违法犯罪型违纪行为规范适用研究——以责任聚合为视角.pdf

Researchon IntrapartyRules and RegulationsVol.2No.3July20233118128党尚法视低究第2 卷第3 期12023年7 月违法犯罪型违纪行为规范适用研究以责任聚合为视角庞仕平（华东政法大学马克思主义学院，上海201620)摘要：责任聚合表现为法律责任、纪律责任的多重聚合。党员干部的多重身份使其行为同时受到多种制度规范调整，造成大量行为既违法又违纪，形成违法犯罪型违纪行为并产生责任聚合。对违法犯罪型违纪行为，是单纯作为违法犯罪行为适用中国共产党纪律处分条例总则（纪法衔接）条款处理，还是同时或者单独适用中国共产党纪律处分条例分则条款处理，视具体情况而定。总的来讲，以适用中国共产党纪律处分条例总则（纪法衔接）条款为原则，以适用中国共产党纪律处分条例分则条款为例外；中国共产党纪律处分条例分则中另有规定的，优先适用分则条款，需要具体情形具体分析。关键词：违法犯罪；违纪行为；责任聚合；规范适用中图分类号：D26文献标识码：A文章编号：2 0 9 7-1 0 6 0(2 0 2 3)0 3-1 1 8-1 1一、责任聚合视角下违法犯罪型违纪行为规范适用的认知分歧在现代社会，不同的规范有各自调整的不同社会关系范畴，由此形成的规范体系从多个层次、多个维度对各种社会关系进行调整。行为人因缺乏这方面的知识或者常识，在实施某种行为时，难以预先判断该行为是否符合多种规范并将其控制在合规(范)范畴内，结果可能是一种行为或者一个事实触犯多个法律规范，并因此承担行政责任、民事责任、刑事责任等多种责任。同时，在现实社会生活中，一个人往往同时具有多种社会身份，多种社会身份被多个法律规范所调整就会形成多种法律关系。具有多种社会身份的个人所实施的同一个不法行为，可能同时触犯多个法律规范，承担多种法律责任，这就是责任聚合1责任聚合不仅可表现为不同法律责任的聚合，还可表现为法律责任、纪律责任的聚合。党员实施的某一行为，不仅可能违反行政法律，还可能违反刑事法律、民事法律，违反党纪政纪，因而需要承担法律责任、党纪责任、政务责任等多种责任。例如，有的党员干部兼具中华人民共和国公民、中国共产党党员、国家公职人员三种身份，多种社会身份使其行为同时受到多种规范调整，由此造成实践中出现大量既违法又违纪的行为。如党员殴打他人、盗窃、遗弃老人等尚不构成犯罪的行为，违规报销个人费收稿日期：2 0 2 2-1 1-0 6基金项目：国家社会科学基金青年项目“基层问责异化现象的生成机理与治理路径研究”（2 1 CZZ050)作者简介：庞仕平，华东政法大学马克思主义学院研究员。参见王利明：论责任聚合，判解研究2 0 0 3 年第2 辑，第9 页。.119.庞仕平：违法犯罪型违纪为规范适用研究用的行为，以单位名义赠送礼金红包且数额不大、不构成单位行贿罪的行为，等等。这些行为既违纪又违法，其中部分行为还存在由违纪违法向犯罪转化的情况。例如，办理群众事务时吃拿卡要且数额较大，该行为既违反群众纪律，也构成索贿职务违法甚至索贿犯罪；如果因刁难群众、吃拿卡要，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，还可能构成失职、渎职犯罪。这类既违纪又违法犯罪的行为，笔者称之为“违法犯罪型违纪行为”。根据责任聚合理论，对于违法犯罪型违纪行为，行为人不能因为承担一种责任而可以不承担另一种责任，这无论在理论上还是实践中都没有争议。但是，需要追究违法犯罪型违纪行为主体的党纪责任时，适用中国共产党纪律处分条例（以下简称党纪处分条例）中的哪一具体规范，成为实践中的一大难题。具体来讲，对违法犯罪型违纪行为，是单纯作为违法犯罪行为适用党纪处分条例纪法衔接条款（主要是第2 7 条、第2 8 条，以及第3 1 条、第3 2 条），依据党纪处分条例总则规范定性处理，还是同时或者单独作为违纪行为，适用党纪处分条例分则规范，按照违反六项纪律有关条款定性处理？对此，学术界和实务界有多种不同观点。同时，由于还涉及条款竞合等情形，这一问题变得更为复杂。目前，笔者看到的各种观点主要可划分为以下四种：第一种观点认为，对违法犯罪型违纪行为的处理，同时适用党纪处分条例总则中的纪法衔接条款和分则条款。例如，在论及干部选拔任用时为他人谋取利益并收受财物的行为是否直接依据党纪处分条例第2 7 条规定认定为受贿问题时，有学者认为，在干部选拔任用中为他人谋取利益并收受财物的，适用2 0 1 5 年党纪处分条例违反组织纪律的相应条款（第7 3 条或第7 4 条）和第2 7 条第二种观点认为，对违法犯罪型违纪行为的处理，既可以适用党纪处分条例总则中的纪法衔接条款，也可以适用分则条款。具体又有三种不同的处理方式：第一，“自由选择”。有学者认为：“长期旷工行为的党纪处分，有两种路径：一是适用纪法衔接条款，引用中国共产党纪律处分条例第二十八条的规定。公务员、事业单位工作人员、工人等主体长期旷工行为，违反公务员法事业单位人事管理条例劳动合同法等有关规定。二是可以认定为违反工作纪律，引用中国共产党纪律处分条例第一百三十三条的规定。对旷工行为的党纪评价，评价为违反工作纪律，最高可给予开除党籍处分。”还有学者认为：“对违规报销个人费用的行为，要么认定为违反党的纪律，要么认定为贪污、受贿等违法犯罪，不存在违纪与违法犯罪定性竞合的问题。”第二，按照想象竞合犯处理。有学者认为：“如果行为人既构成违背社会公序良俗违纪行为，同时构成扰乱公共秩序违法行为，上述两种违纪行为就属于想象竞合违纪形态，应当依据纪律处分条例第二十四条的规定，定性处理。”还有学者认为：“某党员干部挪用公款涉嫌挪用公款罪，既违反了条例分则第1 0 2 条的规定，也违反了条例总则第2 7 条的规定，第2 7 条的处分更重，应当依照第2 7 条的规定定性处分。”第三，合并处理。有学者认为，先有违纪行为，后又转化为违法犯罪的，或者表面是违纪行为，实质上是犯罪行为的，如党员领导干部违反规定干预和插手市场经济活动，背后的实质是受贿犯罪，是受他人请托收受他人财物，利参见钟纪晟：关于新修订的 中国共产党纪律处分条例施行后执纪审理有关问题研究，中国纪检监察报2 0 1 6 年1 月2 6 日，第1版。刘飞编著：纪检监察实务问答，中国法制出版社2 0 2 0 年版，第1 4 5 页。常青华：认定违规报销个人费用需注意什么中国纪检监察报2 0 2 1 年1 1 月3 日，第6 版。福建天衡联合律师事务所党内法规研究组：党内法规与合规实务，法律出版社2 0 2 1 年版，第6 1 页。蔡文斌编著：党纪处分简论，中国方正出版社2 0 2 0 年版，第6 5 页。120.党肉法靓低究2023年第3 期用职务上便利为他人谋取不正当利益。纪检监察机关作出党纪处分时应当将这些违纪违法行为分别列明，依据党纪处分条例分则和总则的有关条款合并处理第三种观点认为，对违法犯罪型违纪行为的处理，适用党纪处分条例总则中的纪法衔接条款。这种观点认为，违反党纪处分条例的行为，均系违反国家法律的行为，这与党纪处分条例第六章至第十一章关于违反政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律和生活纪律的行为属于并列关系，相互之间在条文援引上不存在交叉和重复。对党员有刑法规定的违法行为且涉嫌犯罪的，可直接援引第2 7 条予以处理。里。持这种观点的学者相对较多3第四种观点认为，对违法犯罪型违纪行为的处理，优先适用党纪处分条例分则条款，凡是涉嫌犯罪的均适用纪法衔接专门条款中的第2 7 条。在纪法衔接专门条款中第2 7 条与第2 9 条或者分则中六项纪律部分条规竞合时，优先适用第2 7 条。在纪法衔接专门条款中第2 8 条与分则中六大纪律部分条款竞合时，优先适用第2 7 条。在回答2 0 1 8 年1 0 月1 日以后发生的违反2 0 0 3 年党纪处分条例规定的违反财经纪律行为如何处理时，中国纪检监察杂志刊文指出，考虑到2 0 0 3 年党纪处分条例规定的违反财经纪律行为属于违反会计法预算法等国家法律法规的行为，按照纪法分开原则，2015年、2 0 1 8 年党纪处分条例对此没有再作重复规定。2 0 1 8 年1 0 月1 日以后，党员或者党组织有此类行为的，可以依照2 0 1 8 年党纪处分条例第2 8 条规定追究党纪责任；涉嫌犯罪的，应当依照第2 7条规定追究党纪责任；不涉及犯罪，但在2 0 1 8 年党纪处分条例分则中有对应性条款的，则依照分则条款规定追究党纪责任。适用党纪处分条例第2 7 条规定时，是否同时适用分则条款，关键在于涉嫌犯罪的行为（总则中规定的违纪行为）与一体两面的违纪行为（分则中规定的违纪行为）侵犯的是否为同一客体，是否既破法又破纪，是否需要从法与纪两个层面进行评价。例如，涉嫌受贿犯罪与违反廉洁纪律的行为，侵犯的客体都是公职人员职务行为的廉洁性，一般只认定涉嫌犯罪问题，不再同时认定为违反廉洁纪律。再例如，在干部选拔任用时为他人谋利并收受贿赂的行为，这两种行为侵犯的客体不一致且归属不同的行为评价体系，既要认定涉嫌受贿犯罪问题，也要认定违反组织纪律问题，从破纪和破法两个层面分别评价，强化纪律的权威和作用。“同样地，对于涉嫌职务犯罪同时又构成违反政治纪律的行为，由于政治纪律是最重要、最根本的纪律，违反政治纪律行为侵犯的客体是党中央权威和集中统一领导，为了体现加强党的政治建设要求，强化案件处理的政治效果，应当将该行为作为违反政治纪参见季法彦编著：党纪国法比较简论，中国方正出版社2 0 2 2 年版，第2 4 5-2 4 6 页。参见赵煜编著：中国共产党纪律处分条例编注研析（总则附则卷），法律出版社2 0 2 0 年版，第2 7 8 页。3参见纪律日课：党规党纪3 6 5 问，中国方正出版社2 0 2 0 年版，第2 0 2 页；王逸轩：虚开发票套取公款涉及哪些违纪违法问题，中国纪检监察报2 0 2 0 年9 月3 0 日，第8 版；王希鹏：准确认定侵害群众利益行为，中国纪检监察报2 0 1 8 年1 月1 7 日，第8 版；相似违纪违法行为辨析，中国方正出版社2 0 2 1 年版，第6 8 页；党纪处分运用规则和纪法衔接适用指南，中国方正出版社2 0 1 7 年版，第8 6-8 7 页。参见党纪处分运用规则和纪法衔接适用指南，中国方正出版社2 0 1 7 年版，第5 8-5 9 页。值得注意的是，该书此处观点与其第86-87页观点不一致。党员或者党组织在2 0 1 8 年1 0 月1 日以前实施的违反财经纪律行为，依照2 0 1 8 年党纪处分条例第1 4 2 条第2 款关于溯及力的规定，仍应依照行为时的规定或者政策追究党纪责任，即区别不同情形会存在依照1 9 9 7 年党纪处分条例（试行）或者2 0 0 3 年、2 0 1 5 年党纪处分条例规定处理的情况。参见本刊顾问组：有问有答，中国纪检监察2 0 1 7 年第5 期，第5 5 页。本文引用时代入了2 0 1 8 年党纪处分条例并对相应条款作了调整。121.庞仕平：违法犯罪型违纪为规范适用研究律的行为和涉嫌犯罪的行为分别评价，并在相关文书中从不同角度分别予以表述。”因分析问题的角度有别、对纪法衔接条款的理解不同等原因，上述观点各有一定道理，但大多不够全面、准确，其主要问题是没有很好地体现纪法分开、纪在法前。第一种观点认为，同时适用党纪处分条例的总则和分则条款，但是对如何处理两个以上条款的关系、是否需要合并处理等问题，并没有予以说明，且合并处理没有很好地体现纪法分开、纪在法前，故而不妥。第二种观点认为，违法犯罪型违纪行为适用何种条款可以“自由选择”，这显然不够严肃，由于立规不完善和缺乏纪律解释等原因，容易造成规范适用的模糊地带。按照想象竞合处理的观点，得出“第2 7 条的处分更重”的结论，既缺乏充分的说理，实践中也难以操作。合并处理的观点所举案例把一个行为拆分为两个不相干的行为，既不合理，也与权威部门解释相矛盾。第三种观点过于绝对，没有充分考虑分则中规定的那部分可能构成违法的违纪行为，不能误解为党纪处分条例规定的违纪行为均不涉法。例如，拉票贿选的行为，既是违纪行为，也是典型的违法行为。处理这些违法行为时，不能不考虑党纪处分条例分则的规定。比较而言，笔者基本赞同第四种观点，并尝试对其予以细化和完善。本文认为，对违法犯罪型违纪行为的规范适用，以适用总则中的纪法衔接条款为原则，以适用分则条款为例外；分则中有规定的，能否优先适用分则条款，需要具体情形具体分析。二、违法犯罪型违纪行为规范适用的法理分析公法与私法是法律的一种基本分类。宪法、刑法、行政法以及诉讼法等公法主要基于公共利益，调整国家与公民之间、国家与国家之间的社会关系，强调国家干预。民法、商法等私法主要基于私人利益，调整公民与公民之间的社会关系，强调意思自治。在责任聚合视角下，解决违法犯罪型违纪行为的规范适用问题，应当立足于公法与私法的基本分类，分析判断违纪行为触犯的法律是公法还是私法、涉及的主要是公权力还是私权利。一）违反公法的行为党纪全方位介入在公法与私法的分类中，公法以规范和保障权力的正确行使为轴心，最能体现法的国家属性。党的纪律作为党员行为规范的集合体，体现党的先进性和纯洁性，必然严于国家法律。同时，作为执政党，中国共产党的纪律规范调整、约束公权力的行使。所有违反公法、侵害和影响公权力行使的行为，理应也是违反执政党纪律的行为。在党纪处分条例制定和修订的过程中，针对违反公法的这类违法犯罪型违纪行为，经历了从1 9 9 7 年、2 0 0 3 年党纪处分条例中的纪法不分，到2 0 1 5 年、2 0 1 8 年党纪处分条例实行纪法分开的过程，党纪处分条例逐渐删除与法律规定重复的内容，对适用于党组织和党员的纪律标准与适用于全体公民的法律标准作出严格区分。同时，通过纪法衔接的方式，解决党员行为既违纪又违法犯罪的问题。所以，对违反公法的违法犯罪型违纪行为，首先应当适用党纪处分条例总则中的纪法衔接条款。例如，对党员聚众淫乱行为不按照违反生活纪律中的钱色交易、与他人发生不正当性关系处理，而是作为违法行为适用党纪处分条例第2 8 条的规定处理，就有力证明了这一点。傅芃：借落实重大决策部署之机搞权钱交易怎样认定，中国纪检监察报2 0 2 0 年1 月2 2 日，第8 版。“对在企业经营等方面为他人谋取利益并收受财物的行为，原则上放在审理报告“违反国家法律法规规定”部分表述，并适用党纪处分条例第二十七条。”钟纪晟：关于新修订的中国共产党纪律处分条例）施行后执纪审理有关问题研究，中国纪检监察报2016年1 月2 6 日，第1 版。参见庞仕平：中国共产党纪律处分条例）理解与适用，中国方正出版社2 0 2 1 年版，第1 2 0 页。122.党同法视低宪2023年第3 期（二）违反私法的行为一一党纪有限介入从私法的角度来看，规范、约束公权力和保护私权利是现代法治的核心目标。一方面，私法自治是我国民法典确立的一项基本原则，体现对民事个体的主体性地位的尊重，有助于减少交易成本，充分实现民事主体的利益，也有利于激发民事主体的创造力和积极性，增加社会整体财富。对公民私权利领域，包括党员的私权利领域，要“从党内法规和国家法律两方面明确权力归属和边界清单”，对党员违反私法的行为，党内法规有限度介人。通常情况下，党员触犯私法的行为，如两个民事主体之间的契约行为，即使一方恶意违约，违反了诚信原则，构成民事违法，也不宜轻易认定其违犯党纪，不能轻易适用纪法衔接条款作为违纪行为处理。另一方面，“有关政府机关、监察机关、司法机关要依法履行职能、行使职权，保护民事权利不受侵犯、促进民事关系和谐有序”。在特殊情况下，为保持党的先进性、纯洁性和公职人员的清正廉洁，党内法规对党员的要求严于国家法律对普通公民的要求，党员的民事违法行为如果违反党内法规或者党的规范性文件的规定，造成较坏社会影响，危害党、国家和人民群众利益的，可以作为违纪行为处理，党员需要承担党纪责任的不利后果。这类不构成犯罪的违法行为，之所以构成违纪，是因为有党内法规或者党的规范性文件的特殊规定，在党纪处分条例中主要体现在分则规定中，其中最典型的是党员干部违反有关规定从事经商办企业等营利性活动的行为。再如，对于党员在有配偶的情况下与他人同居，高空抛物，不承担赡养、抚养、扶养义务，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员，以及民事主体之间借款较多且恶意不还、造成不良社会影响等行为，虽属于私法调整范围，但情节严重的，也违反党的纪律，应当追究其党纪责任。在适用党纪规范时，应当以适用党纪处分条例分则有关条款规定为原则，按违反廉洁纪律、群众纪律、生活纪律等情形进行处理。一种例外情形是，对本来属于违反私法的行为，执法、司法机关又采取一定惩罚性法律措施的，由于这些法律措施属于公法范畴，可以依据党纪处分条例纪法衔接条款处理。例如，被人民法院列入失信被执行人名单的党员干部的失信行为，属于违法行为，应当依据党纪处分条例纪法衔接条款追究党纪责任，而不应适用分则中的有关兜底条款等处理。如果党员干部因拒不履行法院判决等构成犯罪的，适用党纪处分条例第2 7 条规定处理。党员干部没有被列入失信被执行人员名单，但实施了违背诚实信用等原则的民事违法行为，在群众中造成较坏影响的，可以从违反社会公德、违反生活纪律的角度，适用党纪处分条例第1 3 8 条这一兜底条款追究有关党员干部的党纪责任。（三）纪法衔接条款的立规本意违法犯罪型违纪行为规范适用问题的解决，关键在于准确理解和贯彻党纪处分条例第2 7 条、第2 8 条等纪法衔接条款的立规本意。纪法分开是中国特色社会主义法治建设的必然要求。党的十八大前，1 9 9 7 年党纪处分条例（试行）2 0 0 3 年党纪处分条例均在一定程度上存在“纪法不分”现象，重复规定了国家法律法规已经规定的许多违法犯罪行为。党的十八大以后，2 0 1 5 年、2 0 1 8 年党纪处周叶中：论习近平关于依法治国和依规治党相互关系的重要论述，政法论丛2 0 2 1 年第4 期，第1 1 页。习近平：论坚持全面依法治国，中央文献出版社2 0 2 0 年版，第2 8 0 页。最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若千规定第1 条规定：“被执行人未履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒：（一）有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的；（二）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；（三）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；（四）违反财产报告制度的；（五）违反限制消费令的；（六）无正当理由拒不履行执行和解协议的。”民事诉讼法第2 6 2 条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”123庞仕平：违法犯罪型违纪为规范适用研究分条例坚持“纪法分开”，专门设立纪法衔接条款，其中的第2 7 条规定了党员出现刑法规定的违法行为，虽不构成犯罪但应当给予党纪重处分的情形；第2 8 条规定了党员出现刑法规定的违法行为但不构成犯罪，或者有其他违法行为，应当给予党纪处分的情形。立规者修订党纪处分条例的本意就是“纪法分开”，国家法律法规已经有规定的，党内法规就尽量不规定、少规定。既然纪法分开，对违法犯罪型违纪行为，除党纪处分条例分则中有单独且明确的规定，即“少规定”的情形以外，应当以适用总则中的纪法衔接条款为原则。三、违法犯罪型违纪行为规范适用之规则路径违法犯罪型违纪行为的规范适用，需要具体情形具体分析，有以下三种情况（一）犯罪型违纪行为的规范适用所谓犯罪型违纪，是指符合犯罪构成要件的违纪行为。犯罪型违纪包括两种情形：一种情形是构成犯罪，司法机关已经作出生效的有罪裁判。另一种情形是明显涉嫌犯罪，侦查机关、监察机关和司法机关已经批准或者决定逮捕、留置、取保候审、监视居住；或者行为人的行为明显构成犯罪，如叛逃、杀人、绑架、放火、强奸、爆炸、贪污或者受贿数额较大，但监察机关和司法机关还未采取刑事强制措施或者还未作出有罪认定。对于第一种情形，即司法机关已经作出生效司法认定，分别适用第3 1 条、第32条规定处理的，不论犯罪事实部分在党纪处分条例分则中有无单独规定，均不适用分则条款给予党纪处分。对于第二种情形，原则上适用党纪处分条例第2 7 条规定处理，党纪处分条例分则中有专门条款规定，特别是违反政治纪律的，优先适用分则条款处理。例如，党员干部叛逃，明显涉嫌构成叛逃罪的，刑法第1 0 9 条有规定，党纪处分条例第6 5 条也有规定，应当依照党纪处分条例第6 5 条规定处理，不适用第2 7 条规定。违反政治纪律以外的其他五项纪律，适用分则条款定性量纪时，应参照党纪处分条例第2 7 条规定，同时充分考虑司法机关可能给予的司法裁决，按情节较重或者情节严重，给予撤销党内职务以上处分。此外，还有一个问题值得再研究：违法犯罪型违纪中构成犯罪的违纪行为，即需要依据党纪处分条例第2 7 条、第3 1 条（绝对不起诉案件除外）第3 2 条规定给予犯罪党员党纪处分的，是否还需要依据党纪处分条例分则有关规定，针对党员犯罪事实中的某些行为事实追究犯罪党员的其他党纪责任？例如，除依据第2 7 条、第3 1 条、第3 2 条规定追究职务犯罪党员的党纪责任外，是否还需要将受贿、滥用职权等犯罪中为他人谋利等事项单独认定为违纪行为？对此，有学者持肯定态度，认为对党员干部利用职务上的便利或职务影响，违反选人用人相关制度，在录用、考核、职务晋升、职称评定、岗位调整等方面为他人谋利事项；贯彻落实党中央重大决策部署不坚决、不到位的谋利事项；纪检监察干部、政法干部插手或干预案件办理，执纪违纪、执法犯法，以案谋私，严重损害执纪执法公信力的事项；性质恶劣、情节严重，污染当地政治生态及发展环境的谋利事项等，应当作为违纪行为单独认定。也有学者不明显涉嫌犯罪且刑法有规定的，本文将其归属为“违法但不构成犯罪型违纪”，下文另行论述。不给予党纪处分不等于不可以适用有关条款规定作其他处理，如对骗取的职级、职称、待遇、资格、学历、学位、荣誉等利益依规依纪作出处理。3还有泄露国家秘密等行为，党纪处分条例分则中也有相对应的条款。在笔者看来，这些情形属于没有实现纪法分开，在立规技术上有待改进。参见陈斌、许展：受贿中的谋利事项能否单独认定为违纪，中国纪检监察报2 0 2 0 年3 月1 8 日，第8 版。.124.党图法规低宪2023年第3 期持否定态度。在分析一起构成受贿罪、滥用职权罪的案例，针对其中犯罪事实或者与犯罪事实有关的行为同时违反组织纪律、工作纪律问题的处理时，中央纪委案件审理室答复为：党组织应当根据司法机关的生效判决及其认定的事实、性质和情节，分别依照2 0 1 8 年党纪处分条例第3 1 条或者第3 2 条规定处理，不再对其中违反组织纪律、工作纪律问题单独处理。笔者赞同后一种观点，理由如下。第一，谋利事项是贪污贿赂等经济犯罪构成要件中的重要组成部分，没有谋利事项，就不能构成受贿罪等犯罪。换言之，谋利事项在处理犯罪型违纪行为时已经受到纪律评价了，再单独另行做违纪认定，有违禁止重复评价原则。第二，党纪处分条例第2 7 条、第3 1 条规定的党纪处分起点就是撤销党内职务，第32条规定的党纪处分是开除党籍，如果再依据分则中的有关规定认定谋利事项并追究犯罪党员的党纪责任，适用第2 3 条规定合并处理，不仅实际效果有限，而且对犯罪党员处分过重，不符合纪法衔接条款的立规精神。第三，如果对谋利事项单独作违纪认定，几乎所有的犯罪型违纪中均可以找到可以单独另行的事实作违纪认定，这不符合责罚相适应原则和实事求是原则。当然，对于检察机关做出的绝对不起诉案件、未作为犯罪事实认定的事项，可以根据违反的纪律性质以及造成的影响等实际情况，单独作为违纪认定。有些看似同一行为，实为不同性质的行为，则需要从违纪与违法犯罪两个层面同时定性处理。例如，A市某国有公司原党委书记、董事长张某，表面上严格落实全面从严治党要求，大会小会上讲廉政，实际上却频繁插手、干预工程项目招投标，收受巨额财物，涉嫌受贿犯罪。张某的行为既符合受贿罪的犯罪构成，也符合“搞两面派，做两面人”的违纪构成，按照“纪在法前、纪严于法”的要求，应当在认定涉嫌受贿犯罪的同时，认定违反政治纪律和政治规矩。（二）违法但不构成犯罪型违纪行为的规范适用在我国的法律规范体系中，由于行政法律法规数量最多，加之违反刑法但不构成犯罪的行为往往也要依纪给予党纪处分，因此，违法但不构成犯罪型违纪行为的数量比较大，如绝大多数违反治安管理处罚法兵役法教育法反间谍法以及财政违法行为处罚处分条例等法律法规的行为。少部分违法行为不作违纪认定，如不系安全带、开车打手机等违反交通法规的行为。既违法也违纪行为的规范适用可以分为以下两类：第一，违法但不构成犯罪型违纪情形在党纪处分条例分则中没有对应条款的，适用纪法衔接条款处理。这种违法但不构成犯罪型违纪情形，以违反治安管理处罚法的行为较为常见。某一违纪行为既然构成违法，且在党纪处分条例分则中没有规定，当然只能适用党纪处分条例中的纪法衔接条款定性处理。例如，对党员涉黄、赌、毒、酒(驾)等违法行为，党纪处分条例分则没有单独规定，只能适用总则第2 8 条或者第3 3 条规定处理第二，违法但不构成犯罪型违纪情形在党纪处分条例分则中有对应条款的，区分情况适用不同条款进行处理。同一行为在法律法规和党纪处分条例分则中均有明确规定的情况比较多见。例如，党纪处分条例第5 9 条第1 款规定的“组织、参加会道门或者邪教组织”行为，与刑法第3 0 0 条规定的“组织、利用会道门或者邪教组织破坏国家法律、行政法规实施”犯罪行为；党纪处分条例第6 5条第1 款规定的叛逃行为，与刑法第1 0 9 条规定的叛逃犯罪行为；党纪处分条例第1 2 8 条第1 款规定的“泄露、扩散或者打探、窃取党组织关于干部选拔任用、纪律审查、巡视巡察等尚未公开事项或者其他应当保密的内容的”行为，与刑法第2 8 2 条第1 款规定的非法获取国家秘密的犯罪行为、第参见钟纪晟：对违法犯罪党员给予纪律处分应注意的问题，中国纪检监察报2 0 1 7 年5 月3 1 日，第8 版。参见杨庆坤：如何鉴别“两面人”违纪行为，中国纪检监察报2 0 2 0 年6 月3 日，第8 版。125.庞仕平：违法犯罪型违纪为规范适用研究398条规定的故意或者过失泄露国家秘密的犯罪行为，等等。再如，党纪处分条例第5 7 条第4 款规定的“未经组织批准参加集会、游行、示威等活动”的行为，也违反集会游行法；党纪处分条例第45条、第4 6 条、第4 7 条规定的通过网络、广播、电视、报刊、书籍等公开发表有严重政治问题言论的行为，也违反新闻出版发行的相关法律法规；党纪处分条例第4 6 条第1 款第3 项规定的低毁、诬英雄模范的行为，也违反烈士褒扬条例；党纪处分条例第7 5 条第1 款第2 项规定的“搞非组织活动，组织、您惠、诱使他人投票、表决的”行为，也违反全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法；党纪处分条例第1 2 9 条规定的“泄露试题、考场舞弊、涂改考卷、违规录取的”行为，也违反教育法；党纪处分条例第7 7 条第2 款规定的“弄虚作假，骗取学位”的行为，也违反学位法；党纪处分条例第1 2 5 条第1 款规定的“不报告或者不如实报告安全生产情况”的行为，也违反安全生产法。对于这些情形，有学者认为，若某一行为既违反国家法律法规，又违反党纪处分条例分则某一条款规定的，优先适用党纪处分条例分则条款处理。纪法衔接专门条款中第2 8 条与分则中六项纪律部分条规竞合时，优先适用分则中六项纪律部分条款。笔者认为应当区分以下两种情况，适用不同条款进行分类处理。一是违法行为已被行政机关、司法机关作出违法认定或者行政处罚、司法处罚（如司法拘留、罚款、列为失信被执行人等）的。对于这种情形的违纪行为，应当适用党纪处分条例总则中的纪法衔接条款，不再适用党纪处分条例分则中的对应条款。例如，某党员在国家教育考试中泄露试题的，既违反党纪处分条例第1 2 9 条关于“在考试、录取工作中，有泄露试题、考场舞弊、涂改考卷、违规录取等违反有关规定行为的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分”的规定，也违反教育法第8 0 条等规定。教育行政主管部门已经认定或者作出行政处罚的，依照党纪处分条例第2 8 条或者第3 3 条规定处理，同时参照党纪处分条例分则中对应条款的规定量纪。二是行为涉嫌违法或者已经构成违法，执法机关没有发现或者不予处理的。党的纪律检查机关经过审查，认为构成违纪的，如果党纪处分条例分则中没有对应条款，则依照总则中的第2 8 条规定处理；党纪处分条例分则中有对应条款，则依照对应条款的规定处理。之所以这样处理，原因是违法行为的认定主体和国家法律法规的执法主体都是司法机关、执法机关，在党纪处分条例分则已有明确规定的情况下，党的纪律检查机关不应替代司法机关、执法机关主动认定违法事实，应优先执行党规党纪。例如，党员盗取举报自已的信件的行为，按照中央纪委信访举报件管理相关规定，信访举报件属于国家秘密，窃取信访举报件的行为属于窃取国家秘密的行为。即便执法机关、司法机关认为情节轻微，不予立案，党的纪律检查机关也可以认定此行为构成违反党的工作纪律，依照党纪处分条例第1 2 8条第1 款规定追究违纪党员的党纪责任。认定违法犯罪型违纪行为在党纪处分条例分则中有没有对应条款，不能简单地以分则条款中是参见周岩编：党纪处分运用规则和纪法衔接适用指南，中国方正出版社2 0 2 1 年版，第1 3 5 页。这种观点存在的问题是：在处理某种违法犯罪型违纪情形在党纪处分条例分则中有对应的条款时，一方面对涉嫌犯罪的优先适用第2 7 条规定处理，另一方面又对涉嫌违法的优先适用分则中六项纪律部分条款；既认为在干部选拔任用工作中为他人谋取利益，索取、收受他人财物，或者为谋求职务提拔调整给予国家工作人员财物的行为应当优先适用分则条款，不适用纪法衔接条款，又认为对涉嫌犯罪的优先适用第2 7 条规定处理，存在标准不一致以及观点相矛盾问题。参见周岩编：党纪处分运用规则和纪法衔接适用指南，中国方正出版社2 0 1 7 年版，第5 9 页。126党同法视丽宪2023年第3 期否有语词表达为据，更不能“沾边就算”，应当坚持最相类似、有专门规定条款原则，特别是在适用兜底条款时尤其应当从严掌握。例如，2 0 1 8 年1 0 月，A市要采购一批用于城市绿化的绿植。该市某镇副镇长王某（中共党员）为了让妻子经营的公司承揽该项目，给市里负责此项工作的领导张某送了价值2 万多元的洋酒、香烟等礼品。事后，张某帮助王某妻子承接到该项目。2 0 1 9 年1 2 月，张某因涉嫌其他职务犯罪问题被立案调查，交代出王某的送礼行为。本案中，如何定性王某的送礼行为？第一种意见认为，王某赠送的礼品数额达不到刑事立案标准，不构成行贿，应当认定为赠送明显超出正常礼尚往来的礼品行为，适用党纪处分条例第8 9 条规定，按照违反廉洁纪律进行处理。第二种意见认为，王某赠送的礼品数额虽然达不到刑事立案标准，不能认定为行贿罪，但其行为符合刑法规定的行贿行为，应认定为涉刑非犯罪类违纪行为，适用党纪处分条例第2 8 条规定，不能认定为违反廉洁纪律。笔者认为第二种观点是正确的。在认定涉刑非犯罪类违纪行为特别是经济型涉刑非犯罪类违纪行为的错误归属上，之所以容易出现第一种观点，主要是出于以下原因：一是把刑事法律规定的涉案数额当作区分违纪行为与违法犯罪行为的标准，即数额达不到刑事立案标准的，就是违纪行为；达到刑事立案标准的，就是违法犯罪行为。在本案例中，认为数额达到刑事立案标准3 万元人民币，就是行贿受贿行为；达不到3万元人民币，就只能认定为收送礼品的违纪行为，这其实是对党纪处分条例第2 8 条的误解。该条中“刑法规定的行为”是指违纪行为构成刑法规定的犯罪构成要件，之所以不构成犯罪，主要是依照刑法第1 3 条等相关规定，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，而不能误认为达到刑事立案标准的行为才是刑法规定的行为。例如，某党员干部利用职务上的便利，非法收受他人5 0 0 0 元人民币，为他人谋取利益，属于刑法第3 8 5 条规定的受贿行为，虽不构成犯罪但须追究其党纪责任，该行为应归属为受贿违法行为，而不是收受礼金违纪行为，应当适用党纪处分条例第2 8 条规定处理。二是没有抓住犯罪构成的本质。在本案例中，王某为了谋取不正当利益向国家工作人员赠送财物，有具体请托事项，其行为已经符合刑法关于行贿罪构成要件的规定，虽因数额不足3 万元人民币，不构成犯罪，但仍然属于刑法规定的涉嫌犯罪行为，不能将其认定为明显超出正常礼尚往来的赠送礼品行为。相反，如果王某没有具体请托事项，不存在谋取利益的情节，赠送明显超出正常礼尚往来的礼品，即使金额超过了3 万元人民币，因不符合刑法关于行贿罪构成要件的规定，也不能认定为构成行贿犯罪，而应当认定为违反廉洁纪律。如果本案中的王某，为了谋取不正当利益，向张某赠送的礼品价值为3 万元或者超过3 万元人民币，则应当认定为涉嫌犯罪行为，适用党纪处分条例第2 7 条规定处理，不能适用党纪处分条例第2 8 条规定或者分则中的廉洁纪律条款处理。再如，“老赖”情况。党员失信有种种表现，如果党员对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，触犯刑法第3 1 3 条第1 款规定，构成拒不执行判决、裁定罪，应当适用党纪处分条例第2 7 条规定追究该党员的党纪责任；虽然存在不执行人民法院判决、裁定的情况，但情节不严重，不构成拒不执行判决、裁定罪，则应当适用党纪处分条例第2 8 条规定追究该党员的党纪责任；如果党员的失信行为不存在拒不执行人民法院判决、裁定的情况，但行为严重违反社会公德的，可以适用党纪处分条例第1 3 8 条规定处理（三）特殊情形的违法犯罪型违纪行为的规范适用一是证据不足，不能认定为违法犯罪的。依据中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例及参见付余：如何正确适用纪法衔接条款，中国纪检监察报2 0 2 0 年4 月2 9 日，第8 版。有学者认为这种情形可以适用党纪处分条例第1 3 7 条的规定处理，值得商摊。参见刘飞编著：纪检监察实务问答，中国法制出版社2 0 2 0 年版，第3 3 9 页。127.庞仕平：违法犯罪型违纪为规范适用研究其实施细则、中共中央纪律检查委员会关于查处党员违纪案件中收集、鉴别、使用证据的具体规定党的纪律检查机关案件审理工作条例等规定，监察法监察法实施条例以及刑事诉讼法和有关司法解释规定，参考专家学者的观点，一般认为，违纪采用以“明确合理可信”为主要特征的证据标准，职务违法采用以“清晰且令人信服”为主要特征的证据标准，犯罪采用以“排除合理怀疑”为主要特征的证据标准。因为证据标准不同，对同一行为，执法机关、司法机关可能不作违法犯罪认定，但党的纪律检查机关却可能作违纪认定，需要追究行为人的党纪责任。对这种情形的违纪行为，第一，不能适用党纪处分条例第2 7 条规定处理。第二，党纪处分条例分则有对应条款的，适用分则条款处理；没有对应条款的，应当慎重作违纪认定，但部分行为事实违法且证据符合“明确合理可信”标准的，可适用党纪处分条例第2 8 条规定处理。例如，某党员干部侵吞公款，因为重要书证灭失，证据标准达不到刑事诉讼法要求，无法认定涉嫌贪污犯罪，不能适用党纪处分条例第2 7 条规定处理。但是，如果其程序违反了财经法规，且有证据证明，可以依照党纪处分条例第2 8 条规定处理。二是行为涉嫌违法犯罪或者构成违法犯罪，但已经超过了追诉追究期限的。刑法行政处罚法治安管理处罚法税收征收管理法等法律规定了对违法犯罪行为的追诉追究期限，因超过追诉追究期限，执法机关、司法机关不再追究违法犯罪行为人的法律责任。但党的纪律检查机关需要依纪追究党员党纪责任的，如何适用党纪处分条例总则或者分则条款？对超过追诉期限的受贿犯罪，有观点认为，适用党纪处分条例第1 1 1 条（违反廉洁纪律兜底条款)处理有一定的合理性；对与受贿有关的谋利行为，例如选人用人、干预司法等，可以将谋利行为同时认定为违反组织纪律、工作纪律、群众纪律