新业态从业人员工伤保险立法完善研究——以我国11个地方试点方案为例.pdf

安徽职业技术学院学报JOURNAL OF ANHUI VOCATIONAL AND TECHNICAL COLLEGE第22卷第1期2023年3月Vol.22 No.1Mar.2023收稿日期：20221021作者简介：赵纪朋（1998），男，汉族，河南周口人，西北政法大学2021级研究生，研究方向：劳动法与社会保障法学。新业态从业人员工伤保险立法完善研究以我国11个地方试点方案为例赵纪朋（西北政法大学经济法学院，陕西西安710000）摘要：平台经济的迅猛发展使得新兴业态涌现，新业态用工的去劳动化使得从业人员游离在工伤保险边缘，其合法权益无法得到保障。文章基于11个新业态从业人员工伤保险地方试点分析，评估地方试点存在的不足，针对建立新业态从业人员工伤保险立法提出关于统一保障主体、优化工伤认定、构建缴费规则和完善待遇给付等方面的设想。关键词：新业态从业人员；工伤保险；特别规定中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：16729536（2023）01002806Abstract：The rapid development of platform economy has led to the emergence of new industries，butthe de-laborization of new industry employment has left the employees at the edge of work injury insurance，and their legal rights and interests could not be protected.Based on the analyses of 11 local pilots of work injury insurance for workers in new industries，the paper assesses the shortcomings of the local pilots and proposes ideas for the establishment of work injury insurance legislation for workers in new industries in termsof unifying the main body of protection，optimizing work injury recognition，constructing contribution rulesand improving treatment payment.Key words：new business practitioner；employment injury insurance；special provisions2020年 12月 21日，某餐饮平台骑手韩某在外卖配送途中猝死仅获2000元补偿的新闻点燃了社会各界对新业态从业人员职业安全保障的关注1。据劳动和社会科学保障研究院统计，我国约有 1 亿人从事灵活性就业，其中有7800万人依托互联网平台实现新业态就业2。伴随新业态从业人员群体规模的不断扩大，整个新业态行业从业者的职业风险也越来越大。由于新业态从业人员具有去雇主化的特征而无法纳入现有的工伤保障体系，新业态从业人员职业安全保障困境亟待解决。在此背景下，国务院于2017年发布了 关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见，它表明政府支持劳动者通过新型业态实现多元化就业，从业者可按灵活就业人员身份参加养老保险、医疗保险，缴纳住房公积金，探索适应灵活就业人员的失业保险、工伤保险等保障方式。此后，国务院各部委出台了包括 关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见 关于做好快递员群体合法权益保障工作的意见 关于促进平台经济规范健康发展的指导意见 等一系列保障各行业新业态从业人员权益的指导意见，表明政府对新业态从业人员权益保障工作极其重视。2021年7月16日，人社部等八个部门共同印发的 关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见（以下称 意见）规定，以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点，平台企业应当按规定参加。其实，意见 未出台之前，有些地方基于实际需要已经先行开展了试点，意见 出台后，各地普遍重视新业态从业人员工伤权益的保障，积极推进试点工作。1 新业态从业人员工伤保险试点方案比较基于新业态从业人员职业安全保障的紧迫性以及与用工主体之间法律关系的复杂性，当前我国多个地方在积极探索在新业态从业人员与用工主体不存在劳动关系的情况下，运用不同模式的职业伤害保障制度实现对新业态从业人员的工伤保障。截至本文写作时，作者检索到广东、西安、杭州、合肥、义乌、金华、湖州、衢州、九江、常州、吴江11个地方实施了关于新业态从业人员职业伤害保障的试点方案，通过地方试点方案与工伤保险制度的比较，笔者发现这些试点方案有如下特点。1.1 新业态从业人员界定存在差异现行工伤保险制度以职工为保障主体，这里的职工包括用人单位的全体职工和个体工商户的雇员，他们与用人单位和雇主之间存在劳动关系。11个地方试点的保障对象是未与新业态企业建立劳动关系的从业人员，均不在 工伤保险条例的保障范围之内，但各地对新业态从业人员的名称有所不同。其中，西安、杭州等七地直接称其为新业态从业人员，吴江、九江两地称此类人员为新经济、新业态下的灵活就业人员，合肥和金华则是以新业态从业人员的代表快递员和外卖人员为对象单独规定工伤保险。1.2 工伤认定标准的规定不同工伤保险条例 第14条至第16条规定了职工认定工伤、视同工伤和不得认定为工伤与视同工伤的情形。西安、合肥、杭州、金华、广东、义乌均按照 工伤保险条例 与地方工伤保险实施办法进行工伤认定。相比 工伤保险条例 的工伤认定情形，湖州对工伤认定规定的更为细致，其中工作时间应以企业考勤记录为主，严格区别工作时间与上下班时间、休息时间；工作地点应以企业业务范围为主，结合受伤人员工作路线，合理确定工作区域；工作原因应以企业派单记录为主，综合考量受伤人员工作岗位、事故现场视频照片等证据资料3。九江、吴江两地则规定工伤认定应是在从事的职业岗位上，因工作原因受到突发的、非本意的、非疾病的事故伤害，造成身故、残疾、受伤的情形。1.3 费率和基数征缴不统一社会保险法 规定用人单位承担员工工伤保险费用的缴纳责任，因此工伤保险费的缴纳基率与用人单位的行业相关联，行业的工伤风险程度越高，对应缴纳的比例越高，通常根据以支定收、收支平衡的原则确定费率。就缴费主体来看，11个地方试点除九江与吴江规定由个人缴纳外，其余各地都是由新业态企业自愿为从业人员缴纳工伤保险费，缴费主体与传统工伤保险制度相同，所需费用由新业态企业承担。但各地缴费费率各有不同，西安、合肥和杭州根据地方工伤保险费率确定缴费费率统一为1%；衢州、常州、湖州、金华和义乌的缴费费率以0.4%的基准费率按月征缴工伤保险费，实行浮动费率。1.4 工伤保险待遇给付存在差异传统工伤保险待遇根据支付方式不同，可分为工伤医疗服务待遇、现金补偿待遇和劳动关系特殊保护待遇4。其中，工伤医疗服务待遇由工伤保险基金负责，劳动关系特殊保护待遇由用人单位负责，现金补偿待遇由用人单位与工伤保险基金共同负责。广东、义乌、衢州、合肥和常州5个地方试点的工伤保险待遇给付标准参照 工伤保险条例 和地方工伤保险条例实施办法，其余各地各有不同。如湖州试点的工伤保险待遇与工伤保险制度不同的是510级伤残人员享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按月赵纪朋：新业态从业人员工伤保险立法完善研究以我国11个地方试点方案为例29第22卷安徽职业技术学院学报享受职工基本养老金年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按照每增加一周岁递减 20%的标准支付。2 新业态从业人员工伤保险试点中存在的问题2.1 各地规定差异较大，不利于形成统一标准纵观各地方试点的实践探索，目前对新业态从业人员职业安全保障模式的选择大致可分为直接纳入工伤保险模式与单独建立新业态从业人员职业伤害保险模式。直接纳入工伤保险模式又可细分为纳入工伤保险模式（安徽合肥、江苏常州），单工伤保险模式（广东、陕西西安、浙江杭州、浙江金华）和“1+1”保障模式（浙江义乌、浙江湖州、浙江衢州），职业伤害保险模式分为商业保险模式（江苏吴江）和新设社会保险模式（江西九江）。职业伤害保险模式虽进行了制度创新，但存在局限性，理由有二。第一，工伤保险制度运行的立法依据是于2010 年修订的 工伤保险条例，当前任何人参加工伤保险均不能超越 工伤保险条例 的相关规定5。第二，易造成与工伤保险相并立的制度碎片化，如新设保险的保障范围没有脱离工伤保险所承保的“职业伤害风险”范畴而不具有正当性。直接纳入工伤保险模式不完全符合新业态人员本身弹性就业与灵活用工的特点，如上文对比分析，部分试点按照 工伤保险条例 的标准执行工伤认定与待遇给付，纳入后没有合理的调试会导致实际操作难度更大。2.2 各地试点方案具体内容存在的法律问题2.2.1 新业态从业人员范围不统一工伤保险条例 第2条对于保障主体有着明确的界定，但目前各地方试点对新业态从业人员界定不一，易将新业态从业人员排除在工伤保障的范围之外。11个地方试点中包括西安、杭州、广东、衢州、湖州五个试点以列举方式规定保障的新业态从业人员，前四个地方试点中的新业态从业人员包括快递员、外卖员和网约车司机，湖州的新业态从业人员只有快递员和外卖员，不包括网约车司机，但是网约车司机同样符合新业态从业人员身份特征的界定，故以列举的方式不足以穷尽所有的新业态从业人员。此外，金华与合肥两个地方试点分别以外卖员与快递员为对象规定各自的保障方案，这种方式虽然可以有效保障一类行业中新业态从业人员的职业安全，但是其他行业的新业态从业人员的工伤问题同样需要重视。若再以相同的方式试点，一方面会影响政策执行的效率，另一方面，会造成政策的零碎化和不必要的司法资源浪费。总而言之，各地试点没有针对新业态从业人员作统一界定，不利于从业人员维护自身权益。2.2.2 工伤认定具有自身特殊性工伤认定是社会保险行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害是否属于工伤或视同工伤给予定性的行政确认行为，要认定工伤，必须具备法律规定的情形6。西安、合肥、杭州等9个地方试点以 工伤保险条例 与地方工伤保险实施办法进行工伤认定，但由于新业态从业人员的工作时间、工作方式和工作地点不固定、不明确，许多新业态从业人员工作与非工作之间并没有明显的界限，使得伤害事故发生后很难判断和界定伤害是否属于工作。在工作时间与工作场合难以区分的情况下，再想进一步地认定工作时间与工作场合的合理性延伸则更加困难。其次，试点按照 工伤保险条例 认定工伤需要考虑从业人员申请的限制条件。传统劳动者发生工伤后应先由用人单位申请工伤认定，依现行工伤保险制度，用人单位在缴纳工伤费后也需要承担劳动者发生工伤的一些费用，这在客观上有利于确保工伤的真实性。2.2.3 参保缴费费率规则不合理关于缴费费率，传统的工伤保险费费率实施差别费率，与用人单位的行业工伤风险程度相关联。11个地方试点中虽然各地缴纳费率有所不同，但每地都确定了固定的缴费费率，有学者把我国“互联网+”新就业形态行业划分为四大类，即商业销售类、科技服务类、出行服务类和生活服务类7。新业态企业形式多样，涉及较多不同的产业，按照上述行业分类标准，商业销售类与配送类的行业的工伤风险显然不在统一划分标准。根据工伤保险条例 规定，工伤保险的缴费义务主体为用人单位，但是新业态从业人员人格从属性较弱，没有法定意义上的用人单位，缺少工伤保险的30缴费主体。虽然从用工单位受益的角度出发承担一定的工伤保险责任具有合理性，但是用工单位在时间与管理上对从业人员的控制较弱，承担与传统用人单位相同的风险责任难免过于严格8。若完全由个人承担缴纳的费用，新业态从业者很可能因为工资收入低和自我保障意识会导致参保不能得到有效实现，所以如何设计新业态从业人员工伤保险的缴费主体值得深入思考。2.2.4 工伤保险待遇给付有差异试点中多数地方以 工伤保险条例 与地方工伤保险条例实施办法执行工伤保险待遇给付，但有学者质疑新业态从业人员的一次性工亡补助金是否也维持同样高的补助标准。他们认为新业态从业人员相较传统行业劳动者缺乏人格从属性，他们是以放弃部分社会保险权益来换取一定的工作灵活自由的，如果再主张新业态从业人员享有与传统劳动者完全相同的社会保险权益会在平等中营造出某种“不公平”9。另一方面，由于地区经济发展差异，各地方试点的工伤保险待遇水平不完全统一，如九江和吴江的医疗费都规定首先由医疗保险报销，但两地的标准分别是每年以2万元为限 80赔付报销和每年以 3 万元为限报销。一地一个做法的试点政策不利于各地人员平等地享受工伤保险权益，针对全国范围的制度普及较为困难，会导致制度统一存在困难。为保障新业态从业人员工伤保险权益的平等性，新业态从业人员工伤保险应从法律层面规定，建立统一的工伤保险待遇支付标准。3 完善我国新业态从业人员工伤保险制度的建议3.1 新业态从业人员工伤保险立法体例的选择本文认为应修改 工伤保险条例，建立工伤保险制度的特别规定，现阶段此种立法模式最符合新业态从业人员职业保障制度选择，既没有照抄照搬传统工伤保险的适用，又避免了职业伤害保障与工伤保险制度相并立导致的制度碎片化，满足了新业态从业人员的灵活化特征。其次，采取工伤保险制度的特别规定是因新业态从业人员所遭遇的职业风险没有超出工伤保险所承保的风险范畴，而且工伤保险在参保范围和待遇标准上都优于职业伤害保险模式。同时，这与 意见 对新业态从业人员职业伤害保障的定位相契合，意见 明确平台灵活就业人员职业伤害保障是社会保险的定位，也就是由政府主导的保障制度，在现行工伤保险制度的大框架下建立和实施。人社部也明确工伤保险是新业态从业人员职业伤害保障的基本定位，表示要适时修改 工伤保险条例，解决新业态从业人员工伤保险的缺失问题10。3.2 新业态从业人员工伤保险具体制度的构建3.2.1 统一新业态从业人员工伤保险制度的保障主体新业态从业人员工伤保险应当统一新业态从业人员的界定，通过下定义的方式界定，而非列举式。首先，新业态从业人员的身份条件必须具有法定性，满足 中国劳动统计年鉴 对就业人员的界定，即应当同时满足法定年龄、劳动能力、取得经济收入三个界定条件。其次，新业态从业人员要符合自身特点，但并非所有的从业人员全部纳入保护范围。以立法相对系统全面的美国、法国和意大利等国家为例，各国家法律中保护的平台和平台工人均指向特定的平台与平台工人，并不包含所有平台和平台所有工人11。最后，未与新业态企业建立劳动关系是界定新业态从业人员的核心要求。实践中新业态从业人员可分为两大类：一是与企业建立劳动关系，受传统劳动关系保护的就业人员；二是未与企业建立劳动关系，工作时间灵活，管理松散的就业人员，也即目前本文所要定义的新业态从业人员12。正因为新业态从业人员不存在劳动关系，无法纳入传统工伤保险的保障，从而通过设立新业态从业人员工伤保险的路径保障其权益，已经与新业态企业建立劳动关系的从业人员不在保障范围内。3.2.2 完善新业态从业人员工伤保险制度的工伤认定“三工”要素是传统认定工伤的标准条件，但是新业态从业人员的工作时间与工作场合不固定。实际上，工伤保险的本质是将因工作引发的伤害纳入保险的范围，新业态从业人员的人格从属性较弱，完全以三工要素认定工伤，会不适当地提高认定的标准，证明难度较大。本文认为新业赵纪朋：新业态从业人员工伤保险立法完善研究以我国11个地方试点方案为例31第22卷安徽职业技术学院学报态从业人员工伤保险的工作时间应以企业考勤记录为主，严格区别工作时间与上下班时间、休息时间；工作地点应以企业业务范围为主，结合受伤人员工作内容（路线），合理确定工作区域；工作原因应以企业派单记录为主，综合考量受伤人员工作岗位、事故现场视频照片等证据资料，确保认定合法合规。另外，依据 工伤保险条例 规定，工伤认定应先由用人单位申请，但新业态从业人员没有用人单位，只能由自己或者直系亲属申请工伤认定。虽然新业态企业对从业人员实施系统的实时监控，但对现场缺乏控制，难以及时知晓事故的发生，这种情况下为了保障工伤申报的真实性，应当由新业态从业人员承担举证责任。3.2.3 建立新业态从业人员工伤保险制度的缴费规则（1）缴费基数：新业态从业人员收入存在不稳定性、弹性化的特征，11个地方试点中按照地区的平均月工资缴费与新业态从业人员的实际收入不符，同时也会增加平台企业的缴费负担。因此，平台企业应当动态变更增减参保人员，并且也可根据不同时段事故风险的不同调整费率13。其次，部分试点缴费周期实行一年一缴同样没有考虑到新业态行业的流动性特征。有学者对120位骑手进行调查，发现其中有50的人认为将在一年内会从事其他工作，有37.3的人表示将会走一步看一步，不太确定未来会不会继续从事这份工作。多数骑手并没有把外卖送餐作为自己长远的工作打算，就业稳定性较低14，这种情况下实行一年一缴的模式显然不具有实际操作性。新业态从业人员工伤保险可以根据平台付酬规则，统一实行按月、日或单确定缴费标准。（2）基准费率：新业态行业本身涉及商业销售类、科技服务类、出行服务类和生活服务类等不同行业，所以各地方试点按照相同的缴费费率征缴会造成实质上的不公平。新业态从业人员工伤保险应根据从业人员提供劳动服务对应现行工伤保险行业风险程度差异划分不同档次确定，并根据精算情况进行调整和浮动（上下浮动比例不超过 50%150%）15。在费率的设计上，本文赞同广东试点费基以年度全省全口径从业人员月平均工资的60%与300%范围之内，根据以支定收的原则，新业态从业人员工伤保险可以借鉴实施浮动费率制度。（3）缴费主体：首先，新业态从业人员工伤保险应当规定新业态企业承担一定的缴费责任。新业态企业通过算法技术和经济激励的双重手段，实现对新业态从业人员整个劳动过程的“软控制”，可以说表面上挣脱了用工单位劳动控制的束缚，但却受到了算法技术和经济激励的双重禁锢16。其次，新业态从业人员也应承担相应的缴费责任。尽管新业态企业对从业人员实施了“软控制”，但从业者仍有超越传统劳动者的劳动自主权，这是因为他们手上拥有以何种方式完成工作任务的决定权17。所以基于权利义务相统一的原则，在新业态从业人员工伤保险中新业态从业人员也应当承担一部分缴费责任。3.2.4 优化新业态从业人员工伤保险制度的待遇给付依据 工伤保险条例 规定，工伤保险待遇由工伤保险基金与用人单位共同承担。在去雇主化特征明显的新业态模式下，如果按照 工伤保险条例 中的规定由用工单位承担这些费用，可能会面临制度难以落实的困境。如果完全由工伤保险基金支付，又会加重工伤保险基金的负担。因此，在这种进退两难的窘况下，新业态从业人员工伤保险可以根据工伤保险基金的实际状况，在基金运行许可范围内对这些费用进行适当补贴。新业态从业人员工伤保险应当规定其他原本由工伤保险基金承担的待遇继续由工伤保险基金承担，这可以较好体现社会保险的本质特征。关于待遇基数，工伤伤残待遇中的一次性工伤保险待遇与长期性工伤保险待遇主要取决于工伤保险待遇标准和工伤保险待遇基数。一次性工伤保险待遇一般以本人工资为基数，按照工伤保险条例的规定，本人工资是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，由工伤保险基金根据职工的月缴费工资核算一次性伤残补助金、伤残津贴与供养亲属抚恤金。而新业态从业人员的月工资不稳定，以12个月平均月缴费工资为基数显然不合理，可以借鉴广东试点中以当期市本级统32筹区社保最低缴费基数为缴费基数作为替代。4 结语工伤保险制度是工伤预防、工伤补偿、工伤康复“三位一体”相结合的社会保险制度，是以人为本保障理念的体现。但现行的工伤保险制度存在一定的不周延之处，不足以有效地保障新业态从业人员的劳动权益。因此，需要建立健全新业态从业人员工伤保险法律制度。新业态从业人员工伤保险制度的体系构造，涉及一系列规则的设计，其中主体范围、工伤认定、缴费费率和待遇给付等方面至为重要。简言之，主体范围上，新业态从业人员身份条件具有法定性且未与新业态企业建立劳动关系，在此基础上对主体进行概括式界定；工伤认定上，根据新业态用工的特殊性认定工作时间、工作时间和工作地点；基准费率上，结合行业风险程度划分不同档次；待遇给付上，贯彻社会保险分担风险理念。新兴业态的产生为我国新经济发展做出了重大贡献，新兴业态就业是新时代的重大课题，如何让游离在工伤保险边缘的新业态从业人员的劳动权益得到保障是目前亟须解决的问题。完备的工伤保险制度能够为新业态从业人员的安心就业提供重要的制度保障，为了应对新业态从业人员对工伤保险迫切的现实需求，结合新时代背景下新就业形态的发展趋势，我国应构建全面、有效的工伤保险制度，从而更好地保障新业态从业人员的权益和促进我国新就业形态的稳定发展。参考文献：1 刘曼.外卖骑手送餐猝死平台被判赔偿，法律如何保护新业态劳动者 N/OL.（2022-11-16）2023-01-02.https：/ 徐皓.关注新就业形态：容量大更灵活，提高劳动者收 入EB/OL.（2020-12-22）2022-12-26.http：/ 王增文，陈耀锋.新业态职业伤害保障制度的理论基础与制度构建 J.西安财经大学学报，2022（2）：79.4 黄乐平.中国工伤保险制度研究 M.北京：法律出版社，2018：154.5 郝玉玲.新业态从业人员工伤保护的难点与对策 J.中国劳动关系学院学报，2018（6）：99.6 黄乐平.中国工伤保险制度研究 M.北京：法律出版社，2018：68.7 李坤刚.“互联网+”背景下灵活就业者的工伤保险问题研究 J.法学评论，2019（3）：145.8 张岩.共享经济下灵活就业人员的工伤保险制度探析以平台工作者为视角 J.吉林工商学院学报，2018（6）：94.9 李红刚，李菁菁.构建“新业态”从业人员职业伤害保障制度探析 J.天津中德应用技术大学学报，2022（1）：45-51.10郑莉，陈晓燕.新型就业群体权益保障面临“五道坎”N.工人日报，2019-3-10（2）.11谢增毅.平台用工劳动权益保护的立法进路 J.中外法学，2022（1）：116.12郝玉玲.新业态从业人员工伤保护的难点与对策 J.中国劳动关系学院学报，2018（6）：102.13汪发洋.平台灵活就业人员职业伤害保障制度的构建J.安徽农业大学学报（社会科学版），2021（5）：115.14张国栋，解继红.新业态从业者劳动权益现状及保障路径研究以外卖骑手为例 J.北京劳动保障职业学院学报，2021（3）：16.15王增文，陈耀锋.新业态职业伤害保障制度的理论基础与制度构建 J.西安财经大学学报，2022（2）：79.16陈龙.“数字控制”下的劳动秩序外卖骑手的劳动控制研究 J.社会学研究，2020（6）：122.17孙萍.“算法逻辑”下的数字劳动：一项对平台经济下外卖送餐员的研究 J.思想战线，2019（6）：53.（责任编辑：杨阳）赵纪朋：新业态从业人员工伤保险立法完善研究以我国11个地方试点方案为例33