我国古代判例法研究.doc

 我国古代判例法研究

            段亚菲
点击量：664
西南民族大学
【摘要】
近几年随着法院肉站的建设和司法的公开，最高人民法院和许多地方法院在网站上公布了大量的判例，虽不知这些这些判例的地位以及怎么利用这些判例发挥作用，但是笔者认为随着国际交流的加强，判例法与制定法相互融合“趋同”已成为不可避免的趋势。基于这样的趋势与动态，笔者试图对我国古代秦汉、唐宋、明清三个时期的判例法加以梳理与分析，以完善古代判例法的理论体系。
【关键字】
秦汉；唐宋；明清；判例法

     判例法在我困的历史源远流长，即使不承认夏商周三代就存在判例法。至少在秦汉时已经产生。中国古代判例法的运作机制存在着特殊的文化语境，这种文化语境的形成最迟始于春秋时期。春秋时期随着法律的公开、法家学派的兴起，特别足李悝制定《法经》后，中国古代在法律形式中形成了以成文法为丰的法律渊源发展趋势和价值取向，到唐朝时代达到顶峰，代表成果是唐律中的《贞观律》。《贞观律》是中国古代成文法典崇拜下的产物和完美结晶，它是人类在1804年以后拿破仑以《民法典》为中心的六法体系法典以前最为理性与学术的法典结构。《贞观律》从内容与条文、内部结构、法律术语、条文表述等各个方面看，已经没有人类法典初始阶段的特征，即习惯法汇编的特征。但该法典立法上的成功并不意味这司法使用中的成功，因为此法典受到儒家对法典“简约、适中”等价值追求的影响，条文仅有500条。这种抽象的结构造成司法使用中出现不准确与不稳定的缺点，而这与中国古代司法判决中追求“情、理、法”统合的实质正义判决不相适应。由于唐律中存在这一问题，所以虽然国家进行了官方正式的解释，但在司法实践中，唐朝中期开始出现相反的演变，特别是到了宋朝，这种演变更加明显和加快，即判例在法律渊源巾的地位上升，整个社会对法律的追求不再以成文法典为中心，而是转向判例等实用性和可变性较强的法律渊源。这点从《宋刑统》中可以看出：《宋刑统》的内容仅是唐律的抄袭。这种行为既是唐律成熟与完美无法超越的体现，同时也反应出宋人对此法律类型的漠视。这种演变到元朝时达到顶峰，因为元朝在法律渊源上确立了以判例法为主、成文法为辅的法律结构，改变了中国自春秋以来形成的以成文法为主、判例法为辅的法律结构。但这种演变到明朝时却又回到了唐朝前期的法律渊源结构上，即成文法为主、判例法为辅。

      一、秦汉判例法研究，

      根据考古学家的研究，中国早在商代，就已经出现比照先例予以定罪处罚的情况。《尚书·盘庚》：“有咎比于罚”。到r两周，进一步出现了表示判例的“御事”等用语。春秋时代，判例的运用进一步频繁，对司法审判活动的影响也更为扩大。《左传》和《国语》等文献中曾多处记载了运用判例的事实。如《左传·昭公六年》：“议事以制不为刑辟。⋯制”可以理解为沿行已久韵习俗。故事或是成例。“议事以制”就是选择已有的适宜的案件比附断案。但是何勤华认为中国在进入成文法之前，主要是适用习惯法，是一个习惯法时期，习惯与判例尽管有许多相同点，但判例法主要是与法院的审判活动一起成长的，而战国以前，中国审判组织和审判制度尚处于萌芽时期。笔者认为中国在法律渊源上，春秋以前是什么很难有确定的依据。但自子产“铸刑鼎”以后，法律渊源中开始出现以成文法为主的时代，但有一点可以肯定，春秋以后，法家主持的法律改革并没有导致中国法律渊源中成文法全部取消了判例法。因为中国古代社会中成文法最旺盛的王朝一秦朝，在法律渊源上仍有“廷行事”，而“廷行事”在法律渊源上是判例法，这是不争的事实。

      1．秦朝的“延行事”
      秦朝的判例成为廷行事。它是在秦朝成文法没有规定，或者是虽有规定但是需要变通或者完善，或者使法律更加具体的情况下被使用的。在出土的云梦睡虎地秦墓竹简中可知，廷行事在秦代已具有法律渊源的地位，并且从《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中对廷行事的熟练运用的情况可以推测，当时对廷行事已有了某种汇编，司法官吏对其也都知晓。

       2、汉代的“引经决狱”和“决事比”
      进入汉代，判例获得了进一步的发展。一方面，秦代通行的廷行事，至汉代并未完全消失。并且汉代义出现了新的判例形式一决事比和引经决狱。在巾国司法实践中，比，既是一种比较成事或相关法律进行判案的行为。决事比就是可以引为审判依据的案件和成事等。即主要是指在法律阙如的前提下，依据先例、成事或者儒家经义来处理案件。它可以直接作为审判依据。在两汉时期，决事比的运用非常广泛。但后来由于使用混乱，人们就开始对决事比的汇编整理。垒东汉，决事比的汇编活动进一步活跃，并出现了根据司法实践的经验对决事比进行编撰的判例集《辞讼比》。廷行事和决事比的称谓虽不同，但其内容足一样的，都是在没有法律规定的情况下，比照以往的判例做出新的判决。
       汉代“春秋决狱”为中心的“经义断狱”构成了中国古代法律渊源中的判例法之一。引经决狱在技术层丽上与决事比相同，但不同的是它显示出强烈的价值取向，即通过引经决狱将司法活动的各项原则纳入到儒家的法学世界观中。汉代的官吏运用儒家的经义如“亲亲相隐”、“君子原心，赦而小诛”的原则来处理重大的狱讼案件。引经决狱在当时具有一定的合理性和积极意义。它是汉代儒者实现其公平正义之社会理想的一个途径，它弥补了制定法的不足，在法律、法规都阙如的情况下，依据儒家经义使案件得以妥善处理。并且为当时酷烈的司法实践注入了慎刑、德治和教化，在一定程度上缓解了严刑峻法的局面。所以受春秋决狱的影响。汉代判例的理论基础和研究出发点完全受到了儒家思想的控制，其结果是判例往往成为儒家原则的体现。成为对人民进行教化的教材，这构成了中国古代判例法的一大特色。

      二．唐宋判例法研究

      唐朝时期，尤其是唐未以后，中国法律渊源上开始出现了更强的判例法运动，到宋朝得到了长足的发展。唐宋时期各种法律形式继续发展，除了律、令、格、式外，还出现了例，例在司法实践中起着判例的作用，补充了成文法的不足。唐宋时期的判例研究，着力于从制定法的原则。精神出发，通过判例的使用，提高司法官使用法律的技巧，提高案件审判的效率和质量，弥补制定法的不足和局限。

      l、唐朝的判例法
      从唐朝出土的《文明判集残卷》看，判例涉及成文法以外的许多法律问题以及司法实践中存在的疑难案件，大大拓展了法律的调整领域。有关唐的例，迄今有很多学者都有论述，日本学者泷川正次郎根据高宗之士赵仁本、崔知悌等精通吏务者私撰的《法例》之书广泛引用《法例》为断狱根据的事实认为，判例为其学说可以作为法源。。此外，唐代还出现了判词，如《文苑英华》收录了大量唐人判词，但一般是由官府出题，提出一个假设的案例，由应试者作判，所以对当时社会的整体认识价值不是很高。

      2．宋朝的判例法
      宋代的判例法研究作品。具有强烈的刑侦书籍的特色，无论是《堂阴比事》还是《折狱龟鉴》都收集分析了大量的破案故事，而不是判决书。北宋时案例是虚构的，不是现实的，判断削词的优劣主要是看词章。从北宋起，在判的整理上开始出现新的现象，一些士大夫将前代明敏断狱。平反冤案的记载汇集成书，将自己的判词保存起来，编入文章，传人后世。如《折狱龟鉴》是为断狱者提供借鉴。它最大的价值就是较为系统地总结了前人在案件的侦破、检验、审讯、判决和平反等方面积累的正反两方面的历史经验。《棠阴比事》的案例是当时社会司法活动的一种缩影。在这些判例中，经验总结的成分比较多。主要是向官吏提供侦查和审理案件的经验方法而不是先例，并且民事判例的数量占的比较多。

      三、明清判例法研究、

      l、明朝判例法
      明朝的建立，标志着中国古代法律发展进入一个新的境界。《大明律》的制定以及由此所成的律、例并行的体制昭示着古代成文法体系已经趋于稳定和成熟。但所谓“律文有尽而情伪无穷“，《大明律》自然无法适应社会发展的需要，所以，在明代中叶以后，明朝君臣开始在律典之外修订以《问刑条例》为代表的各种条例。条例的出现，解决了国家立法体制上的问题，反映了明一代重典治国的思想。对于明朝条例的地位以及律、例关系等问题，曾出现一些争议。在编纂形式上，明朝的做法是将《大明律》逐条开列于前，条例附列与后。

      2．清朝的判例法
     清朝判例主要有两种形式：一是成案，二是由成案发展而来．总结成案中法律原则的例。“成案俱系例无专条，援引比附，加减定议之案。”原则上讲，只有经皇帝批准后“通行”全国的成案才能使用。清承明制，律外制例，以例辅律，律例并行，使例成为有清一代重要的法律形式，特别是《大清律例》编成后，后世再未对律文进行实质性的修改。例所具有的针对性强、使用灵活的特征使例在清代的整个法制，尤其是在司法实践中起到了实际支配断案的作用。具体表现在以下几个方面：一是局部引申，即条例就某律文的某一部分加以引申，或对较为笼统的部分做出具体规定。二是扩大补充，是指条例就律文中没有直接涉及而又与律文的内容密切相关的方面加以补充，这种条例与律文的精神完全一致，但在某种意义上却是对律文的扩大。三是限定律文，阐明律义。有些条例对律文在使用范嗣上做出一定的限制，或对言简意赅的律文加以详细的解释，使司法官员易于理解。判例的使用方法通常变现为在司法过程中对判例的遵循、分析、创制和解释中，清朝判例使用方法主要有以下几种，一是遵循先例。二是类推使用，三是实质推理。其判例使用具有泛伦理化、反形式思维的特征，其原因在于以情理作为司法价值取向、法律教育的缺失和人口激增三个方面。

      综上所述，我国虽未形成英美法系严格意义上的判例法，但有类似于判例法的渊源，判例法一直是法律体系中不可或缺的组成部分，它们构成了中国独具特色的判例法渊源。判例在中国古代法和法学发展过程中起着举足轻重的作用。由于它具有具体、针对性强的优点以及灵活性和变通的精神，与成文法典相比更能适应纷繁复杂的现实世界。同时，它也是中国古代法和法学发展的缩影，不仅提供了比一部法典更为丰富的内涵。而且描绘了更加广阔的社会画面。因此，对古代判例法的研究理应成为我国法制史研究的核心领域。

【注释】

① 武树臣《中国传统法律文化》，北京大学出版社，1994年版，第209—210页
② 汪世荣《中国古代判例研究》，中国政法大学出版社，1997年版，第5—7页
③ 陈坚纲《中国古代判例法研究》，甘肃行政学院学报，2004、3
④ 吴秋红《论清代判例的使用》，探索与争鸣理论月刊2005第2期。
【参考文献】

[1] 武树臣《中国传统法律文化》【M】，北京：北京大学出版社，1994年。
[2] 汪世荣《中国古代判例研究》【M】，北京：中国政法大学出版社．1997．8
[3] 何勤华《中国法学史第2卷》【M】，北京：法律出版社，2000．
[4] 何勤华《宋代的判例法研究及其法学价值》，法学论坛华东政法学院学报，2000年（一）
[5] 何勤华《秦汉时期的判例法研究及其特点》，法商研究，1998年第五期
[6] 吴秋红《论汉代的判例法》，黄冈师范学院学报，2001年四月。
[7] 吴秋红《论清代判例的使用》，探索与争鸣，理论月刊2005年第二期。
[8] 汪世荣《中国古代的判例研究：一个学术史的考察》，中国法学，2006年第一期
[9] 陈坚纲《中国古代判例法研究》，甘肃行政学院学报，2004，3