地名商标与地理标志的冲突及解决.pdf

86山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期地名商标与地理标志的冲突及解决王文洁赵耀彤*内容摘要：地理标志与普通商标均具有识别商品来源的功能，但其作为某区域生产者所共同拥有的一种集体财产，理论上不能被注册为普通商标。然而，我国地理标志保护制度起步较晚，大量地理标志被注册为普通商标，从而引发了地名商标与地理标志的权利冲突。囿于我国现有商标法规定和商标审查机制，仍存在地理标志被注册为普通商标的可能。实践中在处理这类商业标识权利冲突案件时，应首先明确地理标志是一种独立的知识产权类型，地名商标上可能存在商标权和地理标志权两种独立的知识产权。其次，在适用商标法第 59 条时，应在明确区分通用名称抗辩与商标合理使用抗辩基础上，选择将商标合理使用行为的判断作为化解地名商标与地理标志冲突的策略，谨慎将涉案地理标志认定为通用名称。关键词：地名商标；地理标志；通用名称；合理使用一、问题的提出地名作为某一行政区划的名称，可以用来指示某事物或对象的地理位置，因此一般都具有公有性，原则上不得被注册为商标从而被个人或单位所专有。但是，根据我国商标法第 10 条第 2 款的规定，地名在满足某些条件时可以被注册为商标。地理标志是以“地名+品名”为主要表现形式的商业标识，作为外来概念，其保护制度的建立和完善不可避免地需要“拿来主义”。我国地理标志保护制度在借鉴和移植的过程中与原有的商标保护制度和规则存在抵牾，由此引发了微观意义上的地名商标a与地理标志的权利冲突。对此，部分法院在法律适用过程中采取了同样的化解策略，即选择将地理标志认定为通用名称。*王文洁，聊城大学助教；赵耀彤，山东省聊城市东昌府区检察院副检察长，四级高级检察官。a 地名商标概念在商标法律制度上并不存在，学理上通常将含有地名的普通商标定义为地名商标。87山东审判第3 9卷民事司法案例一：原告山东鲁锦实业有限公司（以下简称“鲁锦实业”）于 1999 年注册了“鲁锦”文字商标。原告在取得“鲁锦”商标后，为其进行了长期的广告投资和市场宣传，使得“鲁锦”牌系列产品在国内具有了一定知名度。2006 年，原告发现被告鄄城县鲁锦工艺品公司（以下简称“鄄城鲁锦”）生产销售的大量鲁锦产品上标明了“鲁锦”字样，并由众多鲁锦专卖店进行销售。原告认为被告的产品侵犯了其“鲁锦”注册商标专用权。被告辨称，“鲁锦”二字在 1999 年被鲁锦实业注册为商标之前，就已变成通用名称，是社会公共财富，历史文化遗产。二审法院认为，基于大量的证据可以证明“鲁锦”是山东独有的民间手工纺织品的通称。通用名称属于公共领域，应为该地区生产经营者共同享有，而不是由某一自然人或企业法人单独占有使用，被告使用“鲁锦”商标的行为构成正当使用，因此法院认为被告的行为不构成商标侵权。a案例二：沁州黄小米曾是宫廷贡米，产于山西省沁县。早期受制于种植条件和面积等多方因素，沁州黄小米产量极低。改革开放后，为使其步入产业化发展道路，山西省沁县沁州黄谷子开发服务公司对其进行培育技术升级。该公司后于 1992 年注册取得“沁州”文字商标。后来该单位经过改制，注册成立了“山西沁州黄小米（集团）有限公司”。2003 年，“沁州黄小米”被国家质检总局评为原产地域产品（地理标志产品）。2005 年底，沁州黄小米（集团）有限公司发现檀山皇等企业在小米商品上使用“沁州”、“沁州黄”等字样，认为侵犯了其商标权，遂提起诉讼。被告认为“沁州黄”是沁州的特产，其知名度早已具有，并非沁州黄公司首先使用后取得，在沁州黄产区，人们长期广泛地将“沁州黄”作为商品名称使用，是小米类产品的通用名称。该案经过一审、二审和再审。最终，最高人民法院认为，“沁州黄”符合通用名称的要求，因为其能够反映出一类谷子（米）与其他谷子（米）的根本区别，檀山皇公司的使用属于正当使用，不侵犯沁州黄公司的注册商标专用权。b“鲁锦”和“沁州黄”作为地方特产的产品名称长期存在，虽然已经被注册为商标，但法院明显意识到注册单位不能禁止其他单位或者个人正当使用“鲁锦”“沁州”“沁州黄”等商标或特有名称。因此，法院选择适用商标法第 59 条规定，c将涉案的“鲁锦”和“沁州黄”等商业标识认定为通用名称，并以此作为平衡商标权和社会公众利益的策略。但问题的关键在于法院虽然意识到应限制“鲁锦”“沁州”“沁州黄”a 参见山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案，山东省高级人民法院（2009）鲁民三终字 34 号民事判决书。b 参见山西沁州黄小米有限公司诉山西沁州檀山皇小米发展有限公司商标权纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民再 374 号民事裁定书。c 商标法第 59 条第 1 款规定：“注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”88山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期等商标（或特有名称）上的注册商标专用权，但却忽略了“鲁锦”和“沁州黄”作为地理标志，其上的地理标志权也应当受到保护，一旦将“鲁锦”“沁州黄”认定为通用名称，则意味着全国各地的生产者在相同或类似的商品上都可以使用此类标识，这将会导致更为严重的市场乱象。在地理标志已经成为助力乡村振兴重要驱动力的今天，有必要反思这种将地理标志认定为通用名称并以此作为平衡商标权和公共利益冲突的化解策略是否合理？如果不合理，合理的解决方案又是什么？回答这些问题需要深刻理解我国目前的地理标志保护制度以及相关的法律规则，洞悉这种冲突产生的原因，厘清地理标志、商标与通用名称的关系，在此基础上，选择合适的解决策略和合理的判断标准。二、地名商标和地理标志权利冲突的根源商标权与地理标志权之间的权利冲突是在特殊的历史背景下形成的。对于这类涉及特定历史渊源的商业标识权利冲突案件，需要综合考虑地名商标和地理标志产生的历史背景，权利冲突产生的原因以及各自使用状况等因素，在此基础上作出公正合理的判断。（一）地理标志、商标与通用名称之间的关系1.地理标志地理标志作为一种商业标识，与商标、商号等标志在本质上是相同的，它们都是通过向消费者传递有关商品或服务的信息来吸引消费者的注意并影响消费者的购买选择和决定。a但地理标志传递的信息以及所具有的指示功能与商标有着根本上的不同。我国为履行加入 WTO 的承诺，2001 年商标法修改时对地理标志的保护作了专门规定，即商标法第 16 条。商标法第 16 条第 2 款规定了地理标志的定义，“地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志”。该定义与与贸易有关的知识产权协定（以下简称TRIPS 协定）基本保持一致。根据该定义，对于地理标志概念至少可以从以下三个方面来理解：首先，地理标志是一种标志，这种标志大多表现为“地名+品名”的形式。地名即地理名称，是地理标志必备的构成要素。这个地理名称必须是一个具体的地理a 参见董炳和：地理标志知识产权制度研究构建以利益分享为基础的权利体系，中国政法大学出版社 2005 年版，第 138 页。89山东审判第3 9卷民事司法所在，其所指向地域大可以是国家，小可以是省、市、县、镇、村、乡、庄。a同时地理名称不局限于行政区划名称或现有地名，历史地名及它们的简称也可以用作地理标志的构成要素。例如，“沁州黄”案中的“沁州”、“鲁锦”案中的“鲁”分别是沁县的古代地名和山东省的简称。品名，即商品名称，一般表现为商品的通用名称，例如“小米”“大米”“自行车”等，属于公有领域范围的标识。其次，地理标志具有地理指示作用，即能够标示某商品来源于某地区，这是地理标志所应具备的第一个功能，即产地指示功能。地理标志的产地指示功能能够使消费者在看到“标志”时，产生“商品”来自该标志所指示的“产地”的联想。失去了产地指示作用的地理标志就“退化”为商品的通用名称。b最后，地理标志具有质量指示作用，即标志本身就代表了产品所具有的“特定质量、声誉或者其他特征”。地理标志的形成通常需要该区域内的所有生产者经过几年，十几年甚至几十年的共同努力。该区域内的生产者利用当地悠久的人文历史，优越的水土资源或特殊的环境气候，长期遵守共同的生产工艺和质量标准，使得一个地理名称演变成承载着质量或信誉的地理标志。这也是法律视其为一种独立的知识产权类型并加以保护的根本原因。c综上，地理标志虽然构成要素简单，但是具有丰富的内涵，普通的地理名称要想变成地理标志需要经过漫长的过程。2.地理标志与商标的概念辨析商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同类或类似商品服务相区别的标记。d地理标志和商标同作为商业标识虽然都是商标法的调整对象，但这是两种独立的知识产权类型，二者具有完全不同的指示作用和权利属性。第一，指示内容不同。商标和地理标志同作为指示商品来源的商业标识，二者具有完全不同的指示对象。作为“识别一商品来源于一成员领土或该领土内一地区或地方”e的标志，消费者看到地理标志所产生的是“产品来自某一地区”的联想，即“产品产地”联想，并不指向具体的提供者。而商标所具有的识别功能，则是就某种商品或服务将某个提供者与其他提供者相区分的功能。在购物过程中，商标能否在消费者心目中引发“产品提供者”的联想才是至关重要的。第二，权利属性不同。地理标志是由某一地区内所有生产者长期的、共同的使a 参见董炳和：地理标志知识产权制度研究构建以利益分享为基础的权利体系，中国政法大学出版社 2005 年版，第 26 页。b 参见董炳和：地理标志侵权的样态：虚假指示、虚假标识与虚假宣传，载微信公众号“炳叔讲知产”，2023 年 3 月 1 日。c 民法典第 123 条第 2 款将地理标志与作品、专利、商标等并列为知识产权保护的客体。d 参见王太平、姚鹤徽：商标法，中国人民法学出版社，2020 年版，第 2 页。e TRIPS 协定第 22 条第 1 款。90山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期用而“创造”的。a因此，地理标志通常被看作是一种集体的财产，任何一个生产者都无权将地理标志据为私有。因此，不管选取何种保护方式，申请保护地理标志的主体，都是诸如行业协会、行业主管部门之类的代表生产者集体利益的组织。商标法赋予商标权人近乎独占的商标权，未经商标权人同意，在不构成商标合理使用的情形下，任何人不能在相同或类似的商品上使用相同或者近似的商标。对于地理标志证明（或集体）商标（以下简称“地理标志商标”）而言，地理标志商标名义上的“所有人”自己不能使用该商标，也无权许可地区外的生产者使用该地理标志商标，同时也不能拒绝那些生产合格地理标志产品的地区生产者使用该地理标志，地理标志商标“所有人”负担的更多是地理标志商标管理的义务而非地理标志权。3.地理标志、商标与通用名称的关系通用名称是指某一类商品或服务被普遍使用的名称、简称或俗称，其可以反映一类商品（服务）与另一类商品（服务）的本质区别，本身不具有识别商品（服务）来源的功能，属于社会公有领域，可以为任何人使用，不应被任何人私有和垄断。从此意义上来说，地理标志和商标与通用名称的关系是泾渭分明的，不存在交叉。但地理标志和商标不是一成不变的，在生产者长期的使用过程中，因为运营管理不当或其它原因，商标和地理标志可能会丧失识别功能，从而演变成通用名称。以“优盘”商标纠纷为例，朗科公司早在 1999 年就向我国商标局申请注册了“优盘”文字商标，使用在移动存储设备上。从销售移动存储设备开始，朗科公司并没有刻意区分“优盘”商标与其所指示的移动存储商品，整个市场对此也没有区分，基本上形成了用“优盘”指代所有移动存储设备的局面。2004 年，商标评审委员会作出裁定，认为“优盘”已经演变成计算机存储器的通用名称，从而撤销了“优盘”商标。b与此类似的情况还发生在“席梦思”“阿司匹林”等曾经具有一定影响力的商标上。相较于商标而言，地理标志更易演变成通用名称。首先因其核心内容为“地名+品名”，构成要素本身显著性较弱；再加上标志附着的产品很多都是加工类食品，如香肠、炒饭、糖葫芦等，在没有统一明确规范的管理之下，这些标志随着商品流通、文化交融早就演变成不具有指示功能的通用名称，如广式香肠、扬州炒饭、北京糖葫芦等。从某种意义上来说，越是知名度高的地理标志，其更易走向通用化。（二）地理标志的保护模式地理标志作为一个长期客观存在的事实，要想获得法律的强保护，需要和商标一样提出申请。域外有代表性的是美国的商标法保护模式和欧盟的专门法保护模式。a 参见刘春霖：论原产地名称侵权行为的认定，载河北法学1998 年第 6 期。b 参见吴新华：商标与商品通用名称辨析第 1509704 号“优盘”商标争议办案札记，载国家知识产权局商标局 中国商标网，https:/ 9卷民事司法我国目前的地理标志保护制度在建立和完善的过程中对这两种保护模式均有所借鉴，可以说，我国的地理标志保护制度是一种以商标法保护为核心但同时存在专门保护的“混合体”。a1.地理标志的商标法保护模式美国的商标法保护模式指的是地理标志证明商标制度，即将地理标志纳入商标法保护体系之下，允许地理标志注册为证明商标。地理标志作为一种集体性的财产，不应该被注册为普通商标从而被任何单位或个人所专用，所以只能以集体商标或证明商标这种具有特殊功能的商标形式注册。2001 年商标法第二次修改时，规定了注册商标的类型，即“商品商标、服务商标和集体商标、证明商标”。2002 年商标法实施条例允许地理标志作为集体商标和证明商标注册，即地理标志集体商标与地理标志证明商标（以下简称“地理标志商标”）。国家工商管理总局于 2003 年发布了集体商标、证明商标注册和管理办法，该办法对地理标志商标的申请人资格，申请文件的要求以及集体商标和证明商标的使用管理等做了进一步的详细规定。值得一提的是，商标授权中的审查多倾向于对商标文字或图形等的静态观察性审查，通常不考虑实际使用时的市场混淆情况。b具体到地理标志商标，审查机关对其申请和注册也只进行形式（书面）审查，对于地理标志所指向的产品本身并不进行质量审查。2.地理标志的专门法保护模式地理标志的专门法保护模式以法国的原产地名称保护制度最为典型。c19 世纪初，法国为了通过葡萄酒带动本国产业发展，对虚假标识其产品的来源人施以刑事处罚，这是最早关于地理标志保护的措施，其后逐步建立了独具特色的原产地名称保护制度。法国的原产地名称保护制度，也称受控原产地名称（Appellation dOrigine Contrle，简称“AOC”）保护制度。一个原产地名称要想获得保护必须经过法国INAO（国家原产地命名与质量监控院）进行统一认定，并由其决定谁有权使用 AOC以及使用的标准，对违法使用 AOC 者进行处罚，发生 AOC 侵权后由 INAO 以权利人的身份进行诉讼。值得一提的是，被认定为 AOC 的产品，其相关生产环节（产品链中的每道工序）都需要满足规定的条件。值得一提的是，被认定为 AOC 的产品，其相关生产环节（产品链中的每道工序）都需要满足规定的条件。由此可见，当产a 参见董炳和：地理标志知识产权制度研究构建以利益分享为基础的权利体系，中国政法大学出版社 2005 年版，第 260 页。b 参见孔祥俊：商业标识权利冲突司法处理的逻辑标准与政策标准，载清华法学2007 年第 2 期。c 有关地理标志的术语在不同的历史语境下名称各异，现代国家使用有关地理标志的术语依然有所不同。大致可以通过三个术语来体现，即 1883 年保护工业产权巴黎公约的“货源标志”、1958 年保护原产地名称及国际注册里斯本协定中的“原产地名称”以及 1994 年TRIPS 协定中的“地理标志”。92山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期品名称在命名、使用、保护甚至产品本身的生产标准都由作为政府机构的 INAO 来决定的情况下，原产地名称制度事实上已经不再是单纯的知识产权保护制度而演变成一种产业政策工具。我国对地理标志提供保护的专门法指的是地理标志产品保护规定和农产品地理标志管理办法。1999 年 8 月，国家原质检总局发布 原产地域产品保护规定，该规章经过修改和完善成了现在的地理标志产品保护规定。地理标志保护产品的申报和批准实行实质审查程序。首先由国家质量技术监督局所设的“确定地理标志产品保护办公室”（以下简称“保护办”）对申请文件进行形式审查，审查合格后向社会进行公告，如果没有异议，再由保护办组织相关的专家审核委员会对产品本身进行技术审查，审查合格后，由国家市场监督管理总局向社会公布。需要说明的是，地理标志产品保护制度与国家标准联系在一起，所有批准受保护的地理标志产品，国家市场监督管理总局都要对地理标志产品的生产条件、制作工序、质量、特性等方面制定强制性国家标准。以“沁州黄”案为例，“沁州黄小米”在被先后认定为原产地域产品和地理标志产品后，国家市场监督管理总局分别于 2004 年和 2008 年制定了国家标准原产地域产品沁州黄小米和地理标志产品沁州黄小米。另外，我国农业农村部负责全国农产品地理标志的登记工作。我国地理标志如果想要获得保护还可以向农业农村部申请农产品地理标志。因此，在不同的地理标志保护体系下，一个地理标志理论上是可以被同一主体分别申请地理标志商标、地理标志保护产品或农产品地理标志。但问题的关键在于，因为各部门之间缺乏统一高效的沟通管理机制，同一个地理标志会被不同主体申请注册或登记在不同的保护体系下。以“金华火腿”案为例，原告浙江省食品有限公司的“金华火腿”文字商标于 1979 年在商标局注册成功，2003 年国家原质检总局批准对金华火腿实施原产地域产品保护，金华产地内 55 家企业（包括被告永康火腿厂）都可以使用“金华火腿”原产地域产品专用标志。a2004 年金华当地的保护委员会又向商标局申请注册了“金华火腿”证明商标。为了统一地理标志的保护，我国在行政管理层面展开了积极探索。自 2018 年国务院机构改革后，国家原质检总局负责地理标志产品认定工作的部门和原负责商标审查授权的商标局合并到国家知识产权局，地理标志产品的认定与地理标志商标的审查授权工作统一由国家知识产权局管理。同时，根据 2022 年农业农村部信访处答网民留言，农产品地理标志认定登记已在 2022 年 3 月全部停止，农业农村部正配合国家知识产权局构建地理标志统一认定制度。但是，因地理标志产生的民事权利纠a 参见浙江省食品有限公司诉上海市泰康食品有限公司等商标侵权纠纷案，上海市第二中级人民法院（2003）沪二中民五（知）初字 239 号民事判决书。93山东审判第3 9卷民事司法纷并没有因为后续行政管理的统一而消失，相反，因为我国对地理标志保护工作的重视，地理标志保护制度在完善过程中产生的历史遗留问题愈演愈烈，2021 年发生的“潼关肉夹馍”事件就侧面反映了我国地理标志审查制度的弊端。“潼关肉夹馍”文字商标于 2014 年被潼关肉夹馍协会注册为地理标志集体商标。从 2020 年开始，潼关肉夹馍协会就开始陆续起诉一些小商户侵犯了其注册商标专用权，直到 2021 年集体诉讼的发生，该纠纷才受人关注。a表面上该事件的起因确实是潼关肉夹馍协会滥用商标权谋取私利。但事实上，“潼关肉夹馍”在 2014 年是否还具有地理标志产地指示功能，从而满足地理标志商标的注册条件其实是存在着很大的讨论空间的。潼关肉夹馍作为一种知名小吃早已广泛存在于全国各地，对于普通消费者来说，在本地购买“潼关肉夹馍”产品时，很难产生自己购买的肉夹馍来自潼关的联想。（三）地理标志与地名商标的混乱关系如前所述，地理标志纳入商标法保护体系是指地理标志可以申请注册为集体商标或证明商标，但是不得注册为普通商标。因此，作为普通商标类型的地名商标在理论上是不会与地理标志发生交集的。但是，囿于我国目前地理标志保护制度的不完善以及商标形式审查机制，大量地理标志被注册成了地名商标。将地名商标与地理标志联系在一起的法律规定就是商标法第 10 条第 2 款，“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效”。对于该规定可以从以下三个方面来理解：1.以禁止对地名进行商标注册为原则禁止地名注册为普通商标是国际上的通行做法。首先，地名本身具有弱显著性。地名具有描述商品产地的作用，一般属于社会公有领域，不应被某个特定的生产者所专有，地名所指产地内的所有生产者都可以将该地名使用在自己的商品或服务上。其次，将地名注册为商标将与地理标志的保护发生冲突。如前所述，地理标志的通常表现形式为“地名+品名”，例如章丘大葱、西湖龙井等。地名作为地理标志的重要载体，如果不加限制，允许任何单位或者个人注册为普通商标，则意味着地理标志可能被某个单位或者个人所私有，从而禁止任何人在未经其同意的情况下使用该地理标志，这无疑架空了地理标志保护制度。因此，商标法对地名的禁用对地理标志的保护具有基础性的意义。2.地名可以作为集体商标、证明商标组成部分地理标志证明（或集体）商标是我国保护地理标志的重要形式。地名作为地理a 参见“潼关肉夹馍”诉讼调查：集体商标成敛财工具，被垄断运营收加盟费，载微信公众号“澎湃新闻”，2021 年 11 月 25 日。94山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期标志的重要载体，地理标志中的地名已经具有第二含义，即获得显著性，因此我国并不禁止地名作为集体商标、证明商标的组成部分。3.已经注册的使用地名的商标继续有效该规定意味着法律对于“已注册的地名商标的权属问题”采取了回避态度。我国首次在立法层面禁止将地名注册为普通商标是在 1993 年商标法第一次修改时，这也就意味着在 1993 年之前一些具有浓厚地方特色、体现区域自然资源与人文传统的风味名吃或土特产等产品的产地名称在已经符合地理标志保护的条件下，却因为当时地理标志保护制度的不完善，往往被作为地名商标注册。随着经济体制改革的不断深化，这些地名商标的权属关系作为一个历史问题，在企业的产权改革中日益突出，并由此产生了诸多矛盾。前述的“金华火腿”案、“沁州黄”案都是这类纠纷的典型案例。值得一提的是，根据我国目前的法律规定，理论上我国并不禁止“县级以下行政区划”的地名被注册为商标，以“镇、村、庄”等地名形式出现的地理标志依然存在被注册为地名商标的可能。因为我国商标审查制度是形式审查，同时不排除审查过程中可能会出现各种失误。1993 年之后依然存在着大量地理标志被恶意注册为地名商标，由此引发大量的民事权利纠纷，例如山东泰安肥城地区的“演马牛肉”，a江苏如皋白蒲镇的“白蒲黄酒”等。b综上，地名商标与地理标志的冲突产生原因非常复杂，既有深厚的历史背景，也有我国现行法律制度的漏洞以及商标审查授权制度的局限。如何在有限的制度规则体系下，合理地解决地名商标上存在的商标权与地理标志权的冲突，在地理标志已经成为推进乡村振兴重要抓手的时代背景下具有十分重要的政策意义。三、对司法实践中地名商标和地理标志权利冲突化解策略的评析在前文案例一和案例二中，涉案的地理标志被认定为通用名称，这首先反映了法院忽略了“鲁锦”和“沁州黄”作为地理标志，其上存在着独立的需要被保护的地理标志权。其次，法院即使认识到了地理标志权的存在，依然选择将“鲁锦”认定为通用名称。这就意味着全国各地商户都可以在相同或者类似的商品上任意使用“鲁锦”二字，这时候，不仅鲁锦商标权利人（鲁锦实业）无能为力，就连被告鄄城鲁锦以及山东鲁西南地区所有生产鲁锦的商户也都成为受害人。因此，如何在个案中平衡地理标志权与商标权的冲突，以及对于地理标志保护中通用名称的判断采用a 参见孔祥俊：商标法：原理与判例，中国法制出版社 2021 年版，第 978 页。b 参见范旦如：“白蒲”不是地理标志，载中华商标2002 年第 8 期。95山东审判第3 9卷民事司法何种标准就显得十分重要。（一）通用名称的抗辩是否成立在案例一和案例二中，法院均认可了被告所采取的通用名称的抗辩。如前所述，通用名称是指某一类商品的通常称谓，本身不具有识别生产者来源的功能，属于公用领域的范畴。一旦将某个标志认定为通用名称，则意味着该标志不再受到法律保护。因此，通用名称的抗辩在商标侵权诉讼中经常出现。需要说明的是，通用名称的抗辩与我国商标法所规定的通用名称的合理使用是不同的商标侵权抗辩事由。我国 商标法第 59 条规定，商标中含有商品的通用名称的不能禁止他人正当使用，这里说的通用名称只是注册商标的一部分。而通用名称的抗辩则是指注册商标本身已经演变成了通用名称。因此，我国商标法第 59 条所规定的抗辩事由是否包含通用名称的抗辩也是值得讨论的。通用名称的抗辩作为商标侵权诉讼中的抗辩事由之所以存在争议，是因为其本身属于行政程序的处理范围。通用名称不具有显著性，不符合注册商标的条件，根据商标法规定的商标无效宣告程序，任何单位或个人都可以向商标局申请撤销该注册商标。因此，对于通用名称的实质性判断应由商标行政主管机关作出。所以，在学界和实践中存在司法机关是否可以对注册商标能否成为通用名称作实质性判断的争议。笔者认同案例中的做法，即司法机关应支持通用名称的抗辩并有权力否定他人业已按照行政程序所获得注册商标权。如果注册商标本来就是（或者在注册之后变成）通用名称的，其已经不再具有商标意义，不能再主张他人的使用行为构成侵权，这与商标法第 59 条规定的“通用名称的合理使用”精神是相一致的。更加重要的是，知识产权是一种民事权利，即使这种民事权利是需要经过行政程序授权取得的，那么知识产权之间的权利冲突就是民事权利冲突，法院当然有权力否定民事权利的效力。（二）行政与司法程序中通用名称的判断标准不一通用名称的抗辩现在被大多数法院所采纳，问题关键在于通用名称的判断结果未能在行政授权程序和民事司法程序中保持统一。理论上来说，经司法机关实质判断为通用名称的标志短期内不能注册为商标，因为民事审判结果往往会对相关的行政授权及其后续程序产生影响。实践中却并非如此，以“沁州黄”案为例，沁州黄小米在 2003 年就已经通过国家原质检总局的认定成为地理标志保护产品，在已经过行政机关实质认定的前提下，依然被认定为通用名称。对于同一标志，行政机关与司法机关作出完全相反的判断不仅会严重降低法律的确定性和可预测性，更加不利于行政和司法判断标准的统一。如前所述，地理标志并不是一成不变的，“沁州黄”虽然在 2003 年已经被认定96山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期为地理标志，但经过时间的推移，其也可能演变成通用名称。只不过通用名称的成立需要符合严格的条件，在没有充分证据条件下，对于地理标志通用名称的认定法院应当采取审慎的态度。目前，通用名称的判断规则对于地理标志保护显得捉襟见肘。（三）现行通用名称判断规则对于地理标志通用名称的判断不具有指导意义在案例一和案例二中，法院对通用名称的判断其实侧面说明了其在没有厘清地理标志与通用名称关系的基础上，机械适用了有关普通商标通用名称的判断规则。现有的通用名称的判断标准是在保护普通商标的语境下制定，对于地理标志保护中通用名称的判断并没有指导意义。a现行关于通用名称的判断规则主要集中在最高人民法院于 2017 年颁布的关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（以下简称商标授权确权规定）中。该规定将通用名称分为法定的通用名称和约定俗成的通用名称两类，并对通用名称的判断范围和时间节点等进行了细致规定。1.法定通用名称的判断依据商标授权确权规定，根据法律规定或国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为法定的通用名称。具体到“沁州黄”案例中，最高人民法院在认定沁州黄小米为通用名称过程中，所依据的一份证据是有关沁州黄小米的国家标准文件，即国家标准地理标志产品沁州黄小米。如前所述，在地理标志的专门法保护中，地理标志产品的保护与国家标准联系在一起，所有经批准受保护的地理标志产品都有与之相匹配的强制性国家标准，那么在此意义上，所有经质检总局认定的地理标志都属于法定通用名称。2.约定俗成通用名称的判断根据商标授权确权规定，约定俗成的通用名称是指相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的称谓。其次，被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。此外，商标授权确权规定第 10 条还细化了对于约定俗成的通用名称的判断的相关主体和地域范围，该司法解释规定约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统，风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。司法实践中，对于约定俗成的通用名称的认定存在着地域范围上的争议，即什么情形下采取全国范围内消费者的认识，什么情形下以相关地域内的公众为通用判断标准。在“鲁锦”和“沁州黄”案例中，法院采取相关公众标准，而在“稻花香”商标侵权纠纷案中，法院认为地理标志产品是面向全国范围销售的，则应该以全国a 参见宋昕哲：地理标志保护中通用名称认定的独立标准，载知识产权2021 年第 7 期。97山东审判第3 9卷民事司法范围为标准。a但从地理标志本身的定义来看，地理标志本身就是当地的生产者利用区域独特自然环境或悠久的人文历史经过长期使用而被当地普通民众所熟知的商业标识。地理标志的概念完全符合约定俗成通用名称的定义，理论上根本就不涉及选择何种范围内的相关公众进行判断，所有的地理标志都是约定俗成的通用名称。综上，商标授权确权规定中关于通用名称的判断规则对地理标志保护中通用名称的判断没有指导意义，这是因为该规定完全是在保护普通商标的语境下制定的，对于地理标志这种具有与普通商标完全不同识别功能的商业标识来说，地理标志保护中对于通用名称的判断必须采取有别于普通商标的独立判断标准，而不能机械适用现行的普通商标通用名称的判断规则。否则，理论上所有的地理标志都可以被认定为通用名称。四、冲突化解策略与独立的通用名称判断标准地名商标与地理标志冲突产生有着非常深厚的历史原因，并且在现有关于地理标志商标的审查机制下，二者的纠纷仍然会作为地理标志保护司法实践中的焦点问题长期存在。笔者认为，在化解地名商标与地理标志冲突时，不宜将通用名称的认定作为解决方案，而应以判断涉诉侵权行为是否构成商标合理使用行为。这是一种较好的平衡地理标志权、商标权和社会公共利益的策略。同时我们也要以历史的眼光对待地理标志，在长期的使用过程中，原有的地理标志可能已经丧失识别功能演变成通用名称，但仍被行政机关注册为地理标志商标。在这类因地理标志引发的民事权利纠纷案件中，法院当然不能回避通用名称的判断，只不过对于地理标志通用名称的判断应采取独立的判断标准，即以“地理标志是否丧失指示功能”为原则，综合考虑地理标志附着的产品类型、知名度以及存在的时间长短等因素进行判断。（一）冲突化解策略：商标合理使用的判断1.区分通用名称的抗辩与商标合理使用的抗辩商标法第 59 条规定了商标的合理使用行为，商标合理使用是对商标权效力的重要限制，构成商标侵权的重要抗辩事由。如前所述，通用名称的抗辩虽然符合 商标法第 59 条所规定的商标合理使用的精神，但其与商标合理使用行为是两种不同的抗辩事由，在现行通用名称判断规则对地理标志通用名称的判断不具有指导意义条件下。笔者认为，法院在解决地名商标与地理标志的冲突时应将焦点放在涉诉侵权人是否构成对商标权人地名商标的合理使用上，尽量回避对地理标志通用名称的a 参见福州米厂诉五常市金福泰农业股份有限公司、福建新华都综合百货有限公司福州金山大景城分店、福建新华都综合百货有限公司侵害商标权纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民再 374 号民事判决书。98山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期判断。以“德州扒鸡”案为例，该案案情与“鲁锦”案和“沁州黄”案相似。原告山东德州扒鸡股份有限公司（以下简称“德州扒鸡公司”）分别于 1982 年和 2005 年将“德州 DEZHOU”和“德州扒鷄”注册为普通商标，使用商品类别为第 33 类扒鸡。经过多年的品牌打造，2019 年，德州扒鸡公司被国家文化和旅游部办公厅评为国家级非物质文化遗产代表性项目保护单位。被告德州德香斋扒鸡食品有限公司（以下简称“德香斋”）于 2012 年注册了“德飨斋”商标，其在自己的扒鸡产品不仅使用自己的“德飨斋”商标，而且在产品外包装上使用“德州扒鸡”字样。被告同样诉称“德州扒鸡”已经成为通用名称，主张通用名称的抗辩，但法院从商标合理使用行为出发，依据涉案商标知名度以及商标具体的使用情况认为被诉侵权产品包装上虽然标有“德飨斋”商标,但是该商标及字样均印在包装正面的左上角,且与“德州扒鸡”字样相比,字体明显偏小且不易引起注意。同时，德香斋公司和原告同处德州，其在被诉侵权产品上使用“德州扒鸡”字样，明显具有攀附德州扒鸡公司商标商誉的故意，被告的商标使用行为构成商标侵权。a地名商标之所以会存在商标权和地理标志权的冲突，一方面是因为地理标志确实是因为存在着历史上该区域内生产者的共同努力；另一方面也不可忽视，曾经的计划经济体制下，地名商标所有人投入了大量的财力、人力和物力，这才使得地理标志产品进一步发扬光大。“德州扒鸡”案中，法院在没有将“德州扒鸡”认定为通用名称的情况下，单纯地从商标合理使用行为进行判断，合乎实际地平衡了地名商标权利人与地理标志区域的其他生产者的权利利益冲突。2.商标合理使用的判断要件商标法第 59 条对合理使用的规定较为原则，学理上和实践中对于商标合理使用的构成要件存在争议。实践中各地法院依据法律规定和审判经验，对合理使用的构成要件进行探索，并出台了相关参考性文件。如北京市高级人民法院于 2006 年印发的北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答规定，商标合理使用的构成要件包括“使用出于善意”“不是作为自己的商品使用”“使用是为了说明或者描述自己的商标”。对商标合理使用构成要件。笔者认为该解答对于商标合理使用的条件的界定具有借鉴意义，但具体到地名商标与地理标志这类权利冲突案件中，还需要结合地理标志本身的属性内涵进行综合考虑。综上，以下因素可以作为判断构成地名商标合理使用的要件：一是主观意图：善意或恶意。商标侵权纠纷中当事人的主观恶意通常表现为具有攀附原告商标声誉的意图，即“搭便车”。在考虑侵权人主观上是否具有恶意的基a 参见山东德州扒鸡股份有限公司诉德州德香斋扒鸡食品有限公司等侵害商标权纠纷案，山东省高级人民法院（2022）鲁民终 258 号民事判决书。99山东审判第3 9卷民事司法础上，再去考虑是否造成了市场混淆，是解决权利冲突、制止商标侵权和不正当竞争行为的重要精神实质，倘若不考虑善意和恶意，就会出现客观归责问题。a因此，主观上是否具有恶意，是认定商标正当使用的重要考量因素。二是客观上商标使用具体形式。商标合理使用行为的判断不只是根据被告的主观意图，还需要认定其客观上使用行为是否为非商标意义上的使用。使用者以善意的、正常的方式说明自己的商标或服务的质量等其他特点，不可避免地使用注册商标所含文字、词语等。再以“金华火腿”案为例，如前所述，在我国地理标志三种保护方式并存时期，金华火腿在被原告浙江食品有限公司注册为商标的前提下，又认定为原产地域产品，被告永康火腿厂的 55 家企业都经过原质检总局的使用批准。被告永康火腿厂自己同时注册了“真方宗”商标。被告在自己的商品上虽然使用了“金华火腿”字样，但同时在该字样下方标明了“原产地管委会认定”和自己的“真方宗”商标，并在产品外包装上标明了企业名称、厂址、联系方式等信息。因此，法院从上述客观使用方式可以认定，永康火腿肠标注“金华火腿”是为了说明其为原产地域产品，该使用行为构成商标的正当使用。三是产品产地来源。与普通商标侵权案件不同的是，在地理标志商标侵权案件中，产品产地来源是判断侵权的重要考量因素，因为地理标志本身具有产地指示作用，如果被控侵权人的产品原材料或制作工艺等与地理标志所指示的地区有关，那么其使用地理标志的行为就构成地名的正当使用。以“盱眙龙虾”案中，二审法院认为，虽然原告盱眙龙虾协会的证明