公诉裁量的理论内涵与制度形态.pdf

532023 年 6 月海峡法学海峡法学Jun.2023第 2 期（总第 96 期）Cross-strait Legal ScienceNo.2（Sum No.96）公诉裁量的理论内涵与制度形态李辞摘要：理论界与实务界尚未对公诉裁量的内涵与外延作出明确界定，导致对公诉裁量相关问题的探讨往往不在同一话语体系下进行。公诉裁量是检察机关对符合法定起诉条件的案件根据裁量权作出处分的过程，这一过程排除了对包括证明标准在内的起诉条件进行审查与判断的环节。基于实践逻辑，审查起诉可细分为“案件审查”“公诉裁量”与“公诉准备”三个阶段。公诉裁量的制度形态体现在起诉与不起诉的裁量、如何不起诉的裁量、量刑建议的裁量以及审理方式建议的裁量四个方面。根据公诉裁量制度可否产生终局性效力的标准，可以提炼出公诉裁量的“绝对裁量模式”与“相对裁量模式”。关键词：公诉裁量；自由裁量；公诉模式；起诉便宜；审查起诉中图分类号：D915.318.1文献标识码：A文章编号：1674-8557（2023）02-0053-13一、引言自 20 世纪 90 年代以来，全球刑事司法领域的制度变革无不关注到检察官自由裁量权的行使问题。在英美，基于“当事人主义”诉讼构造，作为控诉一造当事人的检察官享有几乎不受任何制度限制的裁量权。在尊重检察官作为“当事人”的处分权与对效率的极致追求下，辩诉交易制度（Plea Bargaining）尽管饱受指摘，其依然被作为绝大多数刑事案件的处理方式，特别是在基层法院。大陆法系国家检察官的裁量空间也在逐步扩张，近年来德国、荷兰、比利时等欧陆国家学者甚至提出“检察官司法”（Prosecutorial Adjudication）的概念。英美基于权利保障理念与公正处理案件的视角，理论界开始要求检察官更加公正地对待刑事案件，而非继续扮演“不受限制的控方”；大陆法系国家的检察官则被要求在“法治国”原则下做好“法律守护人”，行使“准司法官”职能。与国际趋势一致，面对犯罪数的上升与公众对“程序正义”关注度的提升，我国刑事诉讼对司法资源的需求也呈上升趋势。如何在恪守程序正义的前提下维持国家刑事司法机器的高效、可持续运转，始终被作为近年来我国刑事司法改革的一项主要任务。在认罪认罚从宽制度为立法所确立并在实践中大幅适用后，我国司法改革对简化刑事审判程序的努力已达到相当可观的成效。为保持基本的程序正义与司法程序的仪【基金项目】2018 年度教育部人文社会科学研究青年基金项目“认罪认罚从宽程序中公诉裁量运行机制研究”（项目编号：18YJC820035）。【作者简介】李辞：福州大学法学院副教授。Jay Gormley,The Inefficiency of Plea Bargaining,49 Journal of Law and Society,277，284-289(2022)。Rebecca Krauss，The Theory of Prosecutorial Discretion in Federal Law：Origins and Developments，6 Seton Hall Circuit Review，1，11(2009)。John L.Worrall,M.Elaine Nugent-Borakove,The Changing Role of the American Prosecutor,State University of New York Press,2008,pp.17-20.美肖恩玛丽博伊恩著：德国检察机关职能研究：一个法律守护人的角色定位，但伟译，中国检察出版社 2021 年版，第 78 页。54式感，我国的刑事审判程序已难有进一步简化的空间。因此，当下我国刑事程序简化的改革应将重心置于审前程序之中。那么，作为“法官裁判入口把关者”的检察官，如何运用公诉裁量权将那些不必诉至法院的案件在审查起诉阶段予以分流，势必成为未来一段时期内我国理论与实务界持续关注的一个重大课题。尽管具有迫切的现实需要，当前学界对“公诉裁量”内涵与外延的研究却并不充分。由于学界尚未对“公诉裁量”的内涵与外延形成统一认识，诸多有关公诉裁量的理论无法为公诉裁量制度与实践提供依据或证量。在缺乏公认标准的情况下，一些学术成果对公诉裁量的概念作扩大解释，甚至将公诉裁量与检察裁量混作一谈，由此造成涉及“公诉裁量”问题的理论研究往往不在同一话语体系下进行，从而在很大程度上限制了既有研究成果的有效性与辐射力。在内涵没有得到明确界定的情况下，对于检察机关在审查起诉过程中作出的哪些处分属于“公诉裁量”的外延或者说外部制度形态的范围，自然也未有定论。由于缺乏一个统一的话语体系，理论界与实务界自然也难以对公诉裁量问题开展有效对话。任何理论研究都必须先明确研究的对象，从而限定研究的边界，这一理论上的进取不容回避。相应地，欲明“公诉裁量”之外延，必先释明“公诉裁量”之内涵。有鉴于此，笔者拟对作为公诉裁量理论基础的起诉便宜主义思想作一番历史溯源，阐释其产生的理论氛围与社会背景。在澄清公诉裁量理论基础渊源的基础上，立足当代中国的司法语境阐释公诉裁量的概念，进而映射公诉裁量的内涵。在证成内涵的前提下，笔者将对当前立法规定的公诉裁量制度形态作出界定。在论述公诉裁量理论内涵与制度形态的同时，笔者将与既有理论进行对话，提出“审查起诉层次”理论与“公诉裁量模式”理论。笔者的目的在于通过概念的厘定促成思维的发展，从而引起理论界对公诉裁量相关理论的关注，为眼下及未来的制度完善提供理论与逻辑证量。二、起诉便宜主义：公诉裁量的理论基础在刑事起诉政策上，人类社会经历了由“纠问式”到“对抗式”，由“起诉法定”到“起诉便宜”这两次重大变革。今天，检察官在一定范围内享有公诉裁量权，已成为国际性共识。作为公诉裁量理论基础的“起诉便宜主义”也为各国特别是大陆法系国家奉为圭臬。笔者拟简要梳理从“起诉独占主义”到“起诉便宜主义”的历史进路，以了解“公诉裁量”作为一种现象或理念的由来，为探析公诉裁量内涵提供历史证量。（一）“起诉独占主义”与“起诉法定主义”在人类社会产生之初，人们对于犯罪的追诉往往通过私人间的血亲复仇予以实现，个人的犯罪常常会引发家族甚至部族之间的战争，纠纷的解决也经常是通过一方势力的消亡而实现。这种私人复仇式的犯罪追诉方式一直延续到欧洲中世纪早期。鉴于私人追诉对社会秩序的破坏过巨，自欧洲中世纪后期起，国王与部族首领开始对这种蛮荒的追诉模式加以限制，犯罪的受害人一方被要求先向犯罪者寻求金钱补偿，只有当被告拒绝或者无力作经济赔偿时才得通过暴力方式寻求“救济”。随着法庭的出现，被害人必须向法院提起诉讼，由法院对犯罪者进行追诉，但这并未改变刑事追诉权的根本性质，犯罪仍然被视作私人之间的矛盾。直到 13 世纪，随着公众对犯罪的认知发生变化，“公共追诉”才逐步登上历史舞台，逐渐成为一种主要的刑罚权实现方式。公诉的出现，与国家的产生息息相关。在欧洲中世纪之前，处于封建社会的欧洲大陆并不存在实质意义上的“国家”概念。尽管罗马帝国、法兰克王国都曾在历史上盛极一时，但无论是屋大维还是克洛维的统治都只能算作封建君王的蛮族统治，因为其治下的人民所效忠的对象是君主个人或者 陈瑞华著：司法体制改革导论，法律出版社 2018 年版，第 441 页。孙长永：提起公诉的证据标准及其司法审查比较研究，载中国法学2001 年第 4 期，第 120 页。55其家族，而非一个具备完整功能架构的国家。从 12 世纪末期至 13 世纪开始，氏族统治才逐渐让位于现代意义上的国家。作为国家的元首，君王开始更多地关注公共利益，并逐渐意识到，犯罪侵犯的是作为社会组成部分之个人的利益，不应再被视为私人间的纠纷，且私人追诉具有很大的不确定性，对社会公共利益的破坏甚至可能超过犯罪行为本身。有鉴于此，国家开始建立官方的机构对犯罪进行调查与追诉，进而以“公共追诉”的方式替代既往的私人追诉模式。与多数人的臆想不同，刑罚权收归国家行使，只是刑罚权实施主体的一次转换，其本身并未带来什么诉讼价值上的重大突破，彼时的国家追诉模式与今天的刑事诉讼构造显然不能同日而语。在当时，国家设立专门机构和人员对犯罪进行追诉，其根本目的在于维护国家利益和君主的统治，至于诉讼的程序正义、被告的人权保障等价值殆非追诉制度所虑者。出于对效率的追求，早期的公共追诉是以“纠问”的方式进行的，纠问法官身兼控诉方与裁判者双重身份，而被告则成了追诉的对象与查明案情的工具。纠问式诉讼的弊端在今天看来不言自明，且不论被告诉讼主体地位之保障，由法官进行案件的调查和起诉，内心早已形成先入为主的印象，中立的审判自然难以期待。更有甚者，纠问法官为了定罪，进而实施刑罚权，往往不计代价地对被告穷追猛打，面对强大国家机器的追诉，被告实难以一己之力相抗衡。可见，仅仅将刑罚权从私人那里收归国家，并不必然导致公正的程序和结果。随着文艺复兴与启蒙思潮在欧洲大陆的蔓延，人们对冲破旧制度的渴望已然势不可挡，封建制度的根基逐渐出现动摇。1789 年爆发的法国大革命成了压垮封建旧制度的最后一根稻草。大革命抹去了疆域的界限，其影响迅速波及整个欧洲大陆，并以摧枯拉朽之势颠覆了封建专制主义的政治制度。自此，在欧洲中世纪后期登峰造极的纠问式诉讼模式便丧失了其寄以依存的制度基础，进而土崩瓦解。在大革命的催动下，大陆法系的检察官制度应运而生，控诉式诉讼取代了饱受诟病的纠问式诉讼模式，控审分离的诉讼构造随之奠立，检察官成为独立行使国家公诉权的专门机关之代表，扮演着法官裁判入口把关者的角色。日本学者将这种国家独享公诉权的犯罪追诉模式称作“起诉独占主义”。“起诉法定主义”是与“起诉独占主义”相伴而来的一项公诉原则，起诉法定主义要求，一旦案件达到了法定的起诉条件，检察官就应当起诉。起诉法定主义的确立，是对检察官独占公诉权的一种衡平。出于对既往纠问制度下法官滥用追诉权的忧虑，既然公诉权由检察官专门行使，那么检察官也应当承担起提起公诉的责任，并且这种权力的行使不能带有偏见，也就是说，检察官起诉与否，必须严格依照法律予以判定，而不得考虑被告身份、舆论导向等“案外因素”。通过这种不考虑个案情况的追诉，不恣意的追诉成为可能，从而保障了法律的平等适用。惟其如此，方能体现控诉原则相较纠问制度的优越性。在这个意义上，起诉法定主义有效地防范了独享公诉权的检察官如同既往的纠问法官一般擅权。同时，由于当时欧洲大陆的检察官在组织上归隶于司法部长之统管，作为内阁成员的司法部长在行政上又受到政府首脑的辖制，检察官的追诉权难脱行政干预之虞，起诉法定原则恰恰为检察官缓解了来自行政方面的压力。起诉法定主义的诞生，有其特定的时代背景。在当时，以康德、黑格尔为代表的启蒙思想家们倡导绝对主义的报应刑论和重视刑罚一般预防功能的刑事政策，认为刑罚是对过去犯罪的报应，是恶对恶的反动；对犯罪的人一概课予刑罚则是为了通过维护刑罚的确定性与必然性，以震慑社会上的一般 法托克维尔著：旧制度与大革命，冯棠译，桂裕芳、张芝联校，商务印书馆 2012 年版，第 51 页。林钰雄著：检察官论，法律出版社 2008 年版，第 7 页。日田口守一著：刑事诉讼法，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社 2019 年版，第 197 页。德汉斯-约格阿尔布莱希特著：德国检察纵论，魏武编译，中国检察出版社 2021 年版，第 193 页。这里的擅权，不仅包括检察官对符合法定起诉条件的人不予起诉，还包括检察官滥用公诉权，将依法不应当起诉的人诉至法院。在起诉法定主义的规范下，检察官对符合法定起诉条件的人，一概应行起诉；对不符合起诉条件的人，检察官同样负有不起诉的义务。56群体，进而达到抑制一般人犯罪的刑罚目的。正如贝卡利亚所言：“即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”在 19 世纪中叶以前，启蒙思想家们所引领的这种刑事法思潮主宰着欧洲大陆的刑事法领域，因此，当时的大陆法系国家在公诉环节皆采起诉法定主义，检察官对于符合起诉条件的案件，均应提起公诉，以实现刑罚的报应性和一般预防功能。然而，起诉法定主义尽管初衷良善，其自身难以克服的流弊却使之逐渐悖离实践。譬如，起诉法定主义漠视刑罚的特殊预防功效，对符合起诉条件的嫌疑人一概课予追诉，恐失个案正义；不辨犯罪轻重而恣意苛察，在对秩序价值造成冲击的同时，也令司法资源不堪重负，导致检察官往往难以集中力量应对那些亟待起诉的案件；等等。同时，对犯罪黑数的研究使人们开始意识到，现实发生的犯罪数量必然大于追诉的犯罪数量，这一发现无疑将起诉法定主义的拥趸从“有罪必究”的乌托邦拉回现实。（二）起诉便宜主义的产生鉴于起诉法定主义的负面效应，“起诉便宜主义”作为一种新兴的诉讼理念，开始在大陆法系国家的起诉制度中崭露头角。“起诉便宜主义”的表述源自日本，在英美这一原则被称作 principle of prosecutorialdiscretion，大陆法系则比较广泛运用 principle of opportunity 指代这一原则，从而与 principle of legality（起诉法定主义）形成对应。根据田口守一的定义，“起诉便宜主义”是指，即使具备法定起诉条件，在不必要起诉时，经过裁量也可以作出不起诉处分的起诉原则。需要说明的是，尽管日本教科书对“起诉便宜主义”的定义都在强调检察官在起诉与不起诉问题上的裁量，日本的检察官在实践中却已享有格外广泛的公诉裁量权，包括合意程序、辩诉协商程序、认罪免罚程序、转处程序，等等。起诉便宜主义下，立法赋予检察官诉与不诉的裁量权，令其综合考量犯罪嫌疑人的年龄、性格、主观恶意、犯罪动机、犯罪后表现、被害人意见等因素，从而作出诉或不诉的决定。从公诉制度产生的源头上看，“公共利益”可谓起诉裁量主义发端的一个重要缘由。在私诉时期，原告提起诉讼完全出于自身利益的考虑，至于对被告的行为是否值得追究以及追诉犯罪对社会造成的影响尽可全然不顾。检察官在对案件审查起诉的过程中，则不仅要考虑被害人的关切，更应当斟酌起诉是否契合公共利益。如若不然，那么即便认为犯罪嫌疑人符合起诉条件，仍然可以对其不予起诉，而毋须受被害人意志的左右，因为检察官是在代表国家行使公诉权，而非为私人进行追诉。除却对绝对意义之起诉法定原则的反思，起诉便宜主义的出现与新派所持之目的刑理论一脉相承。上文已述及，以康德、黑格尔为代表的旧派启蒙思想家们认为惟有以刑抵罪方能彰显正义。这种观点认为，人一旦犯了罪就应当受到国家的刑罚，否则裁判就是非正义的。康德在其法学代表作法的形而上学原理：权利的科学一书中旗帜鲜明地主张：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为 日大谷实著：刑事政策学，黎宏译，中国人民大学出版社 2009 年版，第 107108 页。意贝卡利亚著：论犯罪与刑罚，黄风译，中国法制出版社 2005 年版，第 72 页。宋英辉主编：刑事诉讼原理，法律出版社 2007 年版，第 286 页。林钰雄著：刑事诉讼法（上），中国人民大学出版社 2005 年版，第 48 页。起诉便宜主义，又称“起诉裁量主义”，相较于“起诉便宜”，“起诉裁量”更直观体现与“起诉法定”的对应关系，但鉴于“起诉便宜主义”已为我国学界广泛接受，故本文通采“起诉便宜主义”之表述。日本学者松尾浩也教授对此亦有介评，日松尾浩也著：日本刑事诉讼法（上），丁相顺译，中国人民大学出版社 2005 年版，第 177 页。What is Prosecutorial Discretion?https：/ 年 4 月 16 日。日田口守一著：刑事诉讼法，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社 2019 年版，第 198 页。樊崇义、叶肖华：论我国不起诉制度的构建，载山东警官学院学报2006 年第 1 期，第 45 页。57一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的。”对于旧派的“因循守旧”，新派学者中的集大成者李斯特针锋相对地指出，原始的刑罚是通过“损害法益来保护法益”，这种赤裸裸的报应刑理念一旦不受节制，恐将形成人与人之间、集体与集体之间互相报应的恶性循环。现代的刑罚应当是“自我控制”的，这就要求决定刑罚的机构是不偏不倚的，惟其如此，方能客观评估刑罚的效果是否符合刑罚的目的。目的刑论重视刑罚的特殊预防功能，认为刑罚的目的在于教育与预防，使犯罪人改过从善，而非以一种暴力抑制另一种暴力。因此，决定是否适用刑罚所考量的依据是被告的社会危险性和可改造性，具言之，如果放弃追诉对嫌疑人的悔过更为有利，那么即使达到了起诉条件检察官也可以不予起诉，反之则应起诉。起诉便宜主义的确立，也并非不受非议，出于对刑罚确定性的追求，质疑检察官公诉裁量权的声音在两大法系始终不绝于耳。美国学者对检察官起诉裁量的担忧主要来自两个方面：一是辩诉交易的广泛适用势必导致定罪率的提升。国会立法已经限定了监狱的预算，检察官却不将监狱的承载力作为是否指控的考虑因素；二是检察官不受控制的裁量权造成司法的不统一性，即导致相似案件在不同地区以及不同检察官之间获得不同的处理。对此联邦难以干预，因为检察官由本地区选民选举产生，其在行使起诉裁量权时考虑的主要也是选民的意见。此外，还有批评者基于被告视角指摘辩诉交易是一种“牺牲真相以换取效率”的程序。尽管存在非议，但在深入人心的“权力分立”理论（Separation of Powers）影响下，美国检察官依然我行我素地行使不受限制的起诉裁量权。为了维护检察官的信用，保障辩诉交易的可预测性，法官很少变更检察官的量刑建议。与英美批评者的理由近似，大陆法系国家学者也对公诉裁量可能危及实体正义及其在不同公民之间的不平等适用抱有忧虑。在最早采行起诉法定主义的德国，起诉便宜主义受到更为精深理论的挑战。德国理论界一度认为，“起诉法定”是与检察官的客观义务相辅相成的一项起诉原则。检察官缘于对客观义务的坚守，而不得作出“主观”的不起诉裁量。这种理念的影响不可谓不深远，今天，大陆法系国家纷纷确立了起诉便宜主义，但起诉法定主义在公诉理论与实务上仍然占据统治地位。整体上看，在大陆法系国家，检察官的公诉裁量权受到两方面限制：一方面是实体上的限制。对重罪“起诉法定”，对轻罪“起诉便宜”，几乎成为大陆法系国家刑事诉讼法的共识。尽管我国立法尚未对“轻罪”与“重罪”作出界定，但刑事诉讼法第 177 条第 2 款的规定表明，我国检察机关运用裁量权作出裁量不起诉的对象是“犯罪情节轻微”的犯罪嫌疑人。根据最高检公诉厅的意见，“犯罪情节轻微”一般掌握在可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件范围内。据笔者了解，这也形成了实践中检察机关进行公诉裁量的基本标准；另一方面是程序上的限制。出于为侦查机关与被害方保留对裁量不起诉异议权的考虑，也为了抵消检察官不当行使裁量权而间接侵犯审判权，大陆法系国家纷纷设置了对裁量不起诉的控制程序或制度，譬如德国法上的法院同意程序、日本法上的准起诉制度、我国的“公诉转自诉”制度、对特定案件不起诉的上级审查制度，等等。除了法律制度上的控制，我国检察机关内部对包括裁量不起诉在内的不 德康德著：法的形而上学原理：权利的科学，沈叔平译，林荣远校，商务印书馆 1991 年版，第 164 页。黄风：刑罚：社会防卫的“双刃器”读李斯特的，载比较法研究1987 年第 4 辑，第 6970 页。Robert L.Misner，Recasting Prosecutorial Discretion，86 Journal of Criminal Law and Criminology，1，25（1996）。美马尔科姆M菲利著：程序即是惩罚基层刑事法院的案件处理，魏晓娜译，中国政法大学出版社 2014 年版，第 25 页。Rachel E.Barkow，Institutional Design and the Policing of Prosecutors：Lessons from Administrative Law，61 Stanford LawReview.869，869(2009)。甄贞著：检察制度比较研究，法律出版社 2010 年版，第 158 页。彭东、张寒玉著：检察机关不起诉工作实务，中国检察出版社 2005 年版，第 303 页。58起诉制度还实行一种内部控制，即不起诉需要经过部分负责人审核，并报检察长或分管副检察长决定。在我国的公诉实践中，甚至存在这样一种逻辑：起诉不需要理由，不起诉才需要理由。（三）小结从历史维度上看，起诉便宜主义的产生不仅是为了应对激增犯罪数的权宜之计，更是目的刑论取代报应刑论的产物。起诉便宜主义在立法上得到确立，也体现了立法者开始尊重司法官作为“理性人”之判断力。通过近百年来的公诉裁量实践，起诉便宜主义得到了一定的发展，各国在肯定检察官公诉裁量权的同时，也关注到起诉便宜主义的潜在风险，从而开始对其进行反思并加以控制。在程序控制之下蓬勃发展，正是当代公诉裁量制度的实践写照。三、公诉裁量的理论内涵起诉便宜主义的产生与发展历程表明，公诉裁量的主要目的在于通过赋予检察官起诉裁量权，使得检察官能够根据个案情况对符合起诉条件的案件作出诉与不诉、如何不诉的判决，以实现个案正义。案件是否符合起诉条件，这是由法律规定的，在符合法定起诉条件后，检察官始有公诉裁量的空间。这也是法定主义对便宜主义在规范层面的一种制约。（一）裁量的内涵在现代汉语词典中，“裁量”有“鉴别”“衡量”与“裁度”之意。作为法律意义上的“裁量”，则出现于 17 世纪的英国。牛津法律大辞典将“裁量”（Discretion）定义为“酌情作出决定的权力，并且在当时的情况下这种决定应当是正义、公正、正确和合理的”。元照英美法词典将 Discretion 定义为“裁量权”“斟酌决定的自由”“公务人员根据授权法的规定，在特定的环境下根据自己的判断和良心执行公务，不受他人干涉或控制的权力或权利”。我国学者编著的法学大辞典则将“自由裁量权”界定为“行为主体在法定权限范围内就行为的条件、方式和程序等作出合理选择的权力”。整体上看，权威辞典对“裁量”的定义大同小异，一个基本的共同点在于认为裁量是一种选择的过程。裁量广泛存在于行政权与司法权的行使过程之中，已成为中外理论界与实务界的共识。在法学理论界，行政法学者对“裁量”的定义作了较为全面的研究。大陆法系对“裁量”学说的研究尤以德国学者梅耶(F.F.Mayer)与奥地利学者特茨纳(F.Tezner)的贡献最具影响力。两位学者历经自 19 世纪下半叶至 20 世纪之初近半个世纪的学术钻研，根据行为主体受法律约束程度的不同将“裁量”界分为“羁束裁量”与“自由裁量”，并将那些在认定事实与法律适用方面的“裁量”排除于“自由裁量”范畴之外。正如哈耶克所言，“法律终止之处，即为裁量起始之所”，“裁量”存在的价值正是为了应对法律规则所无法涵盖的部分，而“裁量”的适用范围也应当在法律规则涵盖的范围之外。据此，“裁量”可以定义为：权力主体在法律授予的斟酌空间内，基于合目的性与公益性的考量而作出的具体诉讼行为。20 世纪 60 年代，美国学者肯尼斯戴维斯（K.C.Davis）在对两大法系行政体制、审判方式、司法审查制度乃至检察权运行模式进行综合研究的基础之上，提出了影响深远的“裁量”定义：公职人员在法律对 谢小剑：少捕慎诉慎押背景下裁量不起诉适用的发展与完善，载中国刑事法杂志2023 年第 1 期，第 80 页。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：现代汉语词典（第 6 版），商务印书馆 2012 年版，第 104 页。美约翰亨利梅里曼著：大陆法系，顾培东、禄正平译，知识出版社 1984 年版，第 158 页。英戴维沃克著：牛津法律大辞典，李双元译，法律出版社 2003 年版，第 329 页。薛波主编：元照英美法词典（缩印版），北京大学出版社 2013 年版，第 420 页。周振想主编：法学大辞典，团结出版社 1994 年版，第 529 页。梅扬著：比例原则的原旨与适用，中国社会科学出版社 2022 年版，第 29 页。周佑勇、邓小兵：行政裁量概念的比较观察，载环球法律评论2006 年第 4 期，第 431432 页。王贵松：行政裁量：羁束与自由的迷失，载行政法学研究2008 年第 4 期，第 47 页。英弗里德里希奥古斯特冯哈耶克著：自由秩序原理（上），邓正来译，生活读书新知三联书店 1997 年版，第 271 页。59其权力进行约束后所留下的空间中作为或者不作为的选择。戴维斯在裁量正义一书中进一步明确了其对“裁量”外延的限定。他指出，广义的“裁量”存在于三个方面：其一，对事实的认定；其二，对法律的适用；其三，在确定事实认定与法律适用前提下作出的可选择性决定。其中第三项裁量才是“自由的裁量”，即裁量不涉及事实认定与法律适用问题。戴维斯关于“裁量”的定义得到两大法系理论界的广泛认可，成为了当前指导行政法学界进行“裁量”相关问题研究的概念性基础。（二）公诉裁量的内涵界定尽管“公诉裁量”的内涵尚未得到一个明确且受到广泛认可的界定，但我国研究者对“公诉裁量”“公诉裁量权”的内涵、概念问题已进行了一定程度的探索，这些研究为笔者关于公诉裁量的内涵界定提供了重要参照。石晓波在其著作公诉裁量权研究中指出：“公诉裁量权是指检察官在刑事诉讼过程中，对于已经具备起诉条件的刑事案件，基于对案件事实和法律适用等各种因素的理性分析，在法律授权的范围之内就刑事案件是否提起公诉酌情作出公正、合理决定的权力”。毛建平在其博士论文起诉裁量权研究中对“起诉裁量权”下了定义：“起诉机关（主要是检察官或检察机关）斟酌案件具体情况，在法律规定的范围和幅度内，根据自己的意志和判断，以公平、正义作为价值准绳，就案件事实的认定和法律的适用自主选择，酌情作出恰当的处理决定的权力”。苏琳伟认为，公诉裁量系“公诉权主体根据法律规定，在其享有的公诉权的实际界限内，在所有可能的方案中自由做出选择的过程”。孙远基于当代中国司法语境作出了直观反映公诉裁量制度实践特征的定义：“检察机关对于那些已经达到法定起诉条件的案件，基于一定的政策、利益等进行合目的性考量之后，作出不起诉处分的权力”。既有研究对“公诉裁量”或“公诉裁量权”概念的定义尽管在表述上存在差异，但都突出了公诉权行使主体（检察官或检察机关）在审查起诉过程中自行选择案件处理方式的过程或权力。在既有研究的基础上，镜鉴当前中外行政法学界对“裁量”的定义，笔者将“公诉裁量”定义为“检察机关对符合法定起诉条件的案件根据裁量权作出处分的过程”。根据笔者的定义，符合法定起诉条件，应是公诉裁量的前提。实际上，通过公诉裁量产生与发展的历史脉络，也可推知，在“公诉法定主义”出现松动之后，立法机关从符合起诉法定条件的案件中分出了一部分空间，允许检察官在起诉问题上进行裁量，公诉裁量从而得以产生。根据这一定义，公诉裁量始于检察机关受理侦查机关移送案件之日起，止于检察机关在裁量空间内作出起诉或不起诉决定之时。这一观点也契合戴维斯对“自由裁量”的界定：“在确定事实认定与法律适用前提下作出的可选择性决定”。法治以具有普适性、确定性为标志，作为立法、执法、司法、守法与法律监督活动结果的法律秩序，也应呈明确、稳定和可预测的规则性状态，这已成为学界的普遍认识。裁量作为体现权力主体主观意志的行为，则满怀“人治”色彩。因此，在一段较长的历史时期内，起诉法定主义的坚定支持者始终对公诉裁量可能对法秩序稳定性、可预测性造成破坏的风险抱有戒心。然而，统治与立法的经验表明，规则总是或 Kenneth Culp Davis，Discretionary Justice：A preliminary Inquiry，Louisiana State University Press，1969，pp.3-5.同上，p.4.石晓波著：公诉裁量权研究，知识产权出版社 2013 年版，第 12 页。毛建平：起诉裁量权研究，西南政法大学 2005 年博士学位论文，第 36 页。苏琳伟著：公诉裁量研究从现象到制度的考察，中国法制出版社 2014 年版，前言。孙远：起诉裁量权的概念、范围与程序空间，载求是学刊2022 年第 1 期，第 98 页。Kenneth Culp Davis，Discretionary Justice：A preliminary Inquiry，Louisiana State University Press，1969，p.4.马长山：法治社会中法与道德关系及其实践把握，载法学研究1999 年第 1 期，第 13 页。周佑勇著：行政裁量治理研究一种功能主义的立场，法律出版社 2008 年版，第 22 页。60多或少地为人的主观能动性腾出空间，法律规则发生作用的过程总是人与规则之间的互动过程。法律规则是普遍的一般规范，每一个规则与制度都留有宽泛而重要的领域留待权力主体去行使自由裁量权。裁量之所以存在于司法过程中，正是基于法律本身的局限性与社会事物的复杂性之间难以调和的矛盾，而裁量权正好可以成为衔接法律规定和社会现实，在形式状态下实现个案正义的一条最佳途径。起诉便宜主义在世界范围内被迅速采纳并得以延续正说明公诉裁量在现代国家司法体系中不可或缺。规则总是给人留下空间，这个空间就是裁量的空间。英国原检察总长肖克罗斯尝言：“我希望永远不会有犯罪嫌疑人自动成为控诉的对象”，这就要求，在决定起诉犯罪嫌疑人问题上，检察官应当具有裁量权。根据上文的定义，公诉裁量始于检察机关受理侦查机关移送案件之日起，止于检察机关在裁量空间内作出起诉或不起诉决定之时。在这一过程中，检察机关大体上会对案件进行两个层次的审查。第一个层次为法定起诉条件的审查，即对案件是否符合刑事诉讼法规定的起诉条件进行审查。具言之，承办案件的检察官需要首先考虑犯罪嫌疑人是否符合法定不起诉与证据不足不起诉的条件，对符合这两种不起诉条件的犯罪嫌疑人，检察官都“应当”作出不起诉决定，而没有诉或不诉的裁量空间。第二个层次为对符合起诉条件，即不适用法定不起诉与证据不足不起诉检验的案件，通过权衡犯罪性质、动机、手段、犯罪嫌疑人的个人情况、被害人态度、刑事政策等因素作出起诉或不起诉决定。此即为笔者界定的“公诉裁量”阶段。（三）公诉“裁量”与“判断”论及公诉裁量问题，便不得不厘清公诉裁量与公诉证明标准之判断间的关系，盖因我国既有研究中，不乏将检察机关对案件是否达到提起公诉证明标准的考量过程纳入公诉裁量范畴者。持这种观点者认为，检察机关在考量案件是否达到提起公诉证明标准的问题上，也存在“裁量”与“选择”的过程。实际上，提起公诉的案件应当符合公诉证明标准，这是刑事诉讼法的要求。只有达到提起公诉的证明标准，检察官才有权考虑诉与不诉的问题。在认定案件是否达到公诉证明标准的问题上，检察官不存在“裁量”的空间，而只是基于犯罪构成与证据材料进行一种“判断”。如果未达到公诉证明标准，检察官惟有依法作出证据不足不起诉的处分。总之，符合公诉证明标准，是检察官具有公诉裁量权的前提性法律要件。从另一角度上看，检察官对证据是否达到提起公诉证明标准的审查与考量过程，是一种“羁束”，而非“裁量”，其属于戴维斯划分的“对事实的判断”与“适用法律的选择”，而非“自由裁量”之范畴。我国亦有学者指出，检察官对案件是否达到法定证明标准的考量是一种“自由心证”，而非“自由裁量”。检察官对案件是否达到证明标准（起诉条件）的判断属于合法性判断，而运用公诉裁量权所进行的则是一种合目的性检验。根据刑事诉讼法的规定，一旦认定案件证据不足，检察机关就惟有作出证据不足不起诉的决定，这显然属于立法层面的问题。至于犯罪证据是否充分，则属于检察官事实判断方面的问题。而只有当案件达到法定公诉证明标准时，检察机关始有公诉裁量的空间。对案件事实与法律适用、证明标准的审查，实质上属于一种“诉讼认识”，而非“诉讼裁量”。在笔者看来，对案件的处理具有不受法律约束的选择权，这是“自由裁量”的应有之义。对于那些达不到法定起诉证明标准的案件，根据法律规定检察官惟有作出不起诉决定，这对检察官而言具有法律上的 王锡梓：行政自由裁量权控制的四个模型兼论中国行政自由裁量权控制模式的选择，载北大法律评论2009 年第 10 卷第 2 辑，第 312 页。梁上上著：利益衡量论（第 3 版），北京大学出版社 2021 年版，第 5253 页。张建伟著：司法竞技主义，北京大学出版社 2005 年版，第 128 页。Kenneth Culp Davis，Discretionary Justice：A preliminary Inquiry，Louisiana State University Press，1969，p.4.孙远、史达：论起诉裁量权的适用范围与程序规制，载法治社会2022 年第 6 期，第 26 页。王守安著：检察裁量制度理论与实践，中国人民公安大学出版社 2011 年版，第 7 页。61约束力。而根据笔者对公诉裁量的定义，检察官的裁量权体现在其具有“为或不为”“如何作为”以及“如何不作为”的自由。对证据进行审查判断的过程中，检察官一旦认定犯罪嫌疑人的定罪证据不足，就应当作出证据不足不起诉决定，此间何来“为或不为”的自由？证据不足不起诉的这一特质使其与法定不起诉相似，都属于检察官不享有裁量空间的不起诉形制。如果将不起诉分为“有裁量权的不起诉”与“没有裁量权的不起诉”两种类型，那么证据不足不起诉绝对不会被划入前者的范畴。正应了德国学者劳恩的观点，自由裁量中的“自由”应理解为“法外的自由”。当然，检察官的裁量并非那么“自由”，检察官在行使公诉裁量权时需要综合考量公共利益、犯罪嫌疑人情况、罪行等因素，而对这些因素的综合考量也正是“公诉裁量”的内涵所在。在现代国家权力体系下，合法性与合理性共同构成了国家权力行使正当性的基础。合法性主要解决公权力行使的有效性问题，标准较为具体，其只存在合法与不合法两种类型；合理性主要解决公权力行使的适当性问题，标准较为抽象，需要根据个案情况进行分析。从审查起诉实践的角度观察，从实质上看，检察官对案件是否达到证明标准的审查判断，解决的正是起诉的合法性问题，因为未达到证明标准的起诉是不合法的。在具备起诉合法性的基础上，才进入合理性的判断空间，也只有此时作出的起诉或不起诉决定方才属于“公诉裁量”的范畴。亦有学者通过另一个角度的观察，指出在证据不足不起诉的审查过程中，检察官在进行一种“回溯型司法”，其主要目的在于纠错。而在裁量不起诉的裁量过程中，检察官则在进行一种“前瞻型司法”，其主要目的在于效率。四、公诉裁量的制度形态根据当前刑事诉讼法，我国的检察机关在审查起诉阶段享有比较广泛的诉讼权力。根据笔者对公诉裁量内涵的描述，公诉裁量行为的发生起点为检察官完成起诉条件审查之时，即检察官认为案件已经达到起诉条件之时。如果案件未达到起诉条件，那么检察官就应当对案件作出不起诉的终局性处分，自然不存在“裁量”问题。因此，公诉裁量的制度形态也发生在检察官完成公诉条件审查并认为案件达到起诉条件之时，终结于其对案件作出终局性处分之时。在探讨公诉裁量制度形态的问题上，笔者拟先通过审查起诉的层次逻辑分析公诉裁量存在的场域，以从时空上限定公诉裁量制度形态的范围。在此基础上，笔者拟对该时空范围内从外在上看具有裁量形式的制度形态进行总结。其后，笔者将根据裁量效果的差异提出“绝对裁量模式”与“相对裁量模式”的概念，并廓清两种模式下公诉裁量的外部制度形态。（一）公诉裁量的场域：基于审查起诉层次逻辑的分析从立法上看，审查起诉是一个完整的诉讼阶段。而从实践角度出发，审查起诉阶段又可细分为几个前后递进的阶段。域外学者通过对日本检察官审查起诉过程的观察发现，基于“审前法官”的定位，日本检察官在审查起诉阶段具有四项职能：一是查明真相；二是判断被告罪与非罪；三是决定是否起诉；四是决定起诉内容。值得说明的是，日本检察官之查明真相职能并非仅存在于审查起诉阶段，基于“侦查主人”的身份，日本的检察官可以通过两条途径查明真相，一是主动介入侦查活动，指导司法警察开展调查取证活动，或者亲自行使取证权，并诘问被告、询问证人，从而获得对案件情况的查明；二是通过对侦查案卷的审查来“重塑真相”，这与我国检察官的案件审查方式大体相同。从实践上看，检察官即使在侦查阶段就介入案件，其查明真相的使