浅析行政指导的合法性.doc

浅 析 行 政 指 导

论文作者： 赵 金 娥

作者单位：南昌理工学院政法学院
10级社会学（法律方向）

指导教师： 周 欢 秀

完成时间：2012 年 4 月 30 日

南昌理工学院政法学院

目 录

前 言 - 3 -
一、 行政指导的渊源、存在的原因及意义 - 4 -
1、行政指导的渊源和概念 - 4 -
2、行政指导的意义 - 5 -
二、行政指导的性质及定位 - 6 -
三、 中国行政实务中行政指导的实践问题 - 7 -
四、 行政指导可诉性的完善机制 - 8 -
1、 建立科学合理的责任机制 - 8 -
2、 立法机关的约束 - 9 -
3、 司法机关的制约机制 - 9 -
结语： - 10 -
【参考文献】 - 11 -

【摘 要】
在市场经济一体化、经济全球化趋势的引导下，行政指导已经在我国经济和社会生活中担当了重要角色，由于其地位特殊也不断引发激烈的争论。许多行政指导缺乏行政实体法的依据，导致行政实务中的行政指导在运用过程中，对其的法外之治特别是相关诉讼制度的缺席不仅妨碍了其功能的正常发挥,更是在很大程度上损害了行政相对人的权益。行政指导的可诉性问题的争议一直是个焦点问题。本文就以下方式浅析行政指导的运用，分别从行政指导的产生和发展分析其存在意义，再从行政指导的性质对其定位，接着对中国行政指导的实践及存在问题进行考量，进而探究行政指导的完善路径。
【关键词】行政指导 信赖保护 行政管理 可诉性
前 言
陈先生打算到某地某经济开发区去投资开办一个电子企业，前往咨询有关政策时，开发区管委会办公室的工作人员劝说陈先生放弃此打算，建议他投资开办机械加工企业，称该开发区鼓励发展机械加工企业且有许多优惠政策；但陈先生接受建议开办机械加工企业后，不仅未能享受到优惠政策照顾，且因当地由于电力短缺出台了许多限制机械加工企业发展的政策措施（相对而言对电子企业影响不大），导致该企业生产经营困难；当陈先生前往交涉时，该公务员却否认作过上述劝说和建议（当时只是口头交谈，陈先生没有获取该公务员代表开发区进行劝说和建议的书面意见）。行政相对人信赖政府机关而听从其意见从事某种活动获得或理应获得的利益，却因政府机关的指导失误遭受损害，同时因行政指导者出尔反尔遭致重大的心理伤害。对于行政相对人的这种双重损害，同时也损害了政府的信誉，其全部责任理应由指导方承担，这是信赖利益保护原则的要求。根据《中华人民共和国行政诉法》第二条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向各级人民法院提起行政诉讼。但上述案例中公务员的“指导”不能算是一种具体行政行为，因为其并不是依其行政职权作出的，它具备行政指导行为的所有特征，即行政职能性和自愿性。
由以上案例可以看出，行政指导的可诉性研究尤为的重要。下面笔者将详细分析行政指导的可诉性。
一、 行政指导的渊源、存在的原因及意义
1、行政指导的渊源和概念
上世纪20年代,德国学者耶律内克提出了行政机关印制散发“指导”文件的行为乃属于不直接产生法律效果的“单纯高权行政”。二战后,行政机关给予无拘束力建议的行为就被称作“指导式行政”。然,“指导式行政”大多被归入“服务行政”之中,并未受到足够重视而单独列为行政行为的一种,也未曾被详细定义,直至美军占领战败后被的日本。那时进驻日本政府部门却缺乏法律授权的美军常以“指导”的形式管理日本,这种非强制性的行政方式改变了“市场政府双重失效”的状况,在日本大获成功。到60年代,日本法务官僚林修三最早提出“行政指导”的提法和定义
。当代行政法意义上的行政指导（administrative guidance），首先出现于“二战”后的日本，而英美法系的欧美国家则多称为非强制性行政行为（non-coercive form of administra-tive action） 应松年主编《行政法与行政诉讼法》第二版334页
。虽然各国称呼不同，但是概念的基本指向都是这样的：行政机关在其职能、 职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规则或政策，适时灵活地采取指导、劝告、建议等非强制性方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等行为。 不直接产生法律效果
。
2、行政指导的意义
　　（1）行政指导可以防止行政机关和相对方之间的法律关系失衡。
　　(2）行政指导可以促进社会主义民主的发展。
　　(3) 行政指导可以推动社会主义法制建设。
　　(4) 行政指导可以切合大众心理和社会需求，凸显部门的服务职能，符合落实执政为民理念、建设服务性政府的要求 （节选自《应用写作》杂志《在全省系统工商行政指导工作现场会上的汇报》）
。
二、行政指导的性质及定位
根据行政指导的概念，我们提取行政指导的四素：（1）主体要素，行政指导行为应为行政主体所为的行为；（2）职权要素，行政指导行为应当是行政主体运用行政职权所为的行为；（3）法律要素，行政指导行为不直接产生法律效果；（4）外部要素，行政指导行为应当是行政机关对外实施的，不包括其对内部事务的组织和管理。而行政指导只符合其中的3个要素，即主体要素、职权要素以及外部要素但不具备法律要素而把其归为事实行为。这就把行政指导行为的可诉性排除在外，使得行政相对人利益受到损害的时候，救济范围明显受到限制。但是若回归行政法的基本原则，根据《行政许可法》第八条 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。这种界定就出现了瑕疵和矛盾，行政指导作出后，若行政相对人不接受行政指导，该行政指导对作出该行为的行政主体没有约束力；但若行政相对人接受了该行政指导，该行政指导则就对行政主体产生了约束力，即基于信赖保护利益原则，行政主体不得随意撤消或变更该行政指导，而该相对人也对行政指导享有了相应的合法的信赖利益。因此，在后一种情形下，作出该行政指导的行政主体与接受该行政指导的相对人之间就产生了一种法律关系，即该行政指导行为在一定的条件下是能够产生法律效果的。因此，笔者认为，行政指导应被纳入到“行政行为”的范畴中
。即行政行为应具有可诉性。
三、 中国行政实务中行政指导的实践问题
我国于1999年11月24日由最高人民法院颁布通过的关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条第4款明文规定了“不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼法的受案范围”，从而以法律的形式将行政指导排除在司法救济的范围之外，但是在实际操作中，行政机关的不当指导给相对方权益造成损害的事例屡见不鲜。行政指导林林种种的优点都是在应然层面上的,而实际上,作为一个新生的、不完善的制度,它在各国的实践中所体现出来的缺陷不比它的优点少。在实际运用中也出现很多问题,比如,行政指导异化为行政命令行政机关在该实施行政指导时不作为、行政指导透明度不高、行政指导内容违法、行政指导决策不科学、行政指导的监督约束机制不健全。这些理论与实践中的问题如果不解决,行政指导的功能便不能充分发挥出来,也无法使政府高效、便捷地实施行政管理,从而实现行政管理目标。
　　首先,就适用依据来说,我国既缺乏对行政指导必要的实体法律规定,又缺乏对一般法律原理、原则、精神的认识。使得不论是行政主体还是行政相对人都对行政指导不了解、不理解、不愿用或乱用错用,从而背离法治行政。
　　其次,就适用程序来说,我国未对行政指导作出任何程序性规范,致使行政指导的程序混乱,不透明、不诚信,这直接导致行政相对人对行政指导制度、行政主体不信任。
最后,就责任来说,我国错误地认为行政指导因具有非强制性、事实行为性,即可不对其责任作出规定。这使行使行政指导权的行政主体在应行使指导而消极不作为时或作出错误指导甚至是异化的“指导”而给行政相对人的利益造成损害时无需承担责任,与积极行政、服务行政相违背,与权责统一的责任行政相违背。越发刺激了行政主体滥用职权违背法治精神进行有损相对人以及公共利益的“指导”,导致相对人对行政指导制度的排斥。使其对行政指导的诉讼解决选择大大降低信任。
四、 行政指导可诉性的完善机制
1、 建立科学合理的责任机制
尽管行政指导行为不具有国家强制力，行政指导本身的做出仍旧需要慎重，行政指导的内容应该尽可能的通过政府白皮书和公报的形式广泛公布，而对于本身违法、违反政策的行政指导行为，使行政相对人在接受指导时无法识别判断，从而听从并且产生了危害后果，其指导行政机关就应当承担其责任。
在行政实务中，行政相对人仍然可以凭借自愿原则听取行政指导，但是， 行政机关依旧要在任何时候都要做起诺言的奴隶，不能出尔反尔保障行政相对人的信赖利益。
2、 立法机关的约束
将行政指导法治化纳入轨道，严格遵守法律保留和法律优先原则。尽管我国2000年实施的行政诉讼司法解释以排除性的方式对行政指导做出了规定，但要实际完善行政指导法律规范，还应加快立法步伐，加大对行政指导行为的立法约束。切实转变政府职能,完善行政指导立法。为行政指导提供必要的法律保障。
3、 司法机关的制约机制
扩大行政诉讼等救济途径，充实和完善救济程序，加强行政指导的控制和监督,提高行政指导的透明度,防止其滥用行政指导权,完善行政指导的救济途径。
此外，对于行政人员的要求：一是规范行政人员对行政指导的认识;端正行政人员的工作态度，谨言慎行因为他们在和行政相对人传达行政指导的时候是代表行政机关的，不能片面的加入个人因素传达行政指导。二是降低传统的依法行政观念的影响;三是平衡“权力文化观念浓厚”与“权利文化观念淡薄”;四是提高行政人员素质
。

结语：
在社会发展的今天,政府行政模式逐渐发生了重大转变,越来越多地采用非强制性行政行为。本文分析了实行行政指导行为的必要性及其可诉性,目前我国非强制性行政行为存在的困境,通过完善立法、建立健全救济制度等途径来完善非强制性行政行为,提高行政服务水平。

【参考文献】
【1】应松年主编《行政法与行政诉讼法》第二版
【2】[日]林修三.所谓行政指导.行政和经济,37年版第8期.
【3】王连昌.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社.1997:315.
【4】彭思彬．行政指导可诉性比较浅析［Ｊ］．行政与法．2002，（12）.
【5】《行政与法》2002年07期“浅谈行政指导与法律救济“
【6】中国知网
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