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德国大学以请求权为基准的解案分析方法漫谈演讲范文 范剑虹 一、阅读与分析案例的一般方法2 二、对案例鉴定的规则4 1、注意案例最后提出的问题4 2、请求权的法律依据5 3、注意抗辩权与请求权的竟合7 4、书面的结构与推理7 三、案例解析推理举例9 一、阅读与分析案例的一般方法 通常，在解析案例时我们一般使用相关的法典、法典评论集及学说与判例。此外，任何法律案例必须在一定的时间内解析完毕，同时应该用三分之二的时间解析案件的难点，也就是说对难点用学说与判例作深入的解析。经调查定下的案情，应该对案例鉴定解析者有一定的拘束力，教学案例视为已定论的案情，但必须注意这儿指的是教学案例，而不是在法院的争诉之中的案例。对在法院的争诉中案情的确定是十分复杂的，因为各方律师均会提出一些不同的案情细节，其中均有不同的法律含义。在教学案例中学生不能随便增加案例没有提供的细节，教学案例中没提供的细节就推定为没有此细节，而案情中提供的细节必带有一定的法律含义。比如，五岁的孩子将皮球投向邻居的玻璃窗，玻璃窗碎了。这儿玻璃窗碎了，不能再去探究，五岁的孩子掷出的皮球能否真的打碎玻璃，因为教学案例的细节是设计而成的，必须定格，否则案例的解析就会处在不稳定之中。尤其是不能用法律的构成要件去引导及补充案例提供的细节，比如案例中提到作案者喝醉了，因而有人就凭这一点推定作案者无责任能力，并依次将解析答案引向错误的方向，但事实上，一个酒醉的细节的本身并不能成为无责任能力的必然结果，这里有作案时并没醉的情况，或者明知酒后驾车会撞死时还是放纵自己喝酒的情况。 当一个案例放在你面前时，你必须认真，细致地阅读与理解它。那些在阅读案例时省略时间的人往往会在解析时出错。因而，应先用简单的草图构划出案例的多种不同的法律关系与细节，以便有自由的头脑去思考案例中出现的难点，而不必在遇到问题时再从头阅读案例（此时因时间限制往往会草草地一目十行地阅读），既浪费时间，又可能忽视案例中提供的细节。因为在案例中教授往往间接地提供了在法律上有意义的细节，并以此设计考核的内容，比如：实验中学的学生就隐含了他是未成年人，他已过七岁，他是限制行为能力人（参见德国民法典第106条。澳门民法典第111条与第112条没规定未成年人的定义与行为能力问题，这两条与德国104条与106条相关，但是没有明确订立限制行为能力人条款。）。当然也有例外情况：比如实验中学生已经是成年人了，但在教学案例的解析鉴定时以通常情况为主，即他是未成年人，否则综合性的教学案例就难以设计其中间目标与最终目标。只要你从附合生活事实的角度去观察所提供的案例，将案例作为一个整体去阅读，并理解与解析细节之间的联系及本身的含义，就可避免先入为生及铅牛角尖的现象，从而为案例的鉴定奠定良好的基础。 但在阅读案例时也会出现不同的难题。我在德国学习法律时发现有些案例在一个对法律适用非常关键的问题上无详尽的细节（这在司法实际上也常常出现）。这种案情细节上的漏洞有时是故意设计的，有时是教授疏忽的。此时你就应该借助于接近生活情理的、非人为臆想的解释方法去理解案情，从而在必须选择的不同案情细节之间找到可信的解析，以弥补案情留下的漏洞。由于此时案情的细节的细致差异隐含差不同的法律适用的后果，或隐含不同的法律含义，并且一不小心就会误导你进一步对案情正确解析，这时你必须先对案情明确加注你的解析理由就够了，而不要琐鐀地先加以推理与鉴定，这样你就可以比较清晰的思路，而不会因不同的但又相似的案情细节而在法律上作出错误的判断。 最后在对综合案例中提出的问题必须在以后的鉴定结果中作出明确的回答，你常常必须去不同的法学理论与观点之间作出选择，或者在不同的法律适用及法律后果的冲突中按规则作出选择，你不能给读者两个答案，让别人去判断应该用哪个答案。这是阅读理解案例之后必须心中有数的。 从方法上看，案例解析报告与案例解析考试在论述的结构上没有原则区别。唯一的区别在于：案例解析报告须用学说与判例的资料来详细论证案例报告中所出现的争论难点。这些争议难点往往是在判例中出现的争议的交点。你必须对学说进行研究，在这儿所说的学说是指与案例的争议有直接关系的学说，因此不能将用在违反合同后的附随义务的学说（pfv，pvv）用缔约前的过去（c.i.c）上去。此外，不必将这直接有关的多种学说详尽地加以陈述，而是只要将不同的观点用精炼的语言概括出来，并针对争议的难点进行判断与分析就行了。过多地对相关学说进行论述固然是多余的，而仅仅以其中一位法学家与评论家或一个法院的判例来论述却也是不够的，而仅仅冠以通说认为更是难以让人信服，因为有时少数派的理论更切合具体案情中出现的争议解析，不经过比较与解析只能降低通说的说服力。在解析中不能害怕表达自己独立的理由，要有重点地逻辑地排列所要论述的问题，加大在法律上解析案情的穿透力，给人一个明晰的思路，这一都是教授在设定案例时所期待的。 为了在大量阅读文献与判例时不迷失方向，你应该先阅读一本有一定规模的法典评论。德国学生在做案例报告时，一般均将法典评论视为他们的法律圣经。在德国，世界著名的法典评论有：民法方面主要看palardt的民法典评论，kurtrebmann与我的博导柏林大学的franzjuergensaecker教授的慕尼黑民法典评论集，还有standinger的民法典评论集，soergel-bearbeiter民法典评论集;刑法方面主要看schouml;nke/schroeder的刑法典评论集及我在基大的教授horn与samson的systematischerkommentar刑法评论集，宪法可参阅bonnerkommentar（波思基本法评论），maunz/orig的基本法评论，schmidt-bleibtreu/klein的基本法评论，vmnch/bearbeiter的基本法评论，商法可阅读heidelbergerkommentar，grobkommentarzumhgb，ensthaler的gemeinschaftskommentarzumhgb，竞争法可看baumbach/hefermehl的竞争法评论，bechtold的卡特尔法评论，v.gamm的反不正当竞争法评论，immenga/mestmaecker的gwb，koehler/piper的umg，mller-hennenberg的反限制竞争法与欧洲卡特尔法评论。公司法典的评论主要看：baumbach/hopt的hgb，baumbach/hueck的gmbh-gesetz，bgb-rgtrk的bgb-kommentar，hachenburg的grosskommentarzumgmbh，heymann的hgb，lutter/hommelhoft的gmbh-gesetzekommentar，schlegelberger的hgb，scholz的gmbh-gesetze，staub的hgb-grosskommentar。当你阅读了相关的章节后，然后将注意力集中在法典评论中提供的、对案情解析直接有关的文献的陈述上，这些文献陈述往往涉及专著、论文及判例的见解，在理解这些详细陈述后，你必须首先将不可能省略的陈述以及对案例鉴定直接有关的陈述在你的案例鉴定中加以引用。这儿注意不能让自己淹没在书海之中不能自拔而是要对问题的概貌心中有数，能在这种练习中培养自己区分（对案例解析而言）重要的文献与非重要文献的能力。在练习中，对特定案例中出现的问题的不同见解的冲突，要以案例中考核的问题为标准来进行取舍，反之不必展开。如在案例解析时，所有的理论的运用结果均得出同一结果的话，那幺不必再就这理论之间的不同展开评析，因为在对所解析的案例而言并无必要，因而是多余的了，这样能做能增加鉴定的清晰度。如果这些理论的运用会产生不同的结果，那幺必须非常小心顾及各种理解中所包含的赞成与不赞成的理由，顾及他们的细小区别，因为对于这样的案例鉴定；不允许提供两个答案。你必须根据具体的案情先分析哪些理论不能适用或在此有其局限性，从而最后得出一个结论。当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能，因而在案情本身具有多义性时，必须非常小心地提供不同的解析答案。 二、对案例鉴定的规则 以上基本是阐述阅读理解案例时应注意的地方，既使涉及到解析与鉴定的问题，也是从阅读与理解案例的角度来论及的。以下则主要论述对案例鉴定的规则： 1、注意案例最后提出的问题 比如甲是否必须承担损定赔偿责任。在民商中，尤其在民法中，案例最后的提问一般是按请求权来作出的，也就是他是否有这种要求别人作为或不作为的请求权（参阅德国民法典194条第1款），有时案例后的提问非常大，比如：请分析其法律状况（rechtslage），此时所有参与人的请求权均须一一解析。当然有时这个“请分析其法律状况”受到前句的限制，比如：“a想知道，他有否损害赔偿的请求权，请分析其法律状况”，那幺你不必将所有参与人的请求权均作一解析。 2、请求权的法律依据 要使这种审核有一定的思路可寻，那幺先要弄清楚： 1.谁向谁提出请求权，要什幺请求权，比如：要求付款，要求赔偿，要求交付所有权物品等等； 2、这请求权的法律依据是什幺。 第一个问题在案例中可以找到，如有多数人，先要分出二人关系，然后每一边再加上参与的人，比如：可分出甲向乙提出请求权，乙向丙提出请求权。你只要在纸上写上甲reg;乙，乙reg;丙就可以了。此外，从经济上角度，应先将那些可以互相平衡的请求权加以审核。 第二个问题是请求权的法律依据是什幺。顾名思义就是要找出具有请求权的法律条款。大陆法系国家（德国、葡萄牙等）与地区（澳门、台湾）均是用成文法构造的法律体系。而按案例中的提问，更精确地说，按案例中某方的请求权所涉及的法条去解决第二个问题，我们就必须对请求权基础的理论体系有研究。在大陆法系国家，比如在德国，一般只有从第一学期开始学习法律，且至少能取得所有科目学分，并具备第一次国家考试的学生，才会得到这种训练，才会获益非浅。而这种案例的方法论训练在德国的硕士阶段（往往仅参加研讨会与大课训练），尤其是博士阶段就不会提供这样的机会了。而这种以请求权为基准的全面的推理解析训练在有些国家与地区（除了台湾）都相当缺乏，不少案例教育有一部分是以提出问题与法理解析为特征，且不少有生产知识之嫌，针对性与逻辑性不十分强，与这种以请求权为基准的全面的推理解析训练还有距离。那幺具体地说什幺样的法律条款是请求权条款呢。这样的常用条款在大陆法系的民法法典中并不多，所以也比较容易记住。它是指那些设定了前提条件，又有法律后果的条款。比如澳门民法典第477条（实际是德国民法典823条的翻版，因为唯有葡萄牙采用了德国的有顺序限定的的侵权行为法，而没采用太开放的法国侵权权行为法）就是有请求权特征的多款，其中澳门民法477条第一款第一种情况中的“因故意或过失不法侵犯他人权利”是构成要件（tatbestand）或前提（vorausetzung），接下去一句“有义务就其侵犯或违反所造成的提害向受害人作出损害赔偿”是法律后果（rechtslage）。这样的条款还有德国的第433条第一款第一句（澳门法的第865条与869条b与之相似，但其请求权条款结构已松散）是交付合同买卖物及所有权的请求权条款，德国民法典第985条是返请求权条款，德国第433条第二款是买卖合同中的付款请求权。其它比如德国民法典中的第275条第一款不可归责的给付不能，第227条的第1款的正当防卫，第142条第1款撤销的效力也可视为有事实构成与法律后果的请求权条款。 知道了请求权条款后，我们才开始去寻找案例中须适用的请求权条款。在寻找之中，你可以从案例的提问中去找，比如：“甲知道，他是否因此买卖合同而有义务支付货款，那幺这个请求权条款就非常明确了。但有时案例的问题是“此案的法律状况（rechssflage）如何”。此时一般需先从民法典设定的特别合同关系出发，比如买卖合同、租赁合同，如不合适，就去寻找未设定的合同关系条款，如不符合，再寻找物权的请求权条款以及法定之债的请求权条款。 但有时你在民法典中找不到相关的法条，那幺你就需使用类推（analogie），你必须寻找是否有相似或者相应的条款可以适用，这种做法，我们称为“法条的类推”（gesetzesanalogie），或者从各种法条中能否找到一个能适用于具体案件的原则，比如对合同的附随义务的损害（positiveforderungsverletzung，缩写为pfv或positivevertragsrerletzung缩写为pvv）。这样的做法我们称之为“法学类推”。 找到了请求权条款后，我们就必须先画出一个草图，先将所有的请求权不分先后列出来。虽然在以后的鉴定中，有些请求权条款被排除，但必须先经推理后排除，以便使人心服口服，也使自己养成一个系统的，严密的法律头脑。在将所有可能的请求权列出后，就须按下列顺序排列请求权条款的先后审核次序： 1、合同请求权； 2、与合同相似的法律关系中的请求权（比如：法定之债中的无因管理、缔约过失）； 3、物权请求权； 4、不当得利请求权； 5、侵权请求权（包括因危险责任的请求权）。 这样顺序有利于清晰地划定逻辑的推理关系，如你解析无因管理，那你必须先否定没有一个委托合同，否则当你解析无因管理时，即发现，原来有委托合同。此外，在你分析返还请求权条款时，必定在分析构成要件时涉及到占有权（澳门法1183及1184条，尤其是德国民法典986第一款第一句），而占有权也可以从合同或无因管理中产生，所以要先分析合同与无因管理。对于初学者来说，他们往往会错误地先入为生地认定一个请求权条款进行解析，没有全面地将可能的所有条款均列出来，并按次序解析，而没有发现在这个问题前还需要解决的问题。 当然在案例要求提供了两个不同的解析答案时（只有在案情本身就具有多义性时才有可能）更需要理顺思路。如案情本身具有多义性，就必须非常小心地提供不同的解析答案。 3、注意抗辩权与请求权的竟合 在解决案例时必须注意时效的抗辩以及其它的抗辩权，比如澳门民法典第579条及德国民法典第404条债务人的抗辩就涉及到债务人在债权让与的当时所能对抗辩债权人的抗辩有可能是同时履行抗辩（澳门民法第422条），不安抗辩权（澳门民法第423条）。另外在商法也有不少抗辩权（如德国支票法第22条）。这些在推理时必须认真核查。 对于法院的司法的实践，法官如认定甲有一个请求权，就给予甲此请求权，至于甲可能会有另一个请求法官并不感兴趣。但对律师而言，在咨询中，律师可以告知甲有哪些请求权。作为学生而言，必须找出所有的请求权，而且并不因为此请求权已成立，而不再审核彼请求权是否成立。在法理上，我们将出卖人对瑕疵负担保责任的情况处理是：买受人可以要求取消买卖合同（解约）或减少其价金（减价）。这种情况我们称为请求权的选择竟合（alternativekonkurrenz），而将一个规范排除另一个规范（比如：具体的条款排除通用的条款），这时我们称之为法条竟合（gesetzeskonkurrenz）或者消融式竟合（konsumierenderkonkurrenz） 4、书面的结构与推理 当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能，因而在案情本身具有多义性时，必须非常小心地提供不同的解析答案。 根据以上的请求权的排列及草图，我们就可以进行推理（subsumtion，德文此词来自于拉丁语subsumere）。一方面是确认案例中的事实，另一方面对法规的构成要件理解透彻，然后将二者进行对比，看看是否能将相应的关系确定下来，也就是能否将法律规范具体化于案例的事实（diefeststellungeinesentsprechungsverhauml;ltniseszwischentatbestandundsachverhaltnenntmansubsumtion），当然这是以在前事找到一个具体的确定的请求权条款为前提的。比如案例是：甲将一乙的“宝马”轿车给毁了，这样我们可以找到具体的确定的请求权条款（澳门民法典第477条第一种情况，德国民法典823条第1款），下面我用草图先将法规的构成要件与案例的事实作一简单对比： 1.谁=甲 2.他人的财产=乙的宝马车 3.损害=给毁了 4.违法=乙没有正当理由 5.故意=乙明知这样做的后果，仍然去毁了宝马车 那么所有的情况均可对齐，那么其法律后果为乙须按澳门民法第477条第一种情况，德国法第823条第1款承担损害赔偿的责任，而由于这种行为是有相关法律所禁止的，这种行为因而可以按上面的推理确认澳门民法第477条第二种情况及德国第823条第二款也适用此案。但有时情况没有那么简单，比如乙有正当理由，那么就必须去寻找另一个请求权条款，作另一番的推理。而且要注意请求权条款审核的顺序。 此外，法律中出现的概念加以说明，然后再证明案例的细节说明其符合这个概念的含义，比如：德国民法第823条第一款中的“过失”，必须要说明“过失”的含义。这在解析案例时不能跳过，比如说“因a在马路上踢球结果将一b的金饰店的贵重的玻璃打碎了，a就是没有顾及通常要注意的义务，因而有过失”。这样推理还不够，因为读者不明白你怎么结合案例的细节加以确认的，所以必须先说明法规中的“过失”一词是指没有注意通常交往中的注意义务（如有法定的定义，必须指出立法者给与的定义，比如德国民法典276条第一款第二句），而a在x金饰店符近的马路上踢球这一事实是没有顾及通常交往中的注意义务，因而主观上有过失。这样才使法律规范具体化于案例的事实。 在对案例的事实及所选的具体的请求权条款构成要件的互相闸明过程中会出现许多概念，这些概念有些已经有了立法的解释，有的没有立法解释。在没有立法解释时，就必须从判例及学说中找到相应的解释。如果没有司法判例与学说解释，那么就必须按通常所用的解释原则加以解释。比较权威的办法是参阅德国法学家拉伦茨的法学方法论第350页下 如果你将请求权条款，也即将有一连串互有关联及顺序的请求权条款构成要件与案例的事实构成互相印证，并明确哪些印证是失败了，哪些已符合了，并且按上述提及的解析请求权条款的不同次序进行，那么原则上就能得出正确的结果。 三、案例解析推理举例 下面我举已最简单的例子（就一个请求权举例），仅为了说明这种解析案例的特征： 一、案例 s欲购买汽车，至i之车行时发现黑色车标价120万，白色车标价220万，故s向i说购买陈列德黑色车，车行主点头表示i同意后，s表示要先离去，回来时付款并取车，i亦同意。s在离去后发现另一车行k将同一型号黑色车标价180万，但s认为i之车行较便宜，故不购买，并返回i之车行付款，但此时i以之前黑白二车之标价错误掉转为理由，要求s付220万方将黑色车卖出，s与i理论不果离去。 s返回k车行时发现同一款标价180万之黑色房车已卖掉。最后s唯有前往第三间车行l以230万购买黑色同一型号之房车。 请解析此案 二、解析提纲（本题以德国民法典及德国学理解决） a、i对s 1、i可能可以以民法典第433条第2款要求s付款220万买下该黑色房车 1）首先视乎是否具有有效合同存在 a.有效买卖合同的成立以要约与承诺为前提，合同的要约中，i在车行内仅标出价钱，但“不指向特定对象”，故属“要约之邀请”。 b.反之，当s进入车行之时，指明在车行内有标出价的黑车，故此时s作出了要约 c.问题是i是否承诺了，i并未有明确声明卖出黑色车。他的同意是以点头行为表示的。但是点头的表示中是否也包括价格内容呢。要约按民法客观第三者作解释，即第133条所指，故s要约时为120万，而i一定是承诺以220万出售。此处主观不一致（对价格）对解析客观第三者而言不重要，重要的是客观第三者认为i已同意卖出黑车（客观上一致）。（还需将民法典第154，155否定） d.合同成立。 2）问题是合同是否又被撤销了 撤销（anfechtung）合同要具备以下条件： a、明显声明撤销合同，i没说要撤销合同，但是案例中i表示不出售该黑色房车，即虽无明显声明撤销合同，但已以行为而为之。此条件符合。 b、合法撤销理由。表达错误（否定）、性质错误（否定）。内容错误（第119条i第1种情况，可以肯定，因为对他承诺的法律的含义发生错误。i指的是220万的黑车，而s指的是120万的黑车。 c、声明撤销合同须对相对人为之（第143条第1款所指之相对人）。i以已行为对相对人s为撤销的表示。 d、撤销的条件中，亦要符合第121条所指之“及时”，而撤销权人i在知悉其价格错误时要立即（不迟延地）撤销。由此可见撤销合法。 e、基于第142条第1款，撤销之效果为合同也“自始无效”。 2、结论。由于i作出意思表示撤销合同，故合同自始无效，所以i无权要求s支付220万购下黑色房车。 b、s对i 1、s可能可以以民法典第433条第1款要求缴付120万的黑色车 因为此合同已被i撤销，所以i不必交付120万的黑轿车 2、s可能可以以民法典第122条第1款要求车行主i赔偿。 前提条件是： 1）、i按119条i第1种情况有效地撤销了意思表示。按上述的论证，i已按119条i第1种情况有效地撤销了意思表示； 2）、赔偿范围（金额），根据第122条第1款“基于信赖表示有效而遭受之损害”，故可见s最后购入黑色房车时为230万，但如s与i并无合同之时，将会在k车行以180万购入同一型号之黑色房车，所以赔偿金额应为230万减去180万，即50万。 3）、-在赔偿之时亦要视乎有否共同过错，有则共同承担后果（参阅第254条）。此外，s是否乎合第122条第2款所指之“明知或因过失而不知该非有效行为”。过失之定义可参阅第276条第1款。 3、结论。s可根据第122条要求i赔偿50万。 原文作者为德国法学博士，现就职于澳门大学法学院，有博导资格。原文被收入：范剑虹著：澳门与欧盟相关国家（德国）法治研究，广东人民出版社与澳门基金会出版，xx年11月版 德国大学以请求权为基准的解案分析方法漫谈第17页 共17页