间接”影响区分开来也是十分困难的。尽管他也提到 如果个体没有违反其对社会的义务，其对社会的损 害 如果是非必然 性的或者说是推定出来的，那么社会可以为了个人自由的价值对这种 损害予以容忍。？但同样的问题是，密尔并没有准确指出这种社会需要容忍的损 害到底达到什么样的程度，怎样去精确地权衡对社会的损 害 与个人自由价值的维护。？郑玉双：法律道德主义的立场与辩护，载法 制 与社会发展年第期。？参见英哈特：法律、自由与道德，支振锋译，法 律出版社年版，第页。？：？（）？英约翰？密 尔：论自由，许宝 殺译，第页。？参见同上书，第页。金陵法律评论（年卷）他只是笼统地（甚至是专断地）提出社会要为了个体的自由而牺牲。所以说，密尔的理论主张是失败的，但在笔者 看 来，密 尔指明了理论发展的方向。范伯格沿着密尔的思路出发，一定程度上修补并完善了密尔的理论。范伯格论损 害原则 与冒犯原则范伯格基本上延续了密尔的思路与主张，但他指出了损害原则的模糊性：“损 害原则必须尽量具体化，以便对严重程度作出区分；同时，如果可能，再提出如何根据其严重性将损 害分类的方法。没有这些具体内容，损害原则很可能被用以论证国家可以毫无限制地干涉自由因为说到底，人的任何行为在 某种程度上对他人的权益来说都是有 利有弊，这样一来，似乎所有的行为都该由国家 掌 控了。”这种“具体化损害 原则”的努力就有力地弥补了密 尔理论的缺陷。笔者将完整地展现范伯格对密尔“伤 害原则”的修补，细致梳理其提出的损害原则 与冒犯原则，考虑将上述原则作为刑 事立法合理性的依据，从而为国家动 用刑罚干预个体不道德行为的限度提供一种合理的说明。就损 害原则而言，范伯格首先指出了“损害”的三种含义，第一种是衍生或延伸 意义上的损 害，例如某人攻击 某人窗 户的行为，只是在延伸意义上，窗户受到了损害。第二种是 对某人利益的阻挠、阻碍或破 坏，？第三种是一个人对另一个人的不法行为而造成的利益的干涉，比如 未经同意而经过他人的土地，损害了他人在土地上的自由利益。？范 伯格将“损害原则”中的“损害”界定为不法行为对利益的阻碍，以及阻 碍利益的不法行为。这种界定就必然需要澄明另一个重要的概念利益。范伯 格指出 了两种利益，一种是“终极目标与远大抱负”，举例而言，创 作好的小说或文艺作品、解决重大科学难题就属于这类利益。另一种利益是福利性 利益，它是前一种 利益的基础，举例而言，人的身体健康、精力充沛、智力正常、情绪稳美乔尔？范 伯格：刑法的道德界陧（第一卷），方泉译，商务印书馆年版，第页。？同上书，第页。郏玉双：为犯 罪化寻找道德根基评 范伯格的刑法的道德界限，载政 法论坛年第期。西方 法理经典命题疑义定就属于此种利益。值得注意的是，人的瞬间需求（如看电影），工具性需求（开始存钱）在某种程度上也属于人的利益。但法律 着重保护的是 人的福利性利益，通过保护个体福利性利益的方式，间接地保护人的长远利益，这也就意味着法律并不直接保护人的长远利益。？通过对“利益”的细致分类与分析，范伯格 特别提醒道：“不是所有我们不喜欢的、反感的、试图避免的事物都对我们有害”，？令人反感的事物只有在它 们阻碍到个体的 利益时才能被算 作是一种损害，同时 范伯格也提出 了“伤害转化为损害”的标准：“伤害十分严重，并且，或者表现为之前或当前的损害症状（如胳膊疼痛可能是骨折的症状和结果），或 者会造成结果 性损害。”？在对上述主张进行梳理后，笔者认为范 伯 格 有力地捍卫了密尔的理论，同时也修补了密尔的漏洞，这主要体现在 范伯格对“损害”“利益”以及“不构成损害的伤害”概念的界定上。更为重要的是，范伯格还提出了一系列的关于损害原则的调和原则，这些调和原则使得损害原则的运用更为 周全与具备说服力，这也正如范伯格所言：“简单表述的损 害原则对于这些问题的解决无能为 力，必定需要借助其他补充原则，其中包含一些引发争议的道 德论及公正准则。”具体而言，在适 用损害原则对个体的不道德行为进行规制时，需要考虑损害的大小，这就意味着最低限度而未达到 损 害程度的利益干扰不是法律强制的适当对象，如果将法律强制将此类损害 纳人，将会造成一系列不良的社会后果。此外，还需要考虑“损害的可能性”，对立法者而言，在进行刑事立法时，需要同时考虑某种行为造成损害的大小、损害的可能性以及对行为人自己、对直接相对人、对全体社 会的独立价值。如果损害发生的可能性越大，刑事强制造成的损害就越轻；损害越严重，刑事强制造成损害发生的可能性就越低。如果某种行为的社会价值越高，那么该行为就越值得保护。第三个需要考虑的因素是“损害的 相对重要性”，对立法者而言困难之？美乔尔？范伯格：刑法的道德界限（第一卷），方泉译？第 页。？同上书，第页。？同上，第页。同上，第页。金陵法律评 论（年卷）处在于，某类行为会发生损 害他人的情况，但 禁止该 类行为却也会损害在该类行为存有利益的人。举一个极端的例子，某人在杀人中存有利益，但相对于他人的生命而言，在杀人中存有的利益当然不如其他个体在生命存有的利益，立法者据此可以对杀人行为进 行规制。抽象地说“阻止损害在中包 含的利益，将损害在中的利益。因此立法者必须决定，在中的利益是否比在中的利益更加重要是否更值得保护（暂将风险程度问题放 在一边）”。最后一个需要考量的因素是个体的自由利益，这种 考量的意图在于无论立法者基于任何理由对个体的行为进行限制，都会削弱个体的自由，自由利益对于任何个体 都是重要的，因为 如果国家为个体安排了一切在国家看来是最好的选 择，那么这种选择一定是枯燥而无味的，它不能让个体进行有益的尝试，无法让他们成为成熟与 负责的个体。这种对自由利益的剥夺在范伯格看来也是十分重要的考量依据。？范伯格对损害原则的诠释与发展是 十分丰富的，它 细化与修补了密 尔的伤害原则，为立法者用刑法规制不道德行为提供了充足的考量依据。下面将要分析范伯格的冒犯原则，在笔者 看来损害原则与冒犯原则是紧密关联的，因为根据范伯格的定义，“损害”与“冒犯”基本可以全面包 含对他人的（模糊意义上的）伤害。换言之，在损 害原则不能提供立法支撑时，冒犯原则可以补充损害原则的不足之处，进而在这两个原则的支撑下，立法者可以合理地确定干预个体不道德行为的限度。具体来 看，“冒犯原则”是指若行为使得行为人以外的人受到严重冒犯（与 损伤或损害 相对），则国家可以动 用 刑 罚的方式予以规制。在这里范伯格严格地限定了“冒犯”的含义，他认为一种广义的冒犯是指“任何一种 或多种令人不快的精神状态（恶心、羞 耻、伤心、焦虑等）”，？而狭义的冒犯是指因他人的不法行为引起的恶心、羞耻或焦虑 等状态，具体而言，狭义冒犯的构成要件有三：主体处于 不快状态；主体处于该种状态归因于他人？参见美乔尔？范 伯格：刑法的道 德界限（苐一卷），方泉译，第 页。？同上书，第页。西 方 法理经典命题疑义的不法行为；主体对陷入此种状态抱有 怨愤。在此意义上，广义的冒犯被排除在冒犯原则之外，例如人们 在医院看到被砍伤而血肉模糊的病人产生了恶心感，但这种冒犯绝不应该导致国家对病人行为的干预。尽管指出了“冒犯原则”的具体含义也对“冒犯”一词作出了限制，范伯格同样指出了与冒犯原则相应的调和性原则，立法者 在对行为的冒犯性进行认定进而作出是否予以规制的决定时，要考量冒犯行为的严重性与合理性。具体而言，决定行为冒犯严重性的因素有：冒犯 所造成的一般个体的反感情绪的强度和持久性，以及该行为对一般人所造成冒犯的可能性，如果该行为对一般人而言很难造成冒犯，那行为的冒犯性就很小。合理避开难度，如果主体越容易避开此冒犯场景，则行为的冒犯性就越 小。同意标准，如果观者自愿接受被冒犯的风险，或者因其好奇心，或 者因其对愉悦感的预测，则行为并不构成冒犯。决定冒犯行为合理性的因素有：对行为人的重要性及其对社会价值；行为 时间地点的改变，行为的冒犯性是否相对减弱；如果造成冒犯，制造出冒犯行为的主体存在 何种程度的卑劣动机。有趣的是，范伯格并没将“合理冒犯”当作限 制冒犯 原则 的一个因素，在笔 者看来，“合理冒犯”的表述是不清 晰的，就如范伯格所言，这种表述会给政府留有无穷的权力去断定什么是合理的，什么是不合理的，这就又走到了范伯格理论旨趣的反面，用统一而武 断的答案强横地 驱逐需要仔细权衡与讨论的议题。？所以说，在具体的疑难案件中，上述关于冒犯行为合理性与严重性的考量因素没有先后之分，没有自动生成“行为是否构成冒犯行为”的机器，这就需要法官通过法律论证的方式来证成行为 的冒犯性（或无冒犯性）。具体来说，法官应当对判决所依赖的裁判规则予以清晰阐释，并应运用适当的评价标准对之进行检验，在保证待证结果与法律规则体系内部的“一致性”与“协调 性”的同时，通过后 果主义式的论证来裁判具体案件，寻找案件的适当答 案。？关于这一点，笔者将在 本文的第四部分具体美乔尔？范伯格：刑 法的道德 界限（第二卷），方泉译，第 页。？参见英尼尔？麦考密 克：法律推理与法律理论，姜峰译，法律出版社 年版，第 页。金陵法律评 论（年卷阐释。在冒犯行为中有一类十分具有争议的类别深度冒犯。此类冒犯不同于一般的狭义冒犯，感受到深度冒犯的主体认为，这种冒犯基于人们的某种高阶情感。他们确信这种行为就是不当的，而 不是反过来因为行为造成了 冒犯而被认为是不当 的，并且，即使被深度冒犯主体并不在冒犯行为发生之地，只要一想到此类行为正在发生，就会受到冒犯。所以说，在立法者对此类深度冒犯行为进行规制 时，法律道德主义者会认为，保护客观为真的道德的法律道德主义会成为更好的理由，而冒犯原则则会显得有些左右为难。例如张峰铭就认为“因为这背后蕴含的逻辑是，该行为之所以应当受到规制，主要不是因为对个体产生精神不快，而是侵犯了重要的真道德信念，这与自由主义立场背道而驰”。？但笔者认为这样的批判并不成功，即便是行为侵犯了个（群）体认为重要的道德信念，也不能光凭这一理由就可以证明行为需要被刑法规制，对行为的规制 仍然需要认 真考量上述冒犯原则 与其调和原则，最重要的是只需要存在冒犯原则及其调和原则就可以到达立法者之目的，法律道德主义完全可以被放弃。笔者以“张三在波兰人民广场用广播大声宣扬 纳粹思想”为例子：张三在波兰人民广场用广 播 大声宣扬纳粹思想，引起广场绝大多数人的反感与强烈愤怒，波兰议会制定刑法条“宣传纳粹思想的，处无期徒刑”。：在广场上宣传纳粹思想 是道德上不可被容忍的恶行，这种行为是对波兰人民 的深度冒犯，国家针对这类恶行可以动用刑法予以规制。（法律道德主义）：在广场上宣传纳粹思想是一种狭义的冒犯