刑事诉讼法典化背景下证据排除规范的体系重构.pdf

华东政法大学学报2023 年第 4 期118刑事诉讼法典化背景下证据排除规范的体系重构王颖*目次一、刑事证据排除规范体系的现实问题二、刑事证据排除规范体系重构的基本逻辑三、刑事证据排除规范之厘定四、刑事证据排除规范的体系重构五、结语摘要法典化以逻辑性与体系性为特征。在刑事诉讼法典化背景下，刑事证据排除规范有必要从规则研究走向体系化重构。证据能力与证明力两分的阶层式审查框架为厘清刑事证据排除规范的逻辑前提，证据排除属于证据能力审查范畴，以取证程序违法为标准，包括非法证据排除与瑕疵证据排除。我国刑事证据排除规范有必要基于法定排除与裁量排除逻辑重构：法定排除以取证程序严重违法为标准，而裁量排除以取证程序一般或轻微违法为标准。刑事诉讼法 第 56 条第 1 款第 1 句已规定了侵犯公民供述自由权的证据法定排除，但仍需就剥夺辩护权、侵犯绝对隐私权等严重侵犯公民基本权的证据法定排除完善立法；第 56 条第 1 款第 2 句及刑诉解释已规定了补正解释型裁量排除，但仍需就一般性裁量排除展开裁量理论建构，最终形成理论、立法与司法互动式的证据排除规范性体系，为刑事诉讼法典化提供理论支撑。关键词刑事证据排除非法证据瑕疵证据法定排除裁量排除一、刑事证据排除规范体系的现实问题正如德国学者贝林（Ernst von Beling）所言，证据禁止乃刑事诉讼真实发现之界限。1刑事证据排除界定了刑事诉讼中公权力行使之边界，证据排除立法程度亦直接体现了 刑事诉讼法 对于正当*王颖，武汉大学法学院讲师，法学博士。本文系国家社会科学基金后期资助项目“刑事证据审查：理论、事实与规范之间”（项目号 22FXB061）和博士后科学基金资助项目“刑事证据审查体系研究“（项目号 2022M712452）的阶段性研究成果。1 Vgl.Ernst von Beling,Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozess,1.Aufl.,1903.王颖刑事诉讼法典化背景下证据排除规范的体系重构119程序与基本权保护的坚守与维护，彰显了法典的完善程度与科学程度。随着 民法典 的颁布与实施，刑事诉讼法（以下简称“刑诉法”）亦面临法典化的时代命题。法典化的最大特征为体系化，要求对部门法基本原则与重要规则进行系统性编纂，形成完整、连贯和清晰的法律体系，使法律科学化与体系化，实现国家治理的有序性与规范性。2宏观层面，体系化将理论按照特定的框架结构组织起来形成有机整体，并依据基本原理衔接；微观层面，体系化要求法律规范间具有逻辑承接性，并保持术语统一性，避免内容存在逻辑或语义上的歧义或矛盾，保证司法活动的协调与统一。3我国刑诉法虽有法典形式，但由于法外规范膨胀而欠缺体系性，4并高度依赖司法解释。5在刑事证据排除领域，2021 年出台的 最高人民法院关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法 的解释（以下简称“2021 年刑诉解释”）虽对此前的司法解释进行了吸收、修改与扩充，对证据审查判定和综合运用规则做出修改和整合，一定程度完善了刑事证据规范，6 但并未对证据排除规范做实质性变更，未解决证据排除“有规则、无理论、无体系”的问题，司法解释条文的进一步膨胀给刑事诉讼法典化带来了现实阻力。首先，证据排除规范存在语义模糊、术语冲突的问题，7法规范层面的术语模糊与冲突，带来理论研究上证据排除类型厘定偏差和司法实务中适用的混乱；其次，2021 年刑诉法与刑诉解释效力并行的模式导致证据排除规范呈点状分布、位阶效力错位、体系定位不清，在刑诉法明确规定的非法证据排除规则之外，刑诉解释又确立了瑕疵证据排除规则与不可靠证据排除规则，定义杂糅、标准不明；最后，证据准入与评估机制界限不清、证据理论研究体系混乱，与前述问题共同导致当下刑事证据排除从理论到立法缺乏逻辑体系，司法实务中不敢排、不愿排、不会排的现实困境。而证据理论研究多从前述立法条文着手梳理证据排除规则之间的关联，规范的语义及结构混乱又带来了理论研究的分散与立场不清，证据排除的理论研究沦为证据排除的规则研究、司法解释研究。综上所述，在推进刑事诉讼法典化的大背景下，有必要跳出当下刑事证据研究多局限于规则研究、司法解释研究的漩涡，立足中国本土及比较法视野，采取“理论诠释立法、推动法典化”的规范进路与体系化研究视角，重新梳理刑诉法及 2021 年刑诉解释确立的证据排除规则，厘定各类证据排除的性质与体系定位，进行体系重构，以期为刑事诉讼法典化的推进提供理论支撑，避免无秩序之秩序。二、刑事证据排除规范体系重构的基本逻辑（一）从证据规则研究走向体系化重构非法证据排除规则缘起于英美法系。我国理论界将刑诉法第 56 条称为非法证据排除规则，亦创2 参见陈卫东：论刑事诉讼法的法典化，载 中国法学 2021 年第 3 期，第 51 页。3 参见张卫平：我国民事诉讼法理论的体系建构，载 法商研究 2018 年第 5 期，第 106 页。4 参见陈卫东：论刑事诉讼法的法典化，载 中国法学 2021 年第 3 期，第 57 页。5 参见郭烁：刑事诉讼法修改的修正案模式检讨，载 环球法律评论 2021 年第 2 期，第 130 页。6 参见吴洪淇：刑事证据制度的体系化塑造及其隐忧最高院“新刑诉解释证据规定”的宏观分析，载 当代法学2021 年第 5 期，第 64-74 页。7 参见吴洪淇：刑事证据制度变革的基本逻辑：以 1996-2017 年我国刑事证据规范为考察对象，载 中外法学 2018 年第1 期，第 115 页。华东政法大学学报2023 年第 4 期120设性地将司法解释中具有排除后果的条款称为瑕疵证据排除规则与不可靠证据排除规则。这样的“规则化”有利于法律规范的类型化与研究范式的便利化。但“排除规则”研究范式限制了刑事证据排除理论研究的思路与视野，带来了非法证据、瑕疵证据与不可靠证据的界限不清、排除顺序不明与司法适用不一的困境。我国刑事证据立法的模糊与胶着固然直接引起了理论与实务的双重困境，但更深层次的原因植根于立法背后的体系性冲突：源自当事人主义的证据规则和我国审判中心主义的制度与法律文化冲突。8这些诉讼模式、审判结构、价值位阶、法律文化与制度特色上的冲突潜移默化地影响刑事证据排除规则的排除范围、排除方式与理论研究范式。故此，在刑事诉讼法典化的宏观背景下与刑事证据排除规则的微观困局中，固守“规则”研究范式与英美法比较研究路径无助于走出困境，跳出当下研究惯性与视野，回溯与我国诉讼制度与司法理念更为接近的大陆法系国家理论或许有助于破解我国刑事证据排除研究之困局。因证据不合法而剥夺证据资格的刑事证据排除理论在大陆法系国家亦获得立法与司法的支持，以德国为典型。德国以法典化的刑诉法为基本框架、法无逐一禁止之处由法官基于利益权衡原则个案裁量的模式，构建起以教义学理论、立法与司法相互促进、法定禁止与裁量禁止动态平衡的刑事证据禁止制度。一方面，以基本权保护为核心，通过刑诉法列举了一系列严重侵犯公民基本权的证据使用禁止情形。9另一方面，实践中裁量禁止广泛存在，法官根据利益权衡原则衡量案件实质真实与个体基本权权重，最终决定是否禁止使用违法取得之证据。10相比而言，我国的刑事证据排除存在体系化逻辑视角缺乏和分类基准偏离两大问题。宏观层面，证据排除并未通过刑诉法进行统一、连贯性规定，而是以刑诉法、司法解释及其他规范杂糅呈现；微观层面，未以权益保护和排除方式为标准，清晰分为法定排除与裁量排除。因此，刑事证据排除规范的体系重构首先要直面我国以审判为中心的职权主义诉讼模式与法律文化。在宏观层面，秉承规范化与体系化视角，基于但不拘于法律规范，以更广的视野审视当下立法，在刑事诉讼法典化过程中锚定证据排除规范之定位；在微观层面，刑事证据排除体系之建立须以正确的基点和适当的标准建立，关注具体规范间的逻辑关联与术语统一。（二）阶层化刑事证据审查逻辑之确立构成要件经由证据证明、法官裁判亦基于证据推导，证据审查构成刑事程序之核心，刑事程序经由证据走向程序正义与实质真实。刑事诉讼的法典化亦要求证据审查规范具有内部逻辑性与统一性，证据审查规范所遵循的逻辑思路直接决定刑事证据排除规则的性质与体系定位。现代证据审查以证据准入与证据评估分离为基本逻辑，此种分离在大陆法系体现为证据能力与证明力分离。证据准入是证据审查的第一步，解决证据合法性问题；证据准入后才涉及证据评估，解决证据对案件事实的证明问题。由于我国传统的证据属性三性论将证据准入与证据评估标准混同，以之为基础的扁平化证据审查结构不具备逻辑上的递进关系，这导致刑事证据判定中的逻辑不清，既无法清晰解释立法亦无法有效指导司法。故此，确立阶层化证据审查逻辑，严格区分证据能力与证明力，先审查是否具备证据能力，再判断证明力大小，是有效梳理我国现行证据排除立法和构建体系性 8 参见纵博：不可靠证据排除规则的理论逻辑、适用困境及其出路，载 环球法律评论 2020 年第 3 期，第 122 页。9 Vgl.Beulke/Swoboda,Strafprozessrecht,14.Aufl.,2018,7 Rn.179-204.10 Vgl.Roxin/Schnemann,Strafverfahrensrecht,29.Aufl.,2017,24 Rn.1-65.王颖刑事诉讼法典化背景下证据排除规范的体系重构121证据理论的逻辑基础。在阶层化刑事证据审查逻辑基础上，刑事证据排除是对证据能力之评断，即排除不具备证据能力之证据，具言之，是法院基于一定的标准和原则，通过法律强制性规定或自由裁量，排除不具合法性的刑事证据之规则。（三）非法证据与证据排除逻辑关系之明晰理论界广泛讨论三类证据排除：非法证据排除、瑕疵证据排除与不可靠证据排除。其中，非法证据排除作为获得法价值与法规范认可的刑事证据排除规则，以保障基本权为宗旨，直面发现实质真实与基本权保障之冲突，处于理论与立法的焦点，亦是刑事证据体系建构之起点。何为非法证据？这不是一个不言而明的问题，学界尚未确立统一标准，存在法规范违反说与宪法权利侵犯说。11内涵之分野背后体现的是判定逻辑的差别，法规范违反说以行为为标准，构建起“程序违法”与“证据非法”的直接因果关系，其非法证据外延广于宪法权利侵犯说，倾向于认同以法定排除与裁量排除双进路构建非法证据排除体系；而宪法权利侵犯说以结果为标准，在取证程序违法后需进行二次逻辑推导，构建“基本权侵犯”与“证据非法”的因果关系，倾向于通过绝对排除构建非法证据排除体系。但非法证据与证据排除的逻辑关系不应囫囵吞枣，而应基于因果关系，在考量非法证据排除的体系价值、立法原意与立法目的后厘定。首先，程序合法与程序正义属刑事诉讼的应然价值，并且程序合法与非法存在相对清晰的判定标准，以此区分合法证据与非法证据不仅具有语义上的逻辑性，更能体现刑事诉讼之程序价值；其次，刑诉法第 56 条包含了基本权侵犯与程序违法两类非法证据排除类型，以侵犯宪法权利为标准违背了我国立法本意；最后，我国非法证据排除规则的立法目的在于“维护司法公正与保护公民合法权利”，取证程序违法即造成对此目的的双重损害，而侵犯宪法权利属于其中严重损害情形。概言之，非法证据排除的核心功能在于从规范层面否定非法证据的证据资格，进而纠正侦查人员的违法行为、规范取证行为，非法证据排除的推导逻辑基点在于取证程序违法。虽然所有违反取证程序获取之证据均属于非法证据，但并非所有的非法证据必然导致排除后果。取证程序违法具有程度之差别，而基于刑事诉讼与刑事政策的价值导向与权利保护重心，不同程度与内容的程序违法引起相异的法律后果。因此，非法证据与证据排除实质上无法建立线性的、完全对应的因果关系，此种因果关系需要基于利益权衡原则进一步论证与推导。（四）法定排除与裁量排除两分模式之构建刑事证据排除有其学理与立法上的价值评价与结果评断，类型化的分类标准亦应以价值与结果为导向。在价值评价层面，刑事诉讼以公民基本权保护为核心要旨之一，具有宪法基本权利救济的性质，12公民基本权的保护相对于其他一般性权利和司法公正的维护具有优先性。在结果评断层面，一方面，刑事正当程序保护之权利存在内部位阶，不同程序的违反对应差异化的权利侵害，亦应赋予差别化的法律后果；另一方面，法律无法穷尽所有程序违法事项并明确严重程度，为了满足权利保护位阶需求并克服成文法的相对滞后性缺陷，应将取证程序违法的后果证据排除，分为绝对的法定排除与相对的裁量排除。基本权保护和一般性权利保护、严重程序违法和一般程序违法与法定排除和裁量排除具有因果11 参见陈瑞华：刑事证据法（第 4 版），北京大学出版社 2021 年版，第 174 页；戴长林、罗国良、刘静坤：中国非法证据排除制度（修订版），法律出版社 2017 年版，第 7 页。12 参见陈瑞华：刑事证据法（第 4 版），北京大学出版社 2021 年版，第 174 页。华东政法大学学报2023 年第 4 期122关系上的逻辑对应性。故此，本文主张以侵害公民刑事诉讼核心基本权作为区分严重违法与一般违法的标准。此种区分有助于建立违法行为（违法）与惩罚后果（责任）之间的因果关系，并基于此逻辑进路构建刑事证据排除体系。首先，严重侵害公民基本权利的取证程序归于严重程序违法之范畴，严重程序违法导致绝对的证据排除，由立法明确规定法定排除。其次，将其他取证程序违法行为定义为一般程序违法，归入裁量排除范畴，法官个案权衡自由裁量。此种建构立场的背后是刑事程序中实质真实与基本权保护之间的价值权衡。基本权保护是刑事程序的应然之意，但不能否认刑事司法之目的在于发现案件实质真实。那么，程序正义究竟在何种程度上阻却实质真实之发现？这个问题需要由立法与司法共同解决。因此，证据排除中存在两次利益权衡，在刑事诉讼程序中公民核心基本权的保护利益大于追诉犯罪利益，严重侵犯公民核心基本权取得之证据应当绝对排除，由立法明确规定；除侵犯核心基本权型严重程序违法外，一般性程序违法中并不存在追诉犯罪利益与权利保护利益某一方的压倒性优势，亦无法通过法律机械性地规定，需要法官在个案中依照法律与逻辑进行权衡与判定。三、刑事证据排除规范之厘定在确立刑事证据排除规范体系建构的基本逻辑后，仍有必要进一步厘清哪些证据排除规范属于证据能力之判定。以下即围绕刑诉法第 56 条及 2021 年刑诉解释的相关规定，展开梳理我国刑事证据排除类型，确定立法中“刑事证据排除”的边界、判定逻辑，并重新审视其体系定位。（一）非法证据排除的类型化1.非法言词证据的法定排除 基于遏制刑讯逼供、保护刑事诉讼中供述自由权之宗旨，刑诉法第 56 条第 1 款第 1 句确立了非法证据排除的核心条款。2021 年刑诉解释采纳了 2017 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部 关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定 的部分内容，明确列举了三类“非法方法”即暴力或变相肉刑、以暴力或严重损害合法权益相威胁和非法限制人身自由的方法。故此，这些非法证据排除条款建立了包括刑讯逼供、暴力、威胁、非法限制人身自由在内的某些严重侵害个体身体权、供述自由权的非法方法取证行为与法定排除结果之间的直接的、绝对的因果关系，为我国刑事证据排除的核心条款。就排除结果而言，刑诉法以“应当予以排除”的措辞确立了非法言词证据为绝对的法定排除，即由法律明确规定证据排除，严格限制法官自由裁量空间。此种立法模式亦符合世界范围内多数国家对类似损害供述自由权获取之非法证据的立法，争议较少。2.非法实物证据的裁量排除虽同属非法证据排除条款，刑诉法第 56 条第 1 款第 2 句与第 1 句在保护法益、判定标准与排除方式方面却存在明显差异。此句所规定的非法实物证据仅包括物证、书证，明确以“不符合法定程序”“可能严重影响司法公正”为前提排除，将应当属于法官自由裁量的因素法定化。但此种叙述仍给法官留有一定的自由裁量权，因此，理论上称为非法实物证据的裁量排除，或补正解释型裁量排除。在排除标准层面，非法实物证据的裁量排除以取证程序不合法为基本条件，在此基础上法官需要考量“可能严重影响司法公正”。2021 年刑诉解释认为“可能严重影响司法公正”应综合考虑违反法定程序及所造成后果的严重程度判定。影响司法公正具有多重意涵，既可能影响程序公正，亦能影响王颖刑事诉讼法典化背景下证据排除规范的体系重构123实体公正；既能是因程序违法程度高，但不排除证据导致，亦可能是由于取证程序违法程度低、案件追诉利益高，但排除证据导致。因此，法官在裁量中需要综合考虑以违法行为、违法后果为核心的权衡因素，在发现案件实质真实和保障嫌疑人基本权间慎重抉择。在排除程序和法律后果层面，非法实物证据的排除兼具法定与裁量特色，最终违法后果的产生历经事实与价值的双重判定。第一阶段权衡重点在于“是否严重影响司法公正”，当取证程序不合法时，需要判断是否可能严重影响司法公正。在前述要件满足之后，则进入第二阶段判定能否进行补正或解释，此种补救措施是必经程序，补救可能性与结果决定违法结果。证据经适当补救后可以不排除，若不能补救则“应当予以排除”，即具有确定排除的法律后果。（二）瑕疵证据排除的体系定位1.瑕疵证据的判定标准瑕疵证据排除规则的设立初衷是解决实践中取证不规范的问题，立法者期望通过规则的设置倒逼侦查取证规范化。13相比于非法证据排除规则对基本权利保护的强调，瑕疵证据排除规则更多的是对程序正义的维护并促进案件实质真实的发现。瑕疵证据的判定标准亦不甚清晰。有学者认为侦查人员在收集证据过程中存在着技术性的轻微违法情形，由此获取之证据称为瑕疵证据，14即以取证行为轻微违法作为瑕疵证据的判定标准；还有学者认为，瑕疵证据是其来源、真实性等方面存有疑问，对发现真实有影响的证据15或允许补正或作出合理解释的证据，16即以证据真实性或可补正、可解释之法律后果作为瑕疵证据的判定标准，并认为瑕疵证据不涉及基本权保护而不需要排除。以证据真实性作为判定瑕疵证据标准的观点存在逻辑缺陷。首先，真实性问题不仅存在于瑕疵证据亦存在于非法证据，以刑讯逼供等非法手段获取之证据亦可能欠缺真实性；其次，证据的真实性与取证程序违法程度并无直接关联，严重侵犯基本权或违反程序的取证行为亦可能获取事实上真实的证据；最后，证据真实性并非全有全无的简单判定，其特性决定不适宜作为证据能力的判定标准。而以证据的可补正、可解释属性作为判定瑕疵证据标准亦存在逻辑归因错误，瑕疵证据可补正、可解释是因为其并未违反刑事程序的基本原则、规则，具有某种可补救的特质，补正和解释是结果而非原因。回归规范本身，2021 刑诉解释对瑕疵证据排除的法律规范并无实质性变更，主要涉及取证过程中的轻微程序性违法，例如，缺少签名或印章、讯问地点不符合规定等，不会对刑事诉讼法的基本原则、规则及证据的评断产生实质性影响，因此可以通过补正、解释等方式进行弥补。概言之，真实性并非瑕疵证据的判定标准，无论是非法证据还是瑕疵证据涉及的均是取证程序合法性的问题，区别在于取证行为违法严重程度不同，应当以取证行为违法程度作为瑕疵证据的评定标准，即侦查机关通过轻微违法的取证程序获取之证据属于瑕疵证据。2.瑕疵证据排除的体系定位证据规则的分类不应简单地以立法措辞为标准作形式审查，而应以法规内容、判定标准和法律后果为标准作实质审查。对瑕疵证据排除性质与体系定位之厘定，既不能脱离具体法律规范与措辞，亦有必要考察规范与规范之间的逻辑关联、法律与法律之间的体系性。13 参见董坤：中国化证据排除规则的范性梳理与反思，载 政法论坛 2018 年第 2 期，第 101 页。14 参见陈瑞华：刑事证据法（第 3 版），北京大学出版社 2018 年，第 150 页。15 参见易延友：非法证据排除规则的立法表述与意义空间刑事诉讼法 第 54 条第 1 款的法教义学分析，载 当代法学 2017 年第 1 期，第 45 页。16 参见易延友：瑕疵证据的补正与合理解释，载 环球法律评论 2019 年第 3 期，第 19 页。华东政法大学学报2023 年第 4 期124首先，从判定标准角度，瑕疵证据与非法实物证据均以取证行为违法作为基本标准。两者的主要差异在于取证程序违法程度：非法实物证据属于取证程序违法程度较高、可能影响案件公正的情形；瑕疵证据属于取证程序违法程度轻微，多数属于技术性瑕疵，对案件公正影响轻微的情形。以取证程序是否违法作为合法与非法证据的唯一评断标准，瑕疵证据在性质上亦属于非法证据，只是情节轻微。其次，从法律后果角度，瑕疵证据的排除方式与非法实物证据排除方式相同，均为补正解释型裁量排除。2021 年刑诉解释规定的瑕疵证据排除，在取证程序存在技术性轻微违法情形时，若能补正或合理解释则可以使用，若不能补正或合理解释则不可使用。最后，瑕疵证据排除规则来源于刑诉解释，属于司法解释。根据我国 立法法 第 104 条规定，司法解释应当针对具体的法律条文展开，“司法解释必须符合立法原意，不得突破法律”，17若瑕疵证据规则单列于非法证据排除规则之外，则刑诉解释超越了司法解释的功能，演变成了司法解释造法。2021 年刑诉解释第 74 条确认了以非法方法收集之证据应当依法排除，证据真实性无法确认的，不得作为定案证据，亦从侧面否定了瑕疵证据排除的独立性。因此，从判定标准到法律后果，瑕疵证据排除与非法实物证据排除均无实质性差异，两者均属于证据能力认定范畴内的排除，排除方式为补正解释型裁量排除，瑕疵证据排除亦属于本文刑事证据排除体系，理论上一些将瑕疵证据排除与非法证据排除区别划分的观点并不恰当。（三）不可靠证据排除的体系定位出于防范因证据本身真实性存疑、可能导致事实认定错误风险之目的，刑诉解释以“不得作为定案根据”的措辞创设了一系列中国特色的“证据不予认定”条款，理论上称之为不可靠证据排除规则。总体而言，以真实性存疑作为不可靠证据的判定标准获得了学界多数人认可，18并得到 2021 年刑诉解释第 74 条的确认。以证据真实性存疑、可能影响证据评断作为判定标准，建立证据真实性存疑与证据排除之间的因果关系，属于证据证明力评断范畴。一方面，证据真实性不是一个非黑即白的问题，存在完全证伪、部分证明和完全证明之区别，无法在程序早期给出确定结论，需要法官在案件审理中心证评判；另一方面，虽然 2021 年刑诉解释第 74 条采用“不得作为定案根据”之措辞与非法证据“依法排除”区分，不能绝对肯定不可靠证据的法定排除，但即便推定绝对排除，亦不能以法律后果倒推法规性质，认为这是否定证据能力之规则。此种通过立法强制替代法官的自由心证，是基于中国司法环境而创设的证明力规则。但是证据真实性与证据排除因果关系之建立，并冠之以“证据排除规则”之名并不能改变不可靠证据排除的性质。不可靠证据应由法官基于自由心证在通向内心确信的路途上采纳或剔除，于此，既有利于在理论层面进一步明确区分证据能力与证明力，亦能在实践层面防止法官适用规则时在证据能力与证明力之间“往返流盼”，19便于法官确立清晰、符合逻辑的证据评断顺序。故此，不可靠证据排除规则属于证据证明力之评判，不属于本文所讨论范畴之内。17 德 冯 萨维尼、雅各布 格林：萨维尼法学方法论讲义与格林笔记，杨代雄译，法律出版社 2008 年版，第 7 页。18 参见董坤：中国化证据排除规则的范性梳理与反思，载 政法论坛 2018 年第 2 期，第 101 页；闫召华：论不可靠刑事证据的排除，载 当代法学 2020 年第 2 期，第 90 页；纵博：不可靠证据排除规则的理论逻辑、适用困境及其出路，载 环球法律评论2020 年第 3 期，第 117 页。19 参见纵博：不可靠证据排除规则的理论逻辑、适用困境及其出路，载 环球法律评论 2020 年第 3 期，第 117 页。王颖刑事诉讼法典化背景下证据排除规范的体系重构125四、刑事证据排除规范的体系重构在法典化体系性与逻辑性指引之下，确证证据能力与证明力两分的阶层化证据审查逻辑，明确法定排除与裁量排除的重构框架，并厘清刑事证据排除规范后，当前我国刑事证据排除规范体系所存在的问题亦即明晰：法定排除的立法阙如和裁量排除的理论缺位。（一）法定排除在刑事诉讼程序中强化取证过程的基本权保障是我国立法与理论研究的重点，但基本权保障是个宏大而宽泛的议题，并非简单的理念倡导可以解决，更需要刑事立法与司法的共同努力。严重侵犯基本权的取证行为属于严重违法行为，应当导致所获取证据的绝对排除。故此，法定排除范围之厘定需要回答一个基本问题：何种基本权利应当通过法定排除赋予绝对保障？1.基本权降级保护模式 公民核心基本权的保护在刑事证据排除领域体现为辩护权保障、不得使用刑讯逼供、限制人身自由等非法方法取证、合法搜查住宅和保护隐私。有学者认为侵犯所有公民基本权获取之证据均应属于我国非法证据法定排除范围，应当绝对排除。20但是不区分种类、违法严重程度、损害结果严重程度的观点值得商榷。“一刀切”的法定排除模式似乎能够很好地保护嫌疑人基本权利，但忽视了我国刑事诉讼的职权主义结构和实质真实探寻之目的，忽略了法律文化传统与司法现实，将导致实践中案件追诉利益与基本权利保护的严重冲突，最终必然导致此种法定禁止条款在司法实践中被规避而遇冷。在比较法视野下，德国刑诉法的法定禁止条款主要基于对供述自由权、证人证言权、隐私权和身体权的保护，但此四类基本权利的立法保护力度基于案件追诉利益与嫌疑人基本权益之权衡存在位阶，并处于立法与司法博弈的动态发展中，本文将此种立法模式归纳为“基本权降级法定保护模式”。首先，德国刑诉法实质上仅将侵犯供述自由权的取证行为完全排除。基于不得强迫自证其罪原则，第 136a 条确立嫌疑人供述自由权，嫌疑人无义务证明自己有罪，取证机关不得强迫或诱导讯问。取证机关违反第 136a 条的规定，违反嫌疑人自由意志获取的证据禁止使用。此外，亦通过第 136 条赋予嫌疑人沉默权和辩护权，侵犯此种基本权获取之证据亦禁止使用。21立法的目的在于保护嫌疑人供述自由权、沉默权和辩护权，而具体的评判标准落脚于取证行为的严重违法性。其次，德国刑诉法赋予了证人两类拒绝作证权：第 52 条、第 53 条、第 53a 条的证人拒绝证言权和第 55 条规定的证人拒绝陈述权，侵犯拒绝作证权所获证据亦禁止使用。但取证机关未告知证人拒绝作证权而收集的证据并不必然导致证据使用禁止，是否导致证据使用禁止存在争议，22司法实践中基于利益权衡原则进行个案衡量。再次，2017 年德国刑诉法增加第 100d 条确立私人生活核心领域信息的证据禁止规则，但对于隐20 参见易延友：非法证据排除规则的立法表述与意义空间刑事诉讼法 第 54 条第 1 款的法教义学分析，载 当代法学 2017 年第 1 期，第 46 页。21 Vgl.Beulke/Swoboda,Strafprozessrecht,14.Aufl.,2018,7,Rn.117;BGHSt 22,170;31,395;25,325.22 Vgl.BGHSt 11,213;Lutz,Meyer-Goner/Bertram,Schmitt,Strafprozessordnung,2018,55 Rn.17;Roxin/Schnemann,Strafverfahrensrecht,29.Aufl.,2017,24 Rn.48.华东政法大学学报2023 年第 4 期126私权的保护并非绝对的，联邦宪法法院于 1958 年提出隐私权三阶层理论（Dreistufentheorie），23只有取证行为侵犯了个体的私人生活核心领域才会导致证据禁止。24具言之，私人领域细分为三阶层，社会领域无需特殊保护；一般私人领域需在国家追诉权与个体权利间进行个案权衡，严重犯罪的国家追诉权优先；隐私领域属于私人生活核心区域，国家公权力不可干涉。25 最后，对身体权的保护再降一级，第 81a 条规定对嫌疑人进行身体检查必须获得法院或检察院执行令，但对违反此种法官保留条款是否必然导致证据使用禁止，司法实践中存在巨大争议。联邦宪法法院特别强调第 81a 条的法官保留条款，26但刑事司法中却基于利益权衡理论，通常认为因紧急情况忽视法官保留条款而获取之血液证据可采，除非采样人员因存在故意或恣意而违反法官保留条款，此种情况才因违反公平审判原则导致证据使用禁止。此种基本权降级法定保护模式不仅能够全面覆盖刑事诉讼中具有保护必要的基本权，在刑事追诉中确立嫌疑人基本权利保护之屏障；同时它亦保有追诉犯罪、查明案件真实之初心，根据利益权衡原则详细列举和区分基本权种类与保护必要性，在基本权保障和追求案件实质真实间寻求适当的平衡点，以弥合两者间的鸿沟。相比于“一刀切”的基本权保护模式，兼顾基本权保护和职权主义传统的“基本权降级法定保护模式”更符合我国的刑事诉讼理念与文化，更易在我国获得理论与司法的证成。2.基本权降级保护模式下的我国法定排除范围之扩充承上而论，基于我国刑事诉讼的基本原则和宪法赋予公民的基本权，除刑诉法第 56 条保护的供述自由权外，刑事证据的法定排除范围亦须涵盖四种基本权：辩护权、身体权、隐私权和住宅权，此四类基本权之保护可采取逐一降级保护模式。一方面，公正审判原则作为刑事诉讼法的基本原则，需要通过控辩双方的平等地位来实现，而赋予被告人辩护权是保障审判公正的基础。刑诉法亦赋予了被告人辩护权，并通过法律援助、指定辩护、侦查告知义务等方式保障辩护权的行使。辩护权属于被告人在整个刑事程序中最核心的诉讼权利，包括侦查机关不履行告知义务在内的剥夺、限制被告人行使辩护权的任何取证行为均属于侵犯基本权利的严重违法行为，获取的证据应当绝对排除。另一方面，相比于德国将强制措施分为限制人身自由类强制措施、对物的强制措施和隐私权干预措施并规定严格的条件和程序，我国目前刑事强制措施仅限于人身自由类，而对物的强制处分属于常规侦查手段，对隐私权的干预则是技术侦查手段，刑诉法相关执行条件和程序的规定仅寥寥数笔。这种法规范层面的阙如导致目前非法证据排除领域住宅权、身体权和隐私权保护的缺位。首先，基于刑事侦查需求，搜查嫌疑人住所、搜查或检查嫌疑人身体是必要的，但此类搜查和检查措施需要满足法定条件和程序才具有正当性。刑诉法第 136 条、第 138 条规定了法定程序要求，却未规定违反后果，且“但书”规定逮捕、拘留时遇有紧急情况，不另用搜查证也可搜查。故此，我国搜查以出示搜查证为必要程序要件，应当排除此种违反程序获取之证据，同时又通过“但书”实现权利保护的降级，针对住宅权和身体权的此种立法思路即可归属于基本权降级保护模式。23 Vgl.BVerfGE 7,377.24 Vgl.Roxin/Schnemann,Strafverfahrensrecht,29.Aufl.,2017,24 Rn.55.25 Vgl.BVerfG NJW 2004,1002f.26 Vgl.BVerfG 2 BvR 273/06.王颖刑事诉讼法典化背景下证据排除规范的体系重构127其次，刑事侦查与公民隐私权形成天然对立，侦查案件必然会对嫌疑人私人生活造成侵害，嫌疑人隐私范围内的证据甚至可能成为破案的关键线索，在刑事追诉中不可能存在完整的隐私权保护。相比于德国刑诉法第 100d 条明确对私人生活核心领域的法定保护，在我国刑事程序中隐私权的干预属于技术侦查手段，仅在刑诉法第 125 条提及，但此种保护属于针对第三人和社会的保护，而非针对侦查行为本身。刑诉法亦应当给予个体核心隐私权一定保护，侵犯个体核心隐私权获取的证据应当法定排除。然而，此种核心隐私权之范围仍旧需要准确界定，借鉴德国宪法隐私权三阶层理论是一种路径，但仍需要基于我国司法实务和法律文化进行理论建构。最后，在明确的基本权保护的禁止性条款之外，德国刑诉法还构建了相对完整的证据取得和使用规范。除通过禁止性规范外，证据使用禁止更多是违反法律强制性规范所导致的，例如，第 100a 条和第 100e 条电信监控条款。我国现行刑诉法无论是在取证规范还是排除规范上，均处于立法密度严重不足的状态，27取证规范的缺位必然导致违反取证规范之可罚性后果的缺位。故此，在扩大侵犯基本权法定排除范围的同时，亦有必要通过完善、细化取证规范和强制措施规定共同织就权利保护的密网。（二）裁量排除1.补正解释型裁量排除的局限性与内在矛盾法典的体系性与简明性无法克服表述的概括性与模糊性，法典的稳定性与滞后性无法消弭司法实践的复杂性与多变性。期待完全通过法定排除的方式严格排除非法证据，防止法官恣意裁判只是一种美好的愿景，在复杂的刑事司法面前并不具有现实可能性。故此，应当承认并且直面此种司法特性与裁判规律，倡导法官行使自由裁量权排除证据。相比于德国纯粹以裁量原则、规则和判例约束的证据裁量禁止，我国目前的证据裁量排除具有立法与裁量结合的特色，证据裁量排除呈现“法定化”烙印。在此种立法趋势之下，法官亦因主客观原因怠于行使自由裁量权。这种二重作用导致原本应当发挥重要作用的裁量排除被系统性忽视。从我国补正型裁量排除的性质审视，刑诉法确立的非法实物证据裁量排除和刑诉解释确立的瑕疵证据裁量排除在法律性质和法律后果上并没有本质差别，区别主要在于程序违法的严重程度，因此统称为补正解释型裁量排除。但此种立法存在内在矛盾，刑诉法与刑诉解释的规定从取证程序违法程度的角度存在显著差异，但排除程序、结果却无差异，即不同程度的违法行为承担的责任是同一的。应然层面立法应当根据取证行为违法程度不同而在法律后果层面作出差别化规定，以符合行为责任的相当性。具体而言，对于第 56 条规定的程序违法、可能严重影响司法公正的取证行为，因其违法程度严重，无法补正或解释时应当绝对排除；对刑诉解释列举的各类违法程度较轻微的程序瑕疵，无法补正或解释时一般予以排除，但应留予法官一定的自由裁量权确保个案公正。2.裁量排除理论的建构裁量排除理论与规则可以为法官个案裁量提供指引和方向，为法官排除证据提供缜密的逻辑与证成思路，改善目前司法实践中法官不愿排、不敢排的现状，将刑事证据排除法律规范引活；此外，大量司法案例又可以促使刑事证据排除理论与规则的完善、推进立法。以利益权衡理论为核心的裁量排除理论的建立，有助于法官在行使自由裁量权时释明其内心的推理过程与具体权衡因素，缜密的证27 参见孙远：论非法证据排除规则有效适用的三个要素以侦查追诉阶段排除非法证据为视角，载 政治与法律 2018年第 4 期，第 135 页。华东政法大学学报2023 年第 4 期128成过程能够有效预防权力之恣意并消弭对自由裁量权的质疑。28综上所述，我国刑事证据排除规范的体系重构逻辑图如下：五、结语刑诉法应当为适法者提供完备的规范依据，形成科学精密的体系以减少法律适用的不确定性，刑诉法的法典化意在实现规范的完备化与体系化。29体系化与法典化并非将法规堆砌于一部 刑事诉讼法典 之中，而须建立在缜密的逻辑推理与规范建构之上。在刑事证据领域，基于证据能力与证明力两分构建起证据审查的逻辑框架，亦是锚定证据排除规范的前提；刑事证据法定排除与裁量排除的两分思路，能够厘清当下证据排除规范的性质与体系定位，明晰现存规范中的理论与立法问题的基本脉络。从规范视角重新审视刑事证据排除规则，并以体系性思维进行重构，能够助益我国刑事证据立法从分散杂糅走向体系化，最终助益我国刑诉法法典化之推进。（责任编辑：宫雪）28 囿于篇幅，不展开论述，具体内容参见王颖：德国刑事证据禁止利益权衡理论的演进及其借鉴，载 环球法律评论 2021年第 4 期，第 132-146 页。29 参见陈卫东：论刑事诉讼法的法典化，载 中国法学 2021 年第 3 期，第 60-64 页。