从民间文艺到民间文艺衍生作品：《著作权法》第六条的司法考察与规范进路.pdf

民间文艺、民间文艺表现形式、民间文艺衍生作品具有层次上的区别。民间文艺属于宏观概念、公域概念，民间文艺衍生作品属于微观概念、私域概念。“民间”一词带有明显的阶层色彩，著作权法 第六条“民间文学艺术作品”在公民社会语境审视下并不融洽，在司法实践中存在指涉混乱问题。如继续保留该条款，将之限缩解释为“民间文艺衍生作品”是贯彻“两创”方针的现实选择。承接该条款的行政法规或司法解释可以设置在先其他作品抗辩事由，畅通自愿许可使用路径，规定停止使用例外情形，明确公平责任承担方式，以此规范民间文艺开发秩序，提升民间文艺运用质效，消减知识产权私利性与民间资源公共性之间张力，助力我国从文化资源大国升级为文化产业强国。关键词：民间文学艺术；衍生作品；法律解释；非物质文化遗产中图分类号：文献标识码：文章编号：（）一、问题的提出我国 著作权法 自 年颁布伊始第六条就规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。在其后三次修订中该委任性规则未曾变动。“十四五”国家知识产权保护和运用规划 提出“制定传统文化、民间文艺等领域保护办法”，版权工作“十四五”规划 要求“摸清我国民间文艺的现状和保护诉求，推动完善民间文艺版权保护国内立法”。年 月，中央宣传部在内蒙古、江苏、四川、贵州 个省级试点地区基础上，又选定了黑龙江佳木斯、山东潍坊、贵州毕节等 个市作为试点地区进行民间文艺版权保护与促进试点工作。贵州省根据 国务院关于支持贵州在新时代西部大开发上闯新路的意见（国发 号）设立“国家民族民间文化版权贸易基地（西南）”。云南省制定实施了民族民间文化产业发展规划，探索民间文艺领域版权保护运用模式。一直以来，我国学术界与实务界围绕民间文艺法律问题开展各类工作，以期将之纳入著作权制度体系，但立法层面推进迟缓。年国家版权局公布 民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿），其中权利主体、保护期限等条款引起诸多争议，原因之一在于“民间文学艺术作品”法律概念尚不明晰。“民间文学艺术作品”范畴模糊有其历史原因。从 世纪六七十年代开始，一些发展中国家试图将本国特色文艺元素纳入知识产权保护范围以调整利益分配，突尼斯版权示范法 保护民间文艺表达免遭滥用国内法示范条款 等倡导各国对 进行法律保护。我国对此概念译法并不统一，例如 世界知识产权组织表演和录音制品条约 正式译本将之翻译为“民间文学艺术作品”，而 视听表演北京条约正式译本将之翻译为“民间文艺表达”（即民间文学艺术表现形式）。还有观点认为“民间”一词具有浓厚阶层色彩，与“宫廷”“贵族”“主流”“上层阶级”“知识分子”等概念相对，在现代法治社会公民语境下显得突兀而不融洽，以至于我国 著作权法 第三次修订时，有学者提出删除“民间文学艺术作品”条款。实践是理论阐释和规范完善的基础，著作权法 第六条存废与否应建立在实证考查基础之上。本文通过系统梳理相关司法案例，分析“民间文学艺术作品”概念指代混乱问题及其缘由，归纳规律性纠纷成因与裁判逻辑，在此基础上建议采用客观目的解释方法 将规制客体限定为民间文艺衍生作品，以此激活条款价值，从源头入手消弭法律适用的不确定性。进而探究 民间文学艺术（衍生）作品著作权保护条例 可行路径，回应民间文艺领域当下制度诉求，以期为后续学理研究及立法工作提供些许参考。二、著作权法“民间文学艺术作品”条款的司法考察 著作权法 第六条并非确定性规则，但其作为基本法律条款仍影响广泛。被诉侵权方根据抗辩需要极力证明涉案“作品”属于“民间文学艺术”处于公有领域，或者属于“民间文学艺术作品”不适用现行 著作权法 而有待行政法规明确。审理机关在侵权认定及责任厘定时予以考量，通常会因民间文艺衍生作品独创性较低酌定减少判赔数额。在中国裁判文书网、北大法宝等数据库以“民间文学艺术作品”“民间文艺”“民间文学艺术衍生作品”为关键词进行全文检索，截至 年 月 日，共获得案例 件，剔除与本研究明显不相关案例后，共得到适格案例 件，下文选择其中典型裁判文书作为分析样本。（一）存在“民间文艺衍生作品”和“民间文艺表现形式”两种不同理解法律概念是法律命题的最小单元，学界对于“民间文学艺术作品”的认定标准和认定方法多有讨论。笔者梳理相关案例后发现该概念在不同裁判文书中指代混乱，时而指涉作者明确的民间文艺衍生作品，时而指涉作者不明的民间文艺表现形式。当涉案作品保留民间文艺核心要素并表达作者独特思想，满足现行 著作权法“作品”标准时，裁判文书中将之表述为“民间文学艺术作品”。例如在王某诉南京金文云锦艺术研究院著作权纠纷案中，法院认为“湘云醉芍 云锦框画系使用丝线等材质，使用传统木机妆花手工织造技艺创作，具有一定的美感与独创性，属于民间文学艺术作品”。在白某诉北京稻香村食品公司案中，法院认为“北京鬃人是源于清末、流传于北京地区的特色民间工艺艺术，原告在吸纳传统工艺和艺术风格基础上制作的作品是以有形载体形式表现的民间艺术作品”。而更多情况下，审判机关使用“民间文学艺术作品”“民间文学艺术表现形式”等指代民间文艺素材，使用“衍生作品”指代作者明确的涉案作品。例如在王洛宾继承人发起的系列案诉讼中，不同法院分别认定 玛依拉 等民歌素材属于民间文学艺术作品，涉案作品为民间文学艺术衍生作品。在 年最高人民法院发布的第 号指导性案例中，法院认为“涉案作品属于传统蜡染艺术作品的衍生作品，被告作为贵州本土企业使用贵州蜡染艺术作品符合民间文学艺术作品作为非物质文化遗产固有的民族性、区域性的基本特征要求”。裁判文书中时有出现审判人员对“民间文学艺术作品”条款的不同理解，如在李某元诉李某贵著作权纠纷案中，法院认为 将军令 属于世代流传的民间音乐曲调，系民间文学艺术作品著作权受法律保护，在禁止歪曲和商业滥用的前提下鼓励对其进行合理开发及利用。在宋某诉湖南科学技术出版社著作权纠纷案中，法院指出“折纸作为传统民间艺术，不属于著作权法的保护范畴”。在李某诉永鹏农副产品公司著作权纠纷案中，二审法院认为“涉案作品使用民间传统艺术中剪纸表现形式，既是对民间文学艺术的传承，又是借鉴民间文学艺术表现形式创作形成的新作品，一审法院认定涉案作品为民间文学艺术作品欠妥，应予纠正”。著作权制度起源并发展于工业文明，中国社会在近百年间经历了从农耕文明向商工文明的跨越式转型，自上而下的知识产权观念启蒙存在不均衡问题。“两创”方针时代背景下，著作权法 第六条潜在适用空间广阔，规则价值有待挖掘。法律术语使用混乱，条款理解不甚统一等问题值得关注。（二）“民间文学艺术作品”相关纠纷成因及裁判逻辑类型化将涉及“民间文学艺术作品”案例量化分析后发现，相关诉讼大致自 世纪 年代末开始出现，数量呈逐年上升趋势，生动展现出现代产权制度与民间文艺习惯之间冲突。其中乌苏里船歌案、安顺地戏案等学界讨论颇多，在此不再赘述，其余案例的纠纷成因及裁判逻辑存在以下规律。其一，民间文艺从业者大多秉持原真性理念，尽量还原传统故事情节、图案纹样、色彩组合、音律声韵等，导致同题材文字作品在角色元素、历史脉络、情节内容等方面大致相同，同题材音乐作品在曲调元素上同质性强，同题材美术作品在图案花式选择上存在相似。在先作品权利人有时会针对在后作品提起著作权侵权诉讼，例如阔克麦西热普案、涉县赛戏案、黔北仡佬族民间故事案、平果嘹歌案、苗族医药案等。起诉主体还包括作者去世后的继承人，例如玛依拉案、传统瑶药案、陈氏太极拳案、绍剧剧本案等。审判机关一般在剔除公共文化元素后对比作品相似性，例如在祭祖鹰柱案中，法院认定“涉案作品体现各自创作者独特构思，其中老鹰、葫芦、龙、竹子等相近设计均是基于罗婺彝族图腾元素的衍生创作，被告不构成侵权”。其二，人们通常无法辨别对民间文艺素材简单加工形成的作品是否处于公有领域，版权登记主体发现未经其允许而商用现象时提起侵权诉讼。例如在叶某诉浙江冠素堂食品公司著作权纠纷案中，法院认定“观音饼来历 依据民间传说改编属于著作权法保护的文字作品，被告在产品包装上使用相似文字构成侵权，根据原告劳动投入程度等，酌定减少判赔金额”。在周某诉海南黄灯笼食品公司著作权纠纷案中，法院认定 黄帝椒的传说“至多”属于民间文艺衍生作品，相应降低判赔金额。类似案例还有盘蛇剪纸案、“蓝花花”剪纸案、京剧脸谱案、牡丹瓷花案、蜡染图样案等。当民间文艺素材自由使用系特定行业惯例时，违背常理的策略性诉讼无法获得胜诉甚至会被认定为犯罪行为。例如某版权代理公司鼓动绍兴轻纺城部分经营户对传统花样图案进行版权登记，发现其他商户使用后借维权之名索要赔偿，累计获利 余万元，检察机关核查情况后提起公诉，法院依法认定主要负责人构成诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月。其三，基于民间传统创作习惯的作品载体形式转化有时会引发著作权纠纷。创作习惯具有长期共识性，例如手工艺制品在农业社会多为家庭内部使用，并无获取授权观念，在权属清晰的现代工商社会，难免与知识产权规则发生碰撞。以仿真见长的苏绣、云锦等领域从业者习惯以他人绘画为稿样进行绣制，美术作品权利人常以未经许可为由提起诉讼。此外，妈勒带子访太阳案涉及民间传说衍生文字作品与戏剧作品之间著作权纷争，夜郎王案涉及民间传说衍生美术作品与雕塑作品之间著作权纷争，评书表演艺术家单田芳多次被诉侵犯民间故事衍生文字作品署名权、修改权、保护作品完整权。三、主观目的解释与客观目的解释视角下的“民间文学艺术作品”民间文艺、民间文艺表现形式、民间文艺衍生作品具有层次上的区别。技术赋能使得信息公开、信息自由势不可挡，无论从国家层面还是族群 社区层面，企图以产权形式管控民间文艺民间文艺表现形式均难以实现。当下制度诉求主要集中于民间文艺衍生作品，运用客观目的解释方法将 著作权法 第六条规制客体限定为“民间文学艺术衍生作品”更有助于激活条款价值。（一）“民间文艺表现形式”的解释不利于第六条的适用采用立法者主观目的解释与历史解释方法，考查当时立法资料可发现 著作权法 第六条立法意图在于保护民间文艺表现形式，但其具有变动性、集合性、抽象性，赋予相关群体著作权即便符合人文关怀理念，却过于理想化，相关保护办法出台希望渺茫。其一，民间文艺表现形式共享属性与著作权专有属性截然相反。民间传说、民间歌谣、民间舞蹈、民间仪式、民间技艺等为创作提供取之不尽的素材，艺术共享是社会发展中必然发生的。著作权则是基于创作或投资具体作品获益而设置，其制度理念和操作模式无法直接套用至民间文艺表现形式。随着交通运输便捷与传播技术发展，文化共享范围日渐扩大。权利增设至少以强烈“权利”诉求为前提，而事实上民众一般并不排斥其他主体围绕本地特色文化展开创作，多部地方立法对文化资源共享现象予以确认，例如 融水苗族自治县非物质文化遗产保护条例 规定“鼓励支持自治县内外各类文化单位、研究机构、学术团体、院校以及专家学者参与非物质文化遗产的挖掘、整理、传承、研究工作，提倡资源共享。鼓励支持自治县内外公民、法人和非法人组织合理合法利用非物质文化遗产资源进行文化创新”。其二，民间文艺表现形式来源主体无法准确界定。民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）规定由“特定的民族、族群或者社群”作为权利主体，但权利主体界定采取民族本位与事项本位的论证结果不能做到完全一致，难以得出妥当结论。来自不同社群 族群的人们在漫长历史岁月中超越语言、宗教等隔阂不断进行文化互动，艺术内容与表现形式持续混融。例如西北地区的花儿、社火等是跨地域、跨民族的文化形态；渝湘黔交界秀山地区的花灯艺术由汉、苗、土家、哈巴等民族人民群众共同创造；藏族史诗 格萨尔王 与蒙古族史诗 格斯尔传 内容接近，被普遍视为蒙、藏、汉等民族交往交流交融的鲜活例证。此外，我国境内约 个跨境民族与其他国家文化相互交融，国际层面民间文艺保护适用产权模式困难。即便目前“权利”归属于特定群体无争议，一旦真正设置私权则难以避免出现纷争，影响社会和谐。在清平竹马案中，民间表演组织前任“会头”年老后，其儿孙成立相关文化传播公司，将 清平竹马善事歌词 进行版权登记，将“二村清平竹马老会”注册为商标，并向现任“会头”发出侵权诉讼，被告出示由 名村民代表签字的村民“公决”及村委会相关说明，不同意原告将民间艺术“占为己有”。再如由于地名指涉范围古今不同而引发的临近地区经营者争夺“祁门红茶”商标案。其三，现行著作权制度应对“单一作者单一作品”极简模式尚且左支右绌，例如家庭成员继承著作权主体“一变多”问题尚无定论，举轻以明重，在中国社会原子化强调“个体本位”趋势下，采用“氏族 族群 社群本位”立法理念设置共有著作权无法起到激励作用，还可能出现个体成员单独授权效力等实操难题，人为阻碍本应自由流通的文化元素，使从业者缺乏合理预期，影响文化市场资本走向。自乌苏里船歌案、安顺地戏案之后基本再未出现相关案例，可见集体产权并非民间文艺实践核心诉求。即使由当地文化主管部门等作为代表获取产权证书，也并不符合民众朴素认知，行业惯例足以冲破私域牢笼，著作权法 第六条模糊表述平添诸多不必要期待。文化安全、惠益分享、文化尊重、来源披露、整体性保护等倡导实为行政管理范畴，在著作权制度中无的放矢。鉴于此，笔者认为应遵循减负思路，突破条款设定时的立法者主观意图，将研究重点从民间文艺集体产权 转向著作权制度真正能发挥作用的衍生作品问题。（二）“民间文艺衍生作品”的解释更有助于第六条适用 著作权法 设置第六条旨在妥善处理民间文艺创造性转化过程中出现的法律问题，运用客观目的解释方法将规制客体限定为民间文艺衍生作品是回应当下制度诉求的现实选择。中国社会在过去百余年时间经历了从农耕文明向工商文明的跨越式转型，自上而下的知识产权观念普及与制度运行过程中积累了相对丰富的案例素材，在全世界范围内具有典型性。与我国五千年未曾中断的文化赓续相比，现代知识产权制度运行时间尚短，制度建设领域大有可为。在对“民间文艺传创者”“民间文艺衍生作品”等实证考查与学理论证基础上，尝试制定相应行政法规，激活 著作权法 第六条规则效用，为具有普世性的民间文艺产权问题提供“中国样板”，丰富知识产权制度文明。从国内层面而言，民间文艺衍生作品著作权规制研究正当其时，版权工作“十四五”规划 要求着力解决我国在传统文化表现形式的传承、利用等方面存在的版权问题。关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见 提出赋予优秀传统文化新的时代内涵和现代表达形式。民间文艺衍生产业发展势头强劲，但粗放型创作观念埋下纠纷隐患，亟需构建与创作传播规律相适应的著作权制度，引导从业者提高利益分配意识，及时将共享思维转为合同思维，同时防范出现抢注滥诉现象，维护民间艺术生态和谐，为产业发展运营保驾护航。将 著作权法 第六条规制客体限定为“民间文艺衍生作品”一定程度上能够减少保护办法出台阻力，及时规范民间文艺开发秩序，提高民间文艺运用质效。民间文艺衍生作品能够成为著作权法律关系权利和义务指向的对象，正如 北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南 指出：“利用民间文学艺术的元素或者素材进行后续创作，形成参见最高人民法院（）最高法行申 号再审行政裁定书；安徽省祁门县祁门红茶协会申请“祁门红茶”地理标志商标后，临近县市同行经营者向国家知识产权局商标评审委员会提出商标无效申请，认为历史上的“祁门”应作广义理解，并不限定在现行县辖区划，商评委认定该协会构成以欺骗手段取得注册情形，宣告商标无效，其后安徽省政府批复 黄山市人民政府与池州市人民政府关于联合申报“祁门红茶”地理标志证明商标有关事宜的协议。黔东南苗族侗族自治州一家大型刺绣银饰生产企业法定代表人在接受访谈时提到：“很多图案都是祖先传下来的东西，现在有时会出现些新的图案，但是行业之间的关系就是谁生产出了好看的图案，得到消费者认可了，大家就开始你仿我的，我仿你的，都是互相的。”参见胡曼，田艳：非物质文化遗产开发的“公司模式”研究 以贵州省黔东南苗族侗族自治州为例，载 云南大学学报（法学版）年第 期。具有独创性作品的，作者对该作品享有著作权。”按照载体形式可分为以下类别：一是民间文学衍生文字作品，根据我国 公共图书馆法 第四十一条与 非物质文化遗产法 第三十三条，任何主体均可对历史文献古籍、民间文学等进行整理、出版、利用；二是民间美术衍生作品，创作者在吸取传统造型图像灵感后加入新意象、新技法等，将传统美术以平面美术、实用艺术品等形式展现；三是民间音律衍生音乐作品，从业者深入基层广泛收集民间曲调，创作出脍炙人口的音乐作品；四是民间传说、民俗仪式、民间舞蹈衍生戏剧作品、舞蹈作品，技术营造特色空间突破表演地域限制充分展示传统文化，满足当下文旅消费需求。在中华优秀传统文化创造性转化和创新性发展过程中，现代产权制度推动民间文艺由群体性向职业性转型，赋权衍生作品创作者与投资者持续激励文化传承发展，推动文化产业繁荣兴盛。四、民间文学艺术衍生作品著作权规制进路探析将 著作权法 第六条规制客体限定为民间文艺衍生作品有助于提高相关行政法规出台可能性，其制度设计不仅需“向前看”积极回应新业态新技术引发的保护需求，也需“向后看”精耕细作式地对民间习惯进行经验描述，使得规范续造直面本土问题。结合文化传承规律与衍生创作习惯，将有益审判经验及理论成果制度化，初步探索该类作品著作权制度方案。（一）规范版权登记审查标准多部地方法规鼓励通过著作权登记对民间文艺衍生作品进行知识产权保护，多地版权行政部门开展民间文艺衍生作品公益登记服务，例如内蒙古自治区设立多处民间文艺版权服务工作站，开展不同专题免费登记服务。目前我国版权登记审查对衍生作品独创性程度并未作较高要求。云南省系民间文艺资源大省，其版权登记情况具有一定代表性，对该省 年 月至 年 月的版权登记公示进行简要统计（见表），发现其中不乏“普米族常用图形”“傈僳族象征图形”等基于传统纹样稍加改变的图案。此外，“石佛寺的传说”“冰煮羊的故事”等基于民间故事稍加改变的文字段落亦获版权登记。技术发展使得信息获取便捷，传播与使用方式众多，民众难以辨别，任何人都可能无意间因各种原因而被诉侵权，例如上述提及的黄帝椒的故事案、观音饼传说案、纺织花样滥诉诈骗罪刑事案件等。表 云南省民间文艺衍生作品版权登记简要汇总作品类型作品名称美术作品 摩梭人原始图纹研究和绘制 独龙族纹面口罩 白族甲马财神图案明信片设计 纳西东巴韵系列文创 普米族常用图形 傈僳族象征图形 民族图腾创意设计 活着的象形文字 东巴文又见丽江 “云南十八怪”云南民间故事精怪文化传播设计音乐作品 傣泐古调 彝族“左脚调”合唱套曲 云南民族歌曲蝴蝶泉边的金花录音制品一起跳拉蒙傣文字作品 布依酒文化汇编 诺玛阿美舞剧剧本为防范出现版权抢注、滥诉现象及制度信任危机，民间文艺衍生作品实证审查应进行独创性程度和公有领域的双向严格检验，确保公众对基本文化元素使用无侵权之虞。形式审查应根据辛勤原则（），严格审查申请人出具的证明材料，增加登记证书确权权威性。与民间文艺相关的商标纠纷值得著作权研究者关注，“哈尼古歌”案审理法院指出“传统民间文学艺术概称属于公共资源不得作为商标注册”。此外，“白裤瑶”“足球起源地”“冼太夫人”“梅村二胡”“清平竹马”等与民间文艺相关商标均由当地行政部门向国家知识产权局商标评审委员申请宣告无效。著作权领域虽不至于设置类似商标法“避让”规则，但也应注意防范营利主体任意登记，占用公共文化资源。当然，制度层面划定一 宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例 规定“县级以上人民政府版权管理等部门应当支持和指导代表性传承人等，通过著作权登记等方式，对代表性项目进行知识产权保护”。长阳土家族自治县非物质文化遗产条例 支持非物质文化遗产代表性项目传承人和保护单位依法申请国内外版权等知识产权。内蒙古自治区非物质文化遗产保护条例 基于非物质文化遗产所产生的著作权，依法予以保护。般作品、民间文艺衍生作品、民间文艺表现形式并非易事，严格审查可能将传承过程中的微创新排除于私法保护之外，但制度设计本就是在长期利益与短期利益之间、个人利益与公众利益之间寻求微妙平衡，任何安排都不可能尽善尽美，只能在利弊斟酌后通过精巧立法表达进行取舍。（二）赋权同时适当限制请求权与诉权我国 宪法 明确了私有财产权行使时的社会义务。正如考夫曼所言：“宽容应该成为多元社会的一项重要法哲学价值。”出于实质公平考虑，民间文艺衍生作品著作权人应负有一定容忍义务，例如来源地社群长期习惯性演绎特色歌舞作品，即便借鉴、使用被视为“正统”的在先衍生作品，其权利人也应保持适当谦抑，自觉承担起广义上的文化传承义务，而非锱铢必较“为权利而斗争”。来源群体习惯性使用商业标识案例为民间文艺衍生作品著作权研究提供可供参酌的资料，在“清平竹马”案中，法院指出民间艺术表演形式属于该地区全体群众，原告以商标侵权为由起诉限制他人使用，显然违背公序良俗。在“官垌鱼”案、“妥甸酱油”案、“阳山水蜜桃”案、“托木尔苏冰川带牧场”案、“建水紫陶”案、“龙脊十三寨”案、“珍珠城”案、“恰西”案、“春台手抓”案中，法院均未判定来源地同行经营者构成侵权。现行 商标法 规定：“注册商标中含有的地名，商标专用权人无权禁止他人正当使用。”年 月 日公布的 商标法修订草案（征求意见稿）规定：“对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。给对方当事人造成损失的，应当予以赔偿。”年 月 日公布的 集体商标、证明商标管理和保护办法（征求意见稿）规定“注册人恶意阻止他人正当使用商标中含有的地名，扰乱商标管理秩序的；其他对社会造成不良影响的，由负责商标执法的部门责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得；拒不改正的，处以罚款”。制度设计可借鉴上述思路，适当限制权利人请求权与诉权，明确“民间文学艺术衍生作品中含有的公有领域文化元素部分，版权登记主体无权禁止他人使用”。“著作权人恶意阻止他人使用公有领域文化元素，对社会造成不良影响的，由版权行政部门责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得；拒不改正的，处以罚款”，“恶意提起诉讼的，应就被诉方因诉讼支付的合理开支承担民事赔偿责任”。以此实现制度逻辑与生活逻辑的统一协调。（三）畅通自愿许可使用路径畅通自愿许可路径以协调现代知识产权私利性与民间艺术伦理利他性。民间文艺衍生作品著作权“创作取得”，作品数量难以计算，不会因多次使用传播而变得岌岌可危，反而能够提高创作者与关联地知名度，间接实现惠益分享。从事民间文艺工作的权利人基于培育市场、取得声誉，或者单纯乐于看到其智力成果广泛传播，对侵权行为并未主张停止侵权，亦未提起诉讼。知识产权制度建立是对几千年来信息自由流动历史的革命，某种意义上，自发生成的“宽容共享”处于常态，而人为建构的“诉讼维权”则为异态。知识产权扩张趋势与信息自由公开之间存在天然冲突，世界范围内不同行业发起“知识共享运动”（）倡导开放存取。民间文学艺术衍生作品著作权制度应为自愿许可设定法律渠道，顺畅从专有领域向公共领域流动通道，阻断后续使用构成侵权的风险。建立附条件、可撤销的许可声明机制，规定“权利人可以作出声明许可，对作品允许使用的范围、期限、使用方式等作出声明”。此外，有学者提出设置“默示许可”规则防范钓鱼式维权。例如在方正诉宝洁案中，法院认为汉字具有公共文化属性，字库购买者商业使用单字字体已获得权利人默示许可，不构成侵权。在叶根友字体案中，法院认为原告将其书法作品制作成字库，上传到网上供人免费下载，而没有作任何限制，构成“默示许可”。在阿凡提形象设计案中，法院提出职务作品单位著作权人对于作者曲某投稿发表、版权登记、许可他人使用等行为长期怠于维权，使作者和单位形成事实上的契约关系，曲某使用作品行为并不构成侵权。诚然，无论是“许可声明”还是“默示许可”均是对现行授权许可模式的突破，易引发消减产权制度价值的质疑，至于在何种情况下推定权利人默许他人使用，还有待继续总结实践经验。（四）增加在先其他作品抗辩事由模仿是文明生生不息的重要机理。在漫长历史中，几乎所有智力成果都是在前作基础上形成的，其内容相似一般不具有可责罚性。年民间剪纸艺人诉中国邮政局著作权纠纷案曾引发媒体关注，争议焦点在于山东、辽宁、延安等相距甚远的不同地域均有与原告作品相似的盘蛇图像。北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南 提出“被告能够举证证明被诉侵权作品与原告作品存在相同或者实质性相似的表达部分来源于在先的其他作品，可以认定在先其他作品合法来源抗辩成立”。公有领域与私有领域事实上难以准确区分，所谓“公有领域”也存在潜在权利主张者，因而采用在先其他作品抗辩更具可操作性，民间文艺衍生作品著作权制度设计可以借鉴该思路，引导权利人仅就作品独创性表达部分主张权利。使用“在先其他作品”抗辩可能会“赶走狼招来虎”，存在在先其他作品权利人起诉或原告与其他作品权利人联合起诉的可能，此时，提供非营利主体作为著作权人的“在先其他作品”或已过著作权保护期的在先作品则相对稳妥。例如在阔克麦西热普案中，被告提出当地文化遗产服务中心创作的文字作品进行抗辩；在涉县赛戏中，被告提供县文化局作为著作权人的作品用以佐证相似部分并非抄袭原告作品。在顾氏过云楼案中，被告提出相似部分大多摘录自 过云楼家书 原文及顾文彬手订年谱、信札、题诗等公开的历史资料。当然侵权认定仍需综合分析，例如在阿凡提故事出版物案中，尽管被告提供多部比原告图书出版时间更早的衍生作品，法院综合比对后依然判断涉案作品之间名称、内容构成实质性相似。可以补充规定“当多部作品均有相同表述时，可以认定该文化元素已经进入公有领域”。使得合理裁判于法有据，尽量减少投机性诉讼。（五）规定停止使用例外情形民间文艺衍生作品承载社会公益价值和历史代际价值，其中积淀成型的传统文化元素向受众传递主要信息，对作品文化价值与商业价值有所增益。知识产权制度运行难以回避公共性问题，最高人民法院关于加强“红色经典”和英雄烈士合法权益司法保护弘扬社会主义核心价值观的通知 要求法院在审理涉及因使用红色经典作品纠纷案件时，应当从维护党和国家利益、社会公共利益的因素考量，不得判令红色经典作品停止表演或者演出。关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定 规定，侵权物正处于生长期或者销毁侵权物将导致重大不利后果的，人民法院可以不采取责令销毁侵权物的方法。在民间文艺衍生作品纠纷审理中运用社会本位思路同样能够得出较为恰当的结果。例如在华清浴妃图苏绣案中，法院认定被控侵权绣品含有二次创作，其艺术价值和劳动成果因“添附”于在先美术作品而不可区分处理，故对原告销毁侵权作品主张不予支持。在罗某诉某师范学院著作权纠纷案中，法院指出 黔北仡佬族民间文学作品集 具有研究和保护仡佬族民间文学的重要意义，对于原告提出的销毁侵权作品以及在 光明日报 贵州日报 公开赔礼道歉的诉讼请求不予支持。被诉侵权的民间文艺衍生作品往往聚合多元利益，与在先作品无法分离或分离成本过大，销毁或停止使用损耗费用过高，可能引起利益格局失衡，审理机关应充分考量被告对涉案作品的贡献程度、主观过错、文化传承、节约资源等因素，全面综合地判定责任承担方式。此外，还在规范层面明确停止使用例外具体情形，以此保障合理裁判于法有据。（六）发挥特殊职务作品制度优势民间文艺领域发挥特殊职务作品制度优势有其必要性。文艺工作者与其有所属单位之间的著作权纷争诉讼，例如在李某诉某县民族宗教事务局等著作权纠纷案中，最高人民法院通过“是否领取补贴”标准判断 世纪 年代初创作的 永胜回族简史 属于职务作品。在杨某诉修建灵塔办公室著作权纠纷案中，日喀则地区法院和西藏自治区高院认为雕塑作品“体现国家意志体现”“涉及宗教领袖、国家领导人”“具有特殊宗教意义”，属于职务作品。在李某诉中国人民政治协商会议榆林市榆阳区委员会著作权纠纷案中，法院认定“涉案作品系经中共榆阳区委批准决定、由政协区委办公室牵头组织编纂的地方文化丛书，资料使用行为系公务行为，有利于陕北民歌文化的传承与发扬，符合国家对民间艺术文化相关规定和精神”。民间文艺在先整理作品在细分垂直市场往往具有不可代替性，在节庆活动中地方剧院需要复排复现当地特色故事、经典歌曲等作为献礼剧目，在落实国家非物质文化遗产传承发展工程、中国民间文学出版工程时需要再版汇编文字作品。表演者、记录人、改编者等权利主体数量过多对效率价值有所消减，还存在拒绝许可、不合理高价许可、附加不当交易条件、事后策略性诉讼等可能，例如苏越、王洛宾等音乐家继承人先后就民歌改编作品在全国范围内发起百余起诉讼，再如在朝鲜民间舞作品 长鼓舞 案中，参与实地采风的表演者与编舞者之间出现著作权纠纷。著作权法 第十八条第 款第 项为特殊职务作品制度续造设置开放空间。一般情况下，文化行政部门或非营利组织自觉允许公众自由使用作品，由其保有一定数量著作权能够适当扩充“准公有领域”，保障公众基本文化权益。民间文学艺术（衍生）作品著作权保护条例 可以进一步细化特殊职务作品规则，指引行政机关、社会组织、科研院校等在收集整理、编创出版民间文艺衍生作品时，与专家学者、公职人员、被采访者等参与主体事先明确成果归属，减少后续私权纷争。（七）明确公平责任承担方式传统文化所附价值系全社会共有，民间文艺领域认定侵犯改编权或破坏作品完整权具有一定难度。在先从业者整理收集资料过程中付出劳动，后来者在相同素材及既有成果基础上守正创新，难免需要适当借鉴在先作品，若动辄苛以侵权之责，则与创作规律并不吻合，极易挫伤创作者工作热情。鉴于此，建议遵循公平责任理论建立补偿金制度，以此为抓手推动相关各方达成和解，回应衍生创作过程中不可避免从前作中获益现象。由于客体非物质性，著作权司法实务中“侵权赔偿”认定表现出较强的法律评价属性。法律研判往往对艺术品价值与艺术创作生态影响深远，例如 年比利时艺术家起诉中国画家叶永青抄袭，某种程度上引发了艺术领域信用危机，叶永青、曾梵志、王广义等多位中国艺术家作品在其后国际拍卖会上流拍或以最低估价落槌。在民间艺术领域也应防范严格侵权认定可能造成的偏见。已有案例中“不侵权补偿”裁判思路既符合文艺创作规律，又尊重民间文艺从业者智力劳动，有效提高服判息诉率。在何某诉某民族出版社作权纠纷案中，涉案作品均为整理汇编壮族民间歌谣而形成，法院判定在后作品作者补偿在先作品作者 万元。在黄某诉南宁市艺术剧院著作权纠纷案中，法院认定戏剧作品 妈勒访天边 间接受益于原告整理壮族民间故事所形成的文字作品，要求被告补偿原告 万元。在著作权法实施早期的班禅十世大师雕塑案、临猗县志案中，审理机关同样是在认定被告不构成侵权前提下判定公平补偿。此外，有学者提出“事先补偿”方案以满足使用需求，即在寻找著作权人未果情况下，意图使用者可向管理部门缴存一定比例“补偿金”，著作权人可以随时申领，使用者则凭缴存票据证明其已获得作品使用权，降低被诉侵权风险。结语范畴厘定是学理阐释与制度完善的基础，民间文艺、民间文艺表现形式、民间文艺衍生作品是源与流的关系，具有宏观整体与微观个体的层次区别。每部法律都有自身内在目的，著作权法 作为典型的文化私法，其主要功能在于合理分配创新表达所产生的经济收益，无法完全统摄纷繁复杂、贯穿古今的民间文艺现象。针对民间文艺、民间文艺表现形式的文化尊重、来源披露等倡议已在 非物质文化遗产法 民族区域自治法 中规定，亦在相关地方立法中予以细化，还可通过 文化产业促进法 文化资源开发法 等公法形式进一步贯彻，不宜由 著作权法 负担其所不能承受之重。承接 著作权法 第六条的行政法规之所以出台困难，原因之一在于民间文艺与其衍生作品概念混用，未来立法推进需厘清制度真正能够发挥作用的场域，跳出民间文艺民间文艺表现形式权属的无穷论争，转而针对民间文艺衍生作品创作传播规律，构建科学实用的规范体系，防范并妥善处理现实纷争，为相关文化产业发展保驾护航，助力我国从文化资源大国升级为文化产业强国。参考文献 杨润 依托丰富民族文化资源打造云南特色版权产业模式 中国新闻出版广电报，（）胡开忠 中国特色民间文学艺术作品著作权保护理论的构建 法学研究，（）廖冰冰 民间文学艺术概念及法例评析 以 年 突尼斯版权示范法 为对象 社会科学家，（）张西昌“民间”与“美术”：意识错位的历史邂逅 民艺，（）王云清 制定法中的目的解释 以英美国家为中心 法制与社会发展，（）周林 论民间文学艺术作品的认定 中国发明与专利，（）范跃红，胡成英“海量维权”的背后，是打假还是诈骗，数字赋能揭开花样图案著作权恶意维权真相 检察日报，北京中轴线文化遗产保护条例 规定为保障当地居民对文化资源开发的知情权，相关部门应建立与其日常沟通的机制，并要求以完善当地基础设施、公共服务设施、改善人居环境等方式间接实现惠益分享。中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定 等多部政策文件指出，制定文化产业促进法，把行之有效的文化经济政策法定化，健全促进社会效益和经济效益有机统一的制度规范。（）王晓君 民间文学艺术的著作权规制 以刘雍系列工艺美术作品侵权案为视角 河北法学，（）杨德嘉 相同历史题材作品间的侵权认定 评书 千古功臣张学良 著作权纠纷案评析 科技与法律，（）周星 中国民俗学著述中的区域本位、民族本位与事象本位 中央民族大学学报，（）史凡凡 擅将民间传统艺术注成商标有违公序良俗 法人，（）段威，回亚茹 继承所得著作权的裁判逻辑与规制路径 电子知识产权，（）崔国斌 否弃集体作者观：民间文艺版权难题的终结 法制与社会发展，（）毛巧晖 记录与保管：民间文学类非物质文化遗产保护探赜 中央民族大学学报，（）周林 民间美术知识产权保护的几个问题 美术观察，（）柏平，赵诣飞“音乐民族化”运动（）中的歌曲创作回顾与启示 中国人民大学学报，（）朱丽娜 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