法理学简答题资料.doc

正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现.我们不仅追求公平正义的结果，而且要确保过程的公平和正义。即使为了再高尚的目的，不择手段也是不允许的。一旦行政执法将程序正义置于脑后，其目标的正义性也就失去了现实的依托，甚至出现“法治，多少不法之行假你之名以行”的恶劣后果,如株洲天元区枉法强拆、暴力拆迁……
法律的正义不仅要内化在实体正义中得到实现，还要经由程序正义以公众能够“看得见”的方式实现，这样不仅保障实体结果的正确性，也保证了法律实施的社会效果。
“正义不仅应当得到实现,而且应以人们看得见的方式加以实现。”①正义自古以来就是法律所追求的核心价值和目的。合法正义、分配正义、实质正义乃至形式正义、程序正义，无论正义以何种面孔出现，都成为评价法律正当性与合理性的重要标准，也暗含了人们希望借助于法律而实现的社会理想。因此，法律正义的实现，就不单是法律内部体系对法律结果的逻辑推演。正义的实现，不仅要求权利义务在各方当事人中的合理配置，还要求各方当事人看到，这种法律上的安排是合理的，正当的，从而服从这种配置。
一、看见什么样的正义
正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表明背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。②虽然人们对正义的追求矢志不渝，但是正义的概念本身却在不断演化，甚至在特定条件下会相互冲突例如，实质正义指的是评判实定法的一定内容或判决等具体法律的正当性的价值目标，更侧重法的“善良”品质，而合法正义则指的是不问实定法的内容是否正确或是否属于良法而忠实地加以遵守，更侧重法的安定性，那么，如果某个法律被看作是不正义的话，越是严格地忠实地适用这个法律，则越是可能被看作是违背正义的。同时，实体正义在法律实践中必须具体化为对案件各方当事人的利益、乃至个人利益与社会利益的平衡。在这个过程中，实体正义的实现不可避免地受到法官的价值取向、社会环境、国家政策乃至于权力的影响，正义标准的泛化又使各方当事人的主张都貌似正当化的诉求，因此，令各方都满意的法律结论的得出似乎也是不可欲的。
对法律实体规则的难以把握，促使人们开始关注法律的形式合理性即程序正义。程序最初只是作为一种保障正义结果的手段和工具，只要法律结论是正确的，程序的合理与否无关紧要。而随着对法律程序的研究与完善，人们发现法律程序实际上具有自身的独立价值。正当化、合理化的程序设置，一方面能保障法律的实施能沿着正确的轨道运行，为正确结论的得出提供一种可能，另一方面也为法律结果的妥当性提供间接的支持。它使人们相信，在这种公正程序中所作出的判决应该是正确的。正是在这种意义上，美国著名法官弗兰克法特说：司法不仅在实质上必须公正，而且在“外观上的公正”也是需要的。
二、正义如何被看见
程序正义以特定的法律程序为载体，通过对人们的法律行为的指引，使案件的审理在时间上得以延续，在空间上得以进行，其以诉讼过程的正当性和合理性为着眼点，强调程序对事实认定及法律适用的决定作用。在这个过程中，科学的角色分工，合理的形式设置，神圣的司法礼仪，都能够让法律主体真切地触摸到法律的真实存在，感应到法律的正义光芒，从而也对实体结果有更为清醒的认识。法律的正义能够被看见，则程序至少应包括以下几点：
1、程序的公正性
程序的公正性要求法律程序的设置必须充分保障各方当事人的诉讼权利，使各方的诉求都能够在一定的时间和条件下得以主张，并且通过自身的努力使案件的审理朝着有利于自己的方向发展。如举证期限的限定，既能使当事人在足够的时间内举示出可以证明己方主张的证据，也可以防止对方隐瞒证据进行证据突袭。程序的公正性还要求程序的设置必须以公正地解决纠纷为目标，避免诉讼过程中的随意性和随机性。反面事例就是在西方中世纪曾经盛行一时的宗教审判 “神裁法”，即将嫌疑犯置身于对其肉体有伤害的物中，例如将其手浸于火或沸水中，受神主宰，若身体无损，则定为无罪。
2、程序的对等性
程序的对等性实际上是“法律面前人人平等”这一法律原则的必然延伸，其不仅仅是要求各方当事人的诉讼权利应该是相同的，更为核心的是，它要求法律程序必须是“两造审理”。当事人在社会生活的相互行为和关系中产生意见分歧和利益冲突，“两造”程序是这种行为和关系的进一步延续。这种对抗式的、竞争性的审理模式，使一方当事人所提交的证据必须经过另一方的质证才有可能被采信，一方当事人所发表的辩论意见通常也会经过另一方的辩驳、法官的审慎思考才有可能被听取。正是在这种对抗性的审理中，查明的法律事实才越接近于客观的事实，得出的法律结论也越可能符合实质的正当性。
3、裁判者的中立性
法谚有云：任何人不能作自己的法官。法庭实际上是当事人之间进行利益博弈的竞技场，法官作为对当事人利益进行衡平的裁判者，必须在利益冲突的当事人之间保持一种不偏不倚的、超然的态度和地位，而不能对任何一方有偏袒，从而确保对各方的平等对待。要求主要有两点：一是案件中不能包含法官的个人利益，回避制度的设立就是为了防止这种情况的发生。“我们过去有这样的基本观念，要求裁判者能铁面无私，最高境界就是大义灭亲，这方面典型的例子就是中国古代的包公铡侄案。但是，包公处理案件的程序总是让我们不放心，怎么那么急不可耐地就把侄子给干掉了。一个了解包公的人或许会说，这个人本性如此，皇帝老子也不怕。但是不了解包公的人，就会认为可疑：‘为什么不交给另外一个司法官审理回避一下呢？是不是在杀人灭口，本身有牵连？——用今天的话说，包公的行为即使符合实质的中立，天平没有倒向任何一方，但是外观上不中立，让人产生了深深的怀疑。’”①二是法官不能有支持或反对某一方的预断与偏见，这就要求法官严格约束自己的偏好、价值取向。总之，裁判者的中立要求裁判者在外观上不能使任何一方对其中立性产生合理的怀疑。
4、诉讼的参与性
参与性又被称为“获得法庭审判机会”的原则，其核心思想是，那些权益可能受到裁判或诉讼结局直接影响的主体有充分的机会参与裁判制作过程，并对裁判结果的形成发挥富于成效的影响和作用。①参与性的程序强调当事人在诉讼中的主导地位，在公开、平等的庭审程序下，由当事人自己提出主张、承担举证责任、通过辩论说明理由、自行决定是否和解，并最终由自己承担诉讼风险。与此相联系，进一步完善举证程序、举证时效和证据规则，从而使程序要素成为决定诉讼胜败的关键。②同时，参与性的程序也营造了一种特定的氛围，保证当事人各方根据证据资料、法律规则进行直接、充分的对话，使各种不同的观点和意见得到充分比较、推敲和斟酌，也促使当事人对自己的观点和意见进行反思，进而为纠纷的解决奠定理性基础。
5、程序的公开性
程序的公开性一直被视为程序正义的基准和要求，其实质就是让公众亲眼看到正义的实现过程。这样，一方面可以使当事人和公众受到感染和教育，另一方面也为审判过程的社会监督提供了可能。程序的公开要求诉讼程序的每一个阶段和步骤都应该以当事人和普通民众看得见的方式进行，主要就是指公开审判。只要是不涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密等的案件，都应该进行公开审判。另外，程序的公开也理应包括裁判文书的公开。裁判文书既是司法活动的最终载体，也是司法理念、司法精神的外化，这就要求裁判文书要增加对事实认定及法律适用的说理性。甚至有学者认为裁判文书“唯有论文化才能让当事人赢得清清楚楚，输得明明白白，唯有论文化才能让当事人有望看得见理性与公正。”①对此笔者不敢苟同。要求对裁判文书进行论文化的说理，对法官来说要求是在过于苛刻。以重庆市为例，主城区平均每位法官每年承办的案件达200件左右，多的甚至达300多件，要求裁判文书论文化就是要求他们每年写200－300篇论文并且还不能出错，多产者如美国著名法学家波斯纳恐怕也难以完成如此任务。因此笔者认为，裁判文书要增加说理性，重点在于对事实认定及法律适用部分的充分论证，能够让当事人及公众所理解即可。
三、为什么正义必须被看见
要求正义必须被看见，一方面是基于程序正义对实质正义的保障及补充作用，另一方面则是因为程序正义先天所特有的限权、控权功能。具体如下：
1、保障当事人权利的实现。
看得见的正义要求在司法活动中，对当事人各方的诉讼权利进行平等地保护，使各方在正当程序营造的特定氛围中进行举证、质证、辩论、调解，充分行使诉讼中的各项权利。同时，“两造”程序也保证了法官能“兼听则明”，在充分听取各方当事人意见基础上，对各种观点和方案进行审慎地思考和斟酌，从而实现优化选择，使适用决定更符合实质正义，保护当事人的合法权益。正因如此，崇尚程序的西方人才认为，如果你遵守仔细规定的、光明正大的诉讼程序，你几乎可以有把握地获得公正的解决办法①。
2、间接支持法律适用结论的妥当性
实体裁判结果的妥当性无疑是司法活动的最终目标，但是在具体的案件中并非都是可欲的。公正的裁判结果要通过对事实的真实认定和法律的正确适用而获得，但是法律事实仅仅是根据证据所还原出的部分事实，而不是全部客观事实，因此实体结果的妥当性也就难以保证。
对于司法而言,任何司法活动都是在特定的条件、特定的诉讼周期内完成的,司法者不可能无限期地、不惜一切代价地去认识案件事实,因为这样不符合司法效率价值目标的要求。②既然结果是否合乎客观事实是难以检验的，那么只能由程序的正当性来间接支持结果的妥当性了。例如，败诉的一方虽然对判决不满，但因为自己已经被给予了充分的机会提出证据和表达观点，并且相信公正无私的法官进行了慎重的审理，所以对结果的不满也就失去了客观依据而只能接受，因为他找不到一个更为公正的替代性解决方式对纠纷进行处理。司法裁判的最终结果能实现“双赢”的并不多见，更多情况要么是一方败诉要么是两败俱伤。在这些案件中，对程序正义的坚守与追求就显得尤为重要。
3、树立法律信仰和法律权威
“法律必须被信仰，否则他将形同虚设” ①这是几乎每一个法律人都熟知的格言。然而，树立公众对法律的信仰，靠的不仅仅是进行法制的宣传教育，更要让他们亲眼看见法律正义的实现。“法律信仰是与反复出现的行为方式所形成的习惯以及对于确定的结果的期待相联系的。信仰形成机制的实质在于，人们与其说是相信法律本身，毋宁说是相信法律被广泛信奉的事实状态，或者说是相信那些信奉法律的人。”②因此，只要当公众看到公开、公正的法律程序被反复施行，合理的诉求不断得以满足，才能逐渐树立起对法律的信心。司法的公信力确立的同时，法律的权威也会随之树立。
4、提高解决纠纷的效率
纠纷的解决并不是以法律适用结论的得出为终结。当事人是否能够接受适用结论对于其效力固然不会有影响，但是对于解决纠纷的实际效果，则是至关重要了。不合理的法律程序往往使当事人在程序中就感到有不公正的因素，因此一旦官司败诉，就可能走上访之路，四处告状，希望能找到“青天大老爷”为自己申冤。而公正、透明的程序则会让当事人始终感受到其纠纷是在公平、公正的条件下解决的，即使结果对其不利，也会觉得是理应如此，从而自愿接受这种后果，使纠纷得到及时有效的解决。因此也可以说“司法正义是一种比较正义，司法透明的价值并不在于它一定能够实现社会正义，而在于它使人们获得了实现社会正义的感觉。”①
5、制约权力的有效机制
权力的异化的根本原因即在于权力过于集中，得不到有效制约与监督。正当程序不但不集中决定权，而且将决定权分解于程序的过程当中，使程序参与者根据程序法的规定各司其职，互相配合又互相牵制。横向的角色分配如法官、原告、被告、公诉人、辩护人、代理人、陪审员、证人，纵向的诉讼过程如公诉、辩护、质证、辩论、合议等，一方面通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性，另一方面也都是对权力的分配实现对司法权力的有效制约。
当然，程序即使是正当的法律程序也不是完美无缺的，程序正义的实现也必须付出相应的代价。正当程序只能保证法律活动朝着预定的方向前进，但是并不能保证法律适用的结果就一定是正确的，即审判程序只能是“不完善的程序正义”。②更为糟糕的是，在特定情形下，对程序正义的坚持可能导致严重的实体不正义，使一个有罪的人可能逃脱法律的责任追究，最为典型的莫过于“辛普森案”。可是，以上程序的种种缺点并不能成为我们淡化法律程序甚至抛弃法律程序的理由。正当程序的执行是为了从普遍意义上保护各方当事人的诉讼权利、促进实体正义的实现，其在特定情形下的缺陷是必须付出的代价。只有矢志不渝地坚持正当程序的实行，才能让最大多数人在“看得见的正义”程序中实现自己的利益诉求，感受法律的正义光芒。
法律是道德的显露，道德是隐藏的法律。我对这句话的简单理解就是法律是原于道德的，当道德中的某些问题广泛存在的时候就要有法律来规范它；而法律中有些问题不能解决时就需要道德的力量来补充。道德和法律互相依靠着来解决社会问题，就会把一切问题都解决，它们是相互依存、紧密联系的。
法官乃会说话的法律，法律乃会沉默的法官
法官应该严格依法办事，但这并不等于处处惟条文是举。立法者心中的法律和法官嘴里的法律是有区别的，但是他们又是相互联系的。所有的立法者在制定法律时都有自己的目的。其本意是为了让广大民众在法律的规则下进行活动。但是社会瞬息万变，法律作为一般规则，很难在纷繁复杂的情况下做到完全公平。这便需要“具体情况具体对待”，由审判者在实践过程中、在一般法律规定之下、在一定范围内，对案件进行灵活的处理，从而保护当事人的合法利益，维护法律之公正。如果立法者不知立法目的何在，我们则会说他是非理性的。同样，法官作为审判者，如果只是按部就班，仅仅作为法律的“喉舌”，我们也会说其是非理性的。因为如果只是根据法律条文，“不同情况同样对待”，则势必产生许多的不公平，这便难以达到法律的本质要求——公平与正义我们提倡“依法治国”，并不是简单而机械地依照法律判决与裁量。而是要求司法者在一定法律规则下，进行独立审判，运用自己的知识与判断力进行一定范围内的自由裁量。只有这样，我们国家才能真正建设成为社会主义法治国家。
解析：
现代法的本义是指一种判断是非曲直、惩治邪恶的规范。爱德华考文的这句名言强调法官是法律帝国的主宰者，要求法官唯法律和事实是从，严格依照实体法和程序法办案，决不能掺杂任何个人及外界的成分，否则法官就无从树立绝对权威和尊严，法律的威严也同样无法树立。法官是生性悍直的“独角神兽”，宪法赋予其行使国家审判权，是是非曲直、黑白乾坤的判断者，是一支模范地守法执法护法的职业队伍。
法官应该严格依法办事，但这并不等于处处惟条文是举。立法者心中的法律和法官嘴里的法律是有区别的，但是他们又是相互联系的。所有的立法者在制定法律时都有自己的目的。其本意是为了让广大民众在法律的规则下进行活动。但是社会瞬息万变，法律作为一般规则，很难在纷繁复杂的情况下做到完全公平。这便需要“具体情况具体对待”，由审判者在实践过程中、在一般法律规定之下、在一定范围内，对案件进行灵活的处理，从而保护当事人的合法利益，维护法律之公正。如果立法者不知立法目的何在，我们则会说他是非理性的。同样，法官作为审判者，如果只是按部就班，仅仅作为法律的“喉舌”，我们也会说其是非理性的。因为如果只是根据法律条文，不同情况同样对待”，则势必产生许多的不公平，这便难以达到法律的本质要求——公平与正义。
我们提倡“依法治国”，并不是简单而机械地依照法律判决与裁量。而是要求司法者在一定法律规则下，进行独立审判，运用自己的知识与判断力进行一定范围内的自由裁量。只有这样，我们国家才能真正建设成为社会主义法治国家。
个人理解：
目前，中国的法官仍然摆脱不了行政级别的束缚，当法官面对公众对正义的期盼，自己却受制于某些足以影响其职业稳定的权力的干扰，让他们做出完全体现公正的裁决，这是法官的尴尬。用调解率、上诉率、当庭判决率等数字来衡量法官工作的政绩，司法权失去了规则，法律权威打上了折扣，与法治精神格格不入。
导致目前的现状，有理念、政体、法律制度等多方面的问题，法律处在转型期，做为“中国式法官”，既要直面现实，适应国情，又要不断努力，推动中国法制进程，才能走出法律尴尬法官困惑的重围。
当一名真正的法官，在他投入工作时，必须丢弃个人的喜好厌恶，保持着独立的判断力；在不忘记国家利益的同时严守中立地位；在忠贞于法律的同时又不能违背正义和情理，不被外界干预、不向邪恶低头。 法官才能真正成为社会的精英、法官才会被认为是最正义的化身。

法无禁止即自由与法无授权即禁止。
1、私权力的“法无禁止即自由”意思就是法律没有明文禁止的事，你可以去做，也可以不做，故是自由的。
公权力的“法无授权即禁止”意思就是法律没有授权事，就是不可以去做。公权力做了就是超出职权范围，无效。

35、迟来的正义即非正义。
1.反映了正义的时效问题，也就是说正义本身具有实效的，迟来的正义没有意义；
2.体现了对司法程序正义的格外强调，最大的司法真意理应是司法制度的正义，即基于保障人权和限制权力的普通道义立场而形成司法发展在正义的司法制度基础上可能产生真正的司法公正。程序上的不公平将使裁判成为非正义的。