商业方法可专利性.doc

从商业方法的可专利性看专利制度的发展
——以一种动态的眼光
摘要

商业方法专利从诞生之日起，就备受争议，为专利权本身的性质使然。
专利法保护的发明是发明创造，是一种可以不取决于实施者本人的心理和生理状态，能够稳定的重复实施的发明创造。如今，计算机软件等虚拟技术的迅速发展，给其他的规律(如经济规律，商业规律)外化为发明创造提供了便利。此时，对这类规律的发明就应当予以专利保护的肯定。
商业方法视为专利，也可以理解为时代背景下的法律拟制现象。应始终以动态的眼光看知识产权法，“法律不是嘲笑的对象”，应是解决社会问题的利器。

关键词：商业方法专利 专利权 法律拟制 发展

从商业方法的可专利性看专利制度的发展
——以一种动态的眼光
一．商业方法专利发展
1.商业方法专利的前世今生
商业方法，是指从事商业活动的方法，可以涉及金融、银行、保险、税收、电子商务等多个领域，它可以被分为美国专利方法的第705类或者国际专利分类（IPC）第G06F17/60类。 刘银良：《美国商业方法专利的扩张与轮回_从道富案到Bilski案的历史考察》，《知识产权》，2010（6）。

在商业方法专利之前，有关于计算机软件是否可以成为专利权客体的讨论。可以看做商业方法专利序曲的前奏。
20世纪70年代到80年代约10年间，美国最高法院先后判决了涉及计算机软件的三个案件。 刘银良：《美国商业方法专利的扩张与轮回_从道富案到Bilski案的历史考察》，《知识产权》，2010（6）。
从这个三个案件中，我们可以看到美国法院对于计算软件可专利性的态度。Beason案（1972）认为，计算机的算法属于抽象的概念，仅涉及算法不属于可专利的主题，但是这并不意味着任何计算机程序都被排除在专利之外 Gottschalk v. Benson , 409 U.S.63(1973).
，此为计算机专利留有余地；Flook案认为，如果发明在总体上仅涉及一种自然现象或数学算法，不构成可专利主题，但一种自然规律的具体应用可以构成可专利主题。 See Parker v. Flook, 437 U. S..584(1978).
Diehr案（1981年）认为，虽然单纯的计算机算法仅属于抽象的数学概念，不具有可专利主题，却不能仅仅因为相关主题涉及计算机软件，而认为相关产品或方法不具备专利性 Diam ond v.Diehr ,450 U.S.175(1981).
。
商业方法专利，滥觞于1998年的State Street案。美国联邦上诉巡回法院1998年确认了美国道富银行关于金融数据处理系统的专利性，认为这些利用网络与软件提供的服务，只要符合专利三性，都可以申请专利。 State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. Jul. 23, 1998).
从此商业方法专利开始盛行。在2010年Bilski案中，最高法院虽然否认了涉案产品的专利性，却以五比四的微弱优势，否认了美国联邦上诉巡回法院关于机器或转换标准（mach ine- or- transformation test）的唯一性，为商业方法专利留下了更大的空间。对于2010年这个里程碑式的案件，影响可谓十分巨大。但案件中除了大法官们睿智的思维和广阔的法律视角外，对商业方法专利并没有一个盖棺定论的判定方法。这也让有些学者认为是“一个幻灭”的情思。 刘银良：《美国商业方法专利的扩张与轮回_从道富案到Bilski案的历史考察》，《知识产权》，2010（6）。

但毫无疑问的是，商业方法专利作为一种专利类型，已经被世界头号强国美国所保护，这与其处于知识产品的输出国的地位有关。但可以预见，这应当是各国未来发展的方向。
2.商业方法专利的争论
商业方法专利从诞生之日起，就备受争议，为专利权本身的性质使然。
国家需要刺激和鼓励人们投身于发明创造活动，专利制度应运而生。专利制度带有明显的工业文明的色彩。专利法诞生于欧洲，从威尼斯颁布世界上第一部专利法开始，保护的就只有“发明的装置” 吴汉东：《知识产权法学》，第五版，第135页，北京：北京大学出版社，2011。
。可见，专利制度从其诞生之日起就有保护有形体的倾向，与科技、工业产品领域联系密不可分。历经工业革命到21世纪，专利法伴随着技术发展而发展，随市场经济的需求不断完善。后来，才开始倾向于无形的方法发明的保护。但专利权的工业时代烙印仍然深厚。
商业方法专利的出现无疑是专利权扩张的一个重要现象。它在本质上是调和商业方法拥有者和商业竞争者、社会公众之间关系而在专利法上出现的新的制度安排。 冯晓青：<商业方法专利略论>，《北方论丛》，2007（3）。
商业方法专利的著名案例中，如亚马逊案中on—click的专利权，State street案中的一种金融服务体系的处理系统的方法专利，涉及到了大量计算机软件、网络服务领域。这些领域的涉案专利，因其无体性，而且伴随着大量的计算机数学算法，在传统的专利权视角看来，更像是单纯的技术和数学规律，而单纯的自然规律或者认为提供的理论是不能受到专利权保护的，故商业方法的保护受到人们争论和质疑。
二．商业方法可专利性的探讨
1.授予商业方法专利的法理基础
但是，“法律从诞生之日起，就落后于社会的发展”。美国法官在解释专利权中用到的各种说法，如在State Street案中巡回上诉法院认为，“第 101 条规定中反复使用扩展词“任何”，表明美国国会的本意不是对何种客体可以获得专利设置限制。事实上，美国最高法院已经承认，美国国会试图将第101 条规定扩展至“世界上任何人造事物”。因此，本案对第101 条规定，是对可以授予专利权客体加以限制的解读是不恰当的，立法的历史也表明，美国国会的真实意图不是想要加以这样的限制 State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. Jul. 23, 1998).
。”上述的解释，其实就是对专利的扩大解释。从法理上讲，是扩大解释。
大法官霍姆斯有一句格言：“法律的生命在于经验而不在于逻辑。”随着社会经济的发展，计算机软件在人类的商业社会中扮演越来越重要的角色，许多思想、策略、规律都可以通过成型的计算机系统来完成，电子商务的蓬勃发展，甚至掀起了新一轮的信息技术革命。以往对商业方法只视为思想或者只对计算机软件只进行著作权保护，无法满足对于知识来来的经济利益迅速发展的需要。
梅因在《古代法》中阐述了重要的法律拟制（legal fiction）的思想，即在法律无法解释社会发展，无法满足社会发展需要的时候，就会存在法律拟制的现象。将一些原本不属于某种概念的事物用已有的法律术语予以解释，以达到法适应并促进社会发展的目的。如今，商业方法视为专利，也可以理解为时代背景下的法律拟制现象。
2.商业方法专利保护的可行性
按照法律拟制观点的思想，欲将商业方法以专利的形式保护就必须找到相应的专利客体名词，使其可以进行扩大解释而又不违背国民预测的可能性。
多数国家的《专利法》只保护发明，而对实用新型和外观设计通过单独立法加以保护。 王迁：《知识产权法教程》，第三版，第264页，北京：中国人民大学出版社，2011。
在我国专利权保护的的客体是发明、实用新型和外观设计。所谓实用新型，是为了解决一般实用技术问题而对产品的形状、构造或其结合所提出的新的技术方案。外观设计，是对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并实用与工业应用的新设计。而发明包括产品发明和商业方法发明。商业方法的专利产品多具有无形性，因此，商业方法若以专利进行保护，在我国的法律体系下，必须以发明的形式。
发明又包括产品发明和方法发明两种。其中产品发明是有形体，而方法发明可以是特定的方法和手段。 王迁：《知识产权法教程》，第三版，第266页，北京：中国人民大学出版社，2011.
商业方法的专利多数以计算机软件等虚拟形式存在，故以产品发明予以保护难免有些牵强；方法发明是指发明的最终表现形态为一种实现某种技术效果的程序或者步骤。多以计算机软件为表达形式的商业方法专利，本身就类似于程序或者步骤，因此可以用方法发明专利进行保护，在文义解释上是可行的。
从发明具备的三个实质特性即新颖性，创造性和实用性的角度看，商业方法可以与工业的产品一样，满足上述特点。首先，只要在专利申请之前无相同的技术存在即可满足新颖性，其次，对于创造性，一个凝结了人辛勤智慧创造的运用商业方法制造出的计算机系统，如果具有该领域实质性的特点和显著的进步，就具有创造性。再次，对于实用性，商业方法专利能够在商业领域使用，对信息产业的发展大有裨益，能够产生积极的效果，因此具有实用性。
对商业方法是否具有专利三性的论述中，美国法官门的解释或许更为到位，如上诉巡回法院在State Street案中所说：“一份专利权利要求是否包含相关的可专利客体问题，不应该将焦点集中在是否属于四种可专利客体——程序、机器、制造品或合成物的组成部分——问题上，而应该集中在客体的实质特征上，尤其是它的实际效用上。本案中的权利要求的焦点在于以Hub and Spoke 软件编程的机器程序，并且其无可否认地会产生一个“有用的、具体的及确实的结果。” State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. Jul. 23, 1998).
从美国法官的论述中可知，商业方法是具有专利三性的。
三．反思与小结
1.对于专利保护客体的反思
当前，之所以对商业方法可专利性问题有如此多争议，就是因为发明专利保护的客体中，必须是正确利用自然规律的结果。 王迁：《知识产权法教程》，第三版，第264页，北京：中国人民大学出版社，2011.
而且对于自然规律的解释，仅仅包括狭义的自然规律，如物理和化学规律等。对于诸如数学、心理学、经济学、哲学、人类行为学的规律都排除在自然规律的范围之外。
商业方法专利多与网络、计算机服务有关，而这些产品的制作又大都伴随着数学方法和经济规律的使用，所以受到争议和质疑。
笔者认为，这种狭义的自然规律的解释未来会更改为广义的解释。理由主要有三：
第一，对于自然规律，现行法主要限定为物理和化学的规律是工业社会的产物。保护上述规律有利于当时社会经济的发展，生产力的大幅提高。但是当今社会，各种科学技术突飞猛进，任何领域的技术、规律都有可能成为引领时代经济发展主流的技术，而且从专利本质鼓励发明来讲，各种能带来巨大经济利益的领域的技术与物理和化学技术并无实质差异，仅仅保护狭义的自然规律是与人类文明的进程不相符的。
第二，无论从中文“自然”一词还是英文“nature”一词，都不只包括理工类技术。如在英文中，nature一词本身就包含天性，天理的意思；在中文中，自然一词源于“道法自然”，本身含有规律，天理的意思。而经济学规律，人类的行为学规律，亦或是数学规律都符合上述自然规律的概念，为何只有运用物理和化学等规律，制造出产品可以享受专利保护，而对同样有利于社会发展，可以做出产品的其他规律却排除在专利保护之外？当今的信息社会，就可以带来商业方法可专利性的争论，未来的世界何种技术会引领发展更未可知，因此可以大胆推测，如果不进行概念的重新解释，未来关于模糊领域的专利纠纷会更多。因此自然规律应当予以扩大解释，做广义解释，但这种解释的幅度，要与专利保护的目的和社会经济发展程度相一致。
第三，专利保护发明最终保护的是发明创造，是一种可以不取决于实施者本人的心理和生理状态，能够稳定的重复实施的发明创造。 王迁：《知识产权法教程》，第三版，第266页，北京：中国人民大学出版社，2011.
在以前，除了物理、化学规律之外，很难利用其他规律制造出符合专利保护特性的产品来。而如今，计算机软件等虚拟技术的迅速发展，给其他的规律(如经济规律，商业规律)外化为发明创造提供了便利。此时，对这类规律的发明就应当予以专利保护的肯定。
2.对未来知识产权法的展望
知识产权法与社会发展联系紧密，相应的，其概念的内涵与外延也应当随着社会发展的变化而变化，应始终以动态的眼光看知识产权法，商业方法专利作为时代的产物，符合专利权的特征，应当肯定。但我们更要懂得，商业方法专利只是科技进步给法律带来的挑战之一，随着科技的不断发展，知识产权法面临的挑战将会更多。