食品安全犯罪主客观方面的司法证明_舒洪水.pdf

文章编号：（）（）收稿日期：基金项目：司法部中青年课题（）“预防性犯罪化立法对我国刑事立法模式的挑战及应用”作者简介：舒洪水，西北政法大学国家安全学院（反恐怖主义法学院）教授，博士生导师。华莱士、杨国福、呷哺列问题榜前 ！蜜雪冰城、味多美等被曝光，北京日报：？，年 月 日访问。食品安全犯罪主客观方面的司法证明舒洪水（西北政法大学国家安全学院，陕西 西安 ）摘要 对于食品安全犯罪的证明来说，在客观方面要证明行为人实施了危害食品安全的行为，在主观方面要证明行为人主观上明知其行为危害食品安全。在客观行为的证明方面，鉴定和检验发挥着至关重要的作用，普遍存在行政机关的检验、认定意见在刑事诉讼中的证据运用问题。在食品安全鉴定问题上，虽然目前我国缺乏食品安全的司法鉴定，但可以采取检验报告、专家意见、快速检测结果等证据相结合的形式对案件中的专门性问题进行证明。在行刑衔接的食品安全犯罪案件中，应赋予快速检测结果证据能力；行政机关所出具的“认定意见”，实际上与检验报告相结合发挥着替代鉴定意见的证明作用。由于此类案件中证明行为人的主观故意较为困难，因此，可采取用客观行为证据推论主观状态的方式，但推论并未将证明责任转移至被告人。关键词 科学证据；鉴定意见；行刑衔接；推定；推论 ：，：，；“”，：；中图分类号：文献标识码：一、问题之提出近年来，我国食品安全事件频发，从山西假酒案、阜阳劣质奶粉案、金华毒火腿案，到影响巨大的三鹿奶粉事件、双汇瘦肉精事件、浙江地沟油事件、茅台“塑化剂”风波，再到上海福喜过期肉事件、“饿了么”黑心作坊、“脚臭盐”事件、三只松鼠开心果霉菌超标事件等，不胜枚举。年 月，北京市、区市场监管局在全市范围内开展食品安全大检查，华莱士、杨国福麻辣烫、呷哺呷哺、张亮麻辣烫、蜜雪冰城、奈雪的茶等“网红品牌”的多个店铺均被列入问题餐饮企业曝光名单。食品问题频出，食品安全形势依然严峻。我国立法机关对食品安全问题一直持高度关注的态度，食品安全法 自 年颁布后，先后于 年、年、年进行了三次修正；年颁布的 食品安全法实施条例，也分别于 年、年进行了两次修订；年最高人民法院出台了 关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释。这些法律、实施条例、司法解释为我国食品安全生产、经营提供了基础的法律保障。在刑法方面，为预防和打击食品安全犯罪行为，切实维护食法律科学（西北政法大学学报）年第 期DOI：10.16290/ki.1674-5205.2023.04.008 网络首发时间：2023-06-02 12:09:19网络首发地址：https:/ 刑法 第 条、第 条分别对生产、销售不符合卫生标准的食品的行为和生产、销售有毒、有害食品的行为作了规制。年 刑法修正案（八）又对第 条、第 条作出修正，将生产、销售不符合卫生标准的食品罪修改为生产、销售不符合安全标准的食品罪，并降低了入罪门槛，提高了生产、销售有毒有害食品罪的法定刑，使两罪判处罚金数额更加灵活，加大了对食品安全犯罪的打击力度。年 月 日，最高人民法院、最高人民检察院颁布 关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称“食品安全司法解释”），为司法实践打击食品安全犯罪进一步提供了较为明确的标准。但近年来，食品安全事件依旧频发，食品安全犯罪率居高不下。为了更好地惩治食品安全犯罪，保障人民群众身体健康、生命安全，最高人民法院、最高人民检察院根据 刑法 刑事诉讼法 的相关最新规定，在“食品安全司法解释”的基础上，于 年 月 日颁布了新的 关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称“食品安全司法解释”），并于 年 月 日生效实施。当前，面对严重复杂的食品安全犯罪，采取何种对策进行有效预防和打击，已经成为摆在我们面前的重要课题。针对上述问题，专家学者纷纷建言献策。但相关探讨目前主要集中在犯罪的实体问题上，譬如“如何认定食品安全犯罪的问题”“对食品安全犯罪采取何种刑事政策”等，而少有学者从诉讼法，特别是从证据法学的角度探讨食品安全犯罪的证明问题。但从实践角度来看，办理食品安全犯罪存在诸多证据认定方面的难题：如存在因检验报告、行政认定意见的性质不明，二审程序仍将“食品药品检验所、司法会计鉴定中心出具的鉴定意见书是否客观，能否作为证据使用”作为核心争议的裁判问题；还存在因司法机关对被告人主观“明知”认定错误，致使案件经过再审程序予以纠正的情形；更存在因为证据不足或主观证明不力，而无法有效打击犯罪的情况，特别是在被告人拒不如实供述的情况下，其主观“明知”的认定成为定罪难题。随着食品生产、销售的现代化、链条化、复杂化，加之司法实务对科学证据的依赖性强，使得该类犯罪的客观方面和主观方面的证明难题更为凸显。其中，客观方面的证明难点在于如何评估鉴定意见的证明力，尤其是在鉴定意见缺失时，如何有效认定案件事实？能否将行政机关出具的检验报告、快速检验结果作为客观证据使用？主观方面的证明难点在于如何认定行为人的“明知”，在被告人拒不供述的情况下，如何根据行为人的客观行为认定主观事实？本文拟就上述难点问题进行探讨，以期为司法实务提供理论借鉴。二、犯罪客观方面缺少鉴定意见的证明难题及解决在司法适用中，规制食品安全犯罪的罪名主要有 刑法 第 条规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪和第 条规定的生产、销售有毒、有害食品罪。这两个罪名在犯罪客观方面的证明核心问题是证明行为人实施了危害食品安全的行为，但如果缺乏鉴定意见这一科学证据时，往往在犯罪证明上会遭遇难题。因为认定食品安全犯罪中的行为、结果及二者之间的因果关系并非易事，需要借助科学技术进行溯源和确认。（一）鉴定意见在食品安全犯罪司法证明中的价值按照我国刑法通说对于犯罪分类的观点，生产、销售不符合安全标准的食品罪为具体危险犯，生产、销售有食品安全犯罪主客观方面的司法证明 近年在食品安全犯罪方面较有影响力的文章几乎均为刑法规制方面的，如吴?、任文松：论食品安全的刑法保护 以食品安全犯罪本罪的立法完善为视角，中国刑事法杂志 年第 期，第 页；刘仁文：中国食品安全的刑法规制，吉林大学社会科学学报 年第 期，第 页；等等。陕西省高级人民法院（）陕刑终 号判决书；安徽省霍邱县人民法院（）皖 刑初 号判决书。本案再审判决书中指出：“本院认为，本案控辩双方争议的焦点问题是原审被告人田守林在销售涉案保健品食品时主观上是否明知其为有毒、有害食品。公诉机关起诉书中认可原审被告人田守林未确定购买的保健品食品是否为掺有有毒、有害原料的食品而予以销售，仅凭原审被告人田守林在购买涉案保健品食品时未向销售方获取 保健食品批准证书 复印件和产品检验合格证，来认定其明知食品中含有有毒、有害成分，理据不足，本院不予采纳。”参见河北省青龙满族自治县人民法院（）冀 刑再 号判决书。参见中华人民共和国最高人民法院第一、二、三、四、五庭主办：刑事审判参考 年第 集：总第 集，法律出版社 年版，第 页。毒、有害食品罪为行为犯。这种分类方式对于认识二者的行为特征，确定二者的证明对象和证据具有指引价值。首先，认定两罪行为构罪的证明对象不同。从两罪成立的具体行为分析，前罪的成立必须证明行为人实施了生产、销售不符合安全标准食品的行为，并且该行为已经产生“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的具体危险；后罪的成立则必须证明行为人实施了生产、销售有毒、有害食品的具体行为。二罪的具体行为表明二者在证明对象、证明方法以及证明的难度上也有所区别，前罪需要证明危险状态存在，但这种危险状态具有动态模糊特点，证明难度较大；后者需要证明行为危害存在，证明对象明确，证明难度相对较小。其次，证明两罪行为构罪的证据种类不尽相同。对前罪来说，当事人实施的具体犯罪行为须有相关的书证、物证等实物证据、言词证据等予以证明；若食品生产存在原材料采购、运输、仓储、加工、包装等多生产、销售环节，可能还需要相关的现场勘查笔录、鉴定意见等，证明犯罪结果是由哪一个或哪几个环节的行为导致；对行为结果的证明，则须有相应的鉴定意见、检验报告、专家意见等证据，以证明“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”；如产生人身损害结果，则可能还需要相关的医疗诊断书、病历、尸体检验鉴定报告、法医鉴定书等证据。对后罪来说，则须有证据证明行为人生产、销售含有有毒、有害的非食品原料的食品，证据的形式一般有书证、物证等实物证据、言词证据，以及相关的鉴定意见、检验报告、专家意见等。食品安全犯罪的司法证明往往高度依赖科学证据。“科学证据的界定首先关乎对 科学 的理解，但 科学 本身是一个不断发展、变化的概念。”科学证据的收集、审查、认定与其他证据相比更为专业，对法律人而言，其认知难度较高，相关证明难度极大。正如达玛斯卡在 比较法视野中的证据制度 中所言：“站在 世纪末思考证据法的未来，很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明。”科学证据在犯罪证明中发挥着至关重要甚至是决定性的作用。然而，我国 刑事诉讼法 仅规定了鉴定意见这一类科学证据。在我国目前的司法实践中，尚缺乏统一的食品鉴定机构、行业标准和操作方法，同时也未形成食品类司法鉴定管理体制。因此，出现了因无鉴定意见而导致案件“诉不出，判不了”的现象。对于无法鉴定的食品，很多判决将行政机关的检验报告、快速检验结果甚至认定意见作为证据使用。如此带来的问题是，以上证据在证明食品安全犯罪客观方面是否具有证据能力？其证明力如何？都不无疑问。（二）缺少鉴定意见时的证明途径根据 年修订的 食品安全法 第 条规定，食品的检验由食品药品监督管理部门负责管理。年颁布、年修正的全国人大常委会 关于司法鉴定管理问题的决定，将法医鉴定类、物证类、声像资料类鉴定纳入登记管理制度。因食品鉴定并未被纳入物证类鉴定，食品检验机构也没有司法鉴定资质，如何认定食品检验结果就成为司法实践中的难题。为解决这一问题，年、年最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释 都作出了具体规定。“食品安全司法解释”第 条规定：“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病 有毒、有害非食品原料 难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭法律科学（西北政法大学学报）年第 期 也有不同观点，如张明楷教授认为生产、销售有毒、有害食品罪属于抽象的危险犯。参见张明楷：刑法学（第 版），法律出版社 年版，第 页。“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的具体情形，参见 年 关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释 第 条的规定。“生产、销售”不限于字面意义，而应适当扩大解释为“生产、销售”的所有环节，包含原材料的采购、食品加工、包装、贮存、运输和装卸等。参见魏东：论生产、销售不符合安全标准的食品罪之客观方面要件，法治研究 年第 期，第 页。苏青：鉴定意见概念之比较与界定，法律科学 年第 期，第 页。美 米尔吉安 达马斯卡：比较法视野中的证据制度，吴宏耀、魏晓娜译，中国人民公安大学出版社 年版，第 页。根据 全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定 及 最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知，我国法定的司法鉴定类别是固定的，包括法医类、物证类、声像资料类、他类等“四大鉴定”。作出说明。”“食品安全司法解释”第 条规定：“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病 有毒、有害的非食品原料 等专门性问题难以确定的，司法机关可以依据鉴定意见、检验报告、地市级以上相关行政主管部门组织出具的书面意见，结合其他证据作出认定。必要时，专门性问题由省级以上相关行政主管部门组织出具书面意见。”由此可见，两部食品安全司法解释都将认定是否“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”以及是否为“有毒、有害非食品原料”的权力交由法官行使。实践中，一些地方的司法机关采取“检验报告 专家意见书”或者“检验报告 推定”的形式以代替鉴定意见。还有的地方司法机关通过会签意见的形式要求取得食品检验资质的机构尽快进行司法鉴定登记，以适应司法鉴定体制的需要。这些地方司法机关的探索是有益的，但在尚未如此规定的地区，法官在实践办案中如何解决这个难题？鉴定意见，是指有专门知识的鉴定人对案件中的专门性问题进行鉴定后所提出的书面意见。年 刑事诉讼法 将之称为“鉴定结论”。过去部分司法人员对鉴定结论持有盲目信赖态度，导致鉴定人员取代司法人员对待证事实作出判断的现象出现。年 刑事诉讼法 修改时之所以将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，就是因为要鉴定的结果并不是最终结论，只有司法机关结合全案情况和其他证据进行审查判断，查证属实之后，才能将之作为定案根据。这意味着：其一，鉴定意见是一种帮助法官认定事实的证据，但法官仍有最终的审查和决定权；其二，对鉴定意见的取舍重点不在于形式，而在于其相关性和可靠性。也就是说，虽然鉴定意见所涉及的专门性知识可能并不为法官所熟知，但鉴定意见无预决效力，其是否被采纳、采信，仍由法官最终决定。法官对鉴定意见的审查重点，在于鉴定意见的客观性以及与案件的相关性。实际上，英美法系的专家证人制度对于专家证人并无严格的资格要求，也并不关注专家证人过去从事的职业，关键在于他是否有能力提供有价值的证据。所以，英美法系的专家证人概念是广义的，任何人都可能因其知识、技能、经验、训练或教育而具有专家资格。专家证人提供的证言是否可采，要按照制定法或判例法所确定的证据规则进行审查判断。例如，为正确分析和运用规制专家证据的可采性，美国联邦证据规则 第 、条专门规定了“专家证人证言”“专家证人证言的基础”两部分内容。大陆法系将鉴定人视为“法官的科学辅助人”，虽然较为普遍地对鉴定人实行严格的资质管理制度，但也并不要求案件中必须严格由具有资质的鉴定人出具鉴定意见。对于鉴定意见是否可用作证据以及其证据价值，则由法官独立判断。可见，无论英美法系还是大陆法系，都并未将鉴定意见作为一种绝对的证据形式要求，仅将其作为帮助法官认定事实的证据之一，因此，更为注重对其进行实质性审查，即由法官根据证据规则，严格审查其证据能力，以决定该份科学证据是否具备证据资格、能否进入法庭。在证明力判断上，法官要根据经验和理性，结合个案案情和全案证据，自由判断其证明价值。法庭不但会审查科学证据的技术性和规范性，而且必须评估科学证据的证明价值。尽管鉴定意见是关于专门性知识最为规范和正式的证据种类，但这并不代表只要涉及专门性知识的案件，鉴定意见即为唯一的证据形式。目前我国的司法鉴定尚未涵盖所有专门知识领域，尤其在某些专门性知识领域，本就无相应的鉴定机构和人员。作为呈现于法庭的证据，关键在于能否帮助法庭解决事实认定问题，而非证据的具体表现形式如何。因此，关于专门性知识的意见，也不应拘泥于鉴定意见这一形式。刑事诉讼法 第 条第 款规定的有专门知识的人出庭作证，就是类似于鉴定意见的其他证据形式。年 月 日起施行的 最高人民法院关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法 的解释 第 条作出特别规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。”该司法解释将 年 最高人民法院食品安全犯罪主客观方面的司法证明 韩哲：论危害食品安全犯罪的证明，中国检察官 年第 期，第 页。刘德华、吴远明、杨艳丽：破解鉴定难题，护卫百姓餐桌，检察日报 年 月 日，第 版。郎胜：中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用，新华出版社 年版，第 页。樊崇义、吴光升：鉴定意见的审查与运用规则，中国刑事法杂志 年第 期，第 页。美 伯纳德罗伯逊、美 维尼奥：证据解释 庭审过程中科学证据的评价，王元凤译，中国政法大学出版社 年版，第 页。王进喜：美国 联邦证据规则（年重塑版）条解，中国法制出版社 年版，第 页。沈健：比较与借鉴：鉴定人制度研究，比较法研究 年第 期，第 页。德 克劳斯罗克辛：刑事诉讼法，吴丽琪译，法律出版社 年版，第 页。美 米尔建 达马斯卡：漂移的证据法，李学军等译，中国政法大学出版社 年版，第 页。关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法 的解释 第 条所规定的“可以作为定罪量刑的参考”改为“可以作为证据使用”，具有如下重要意义：一是明确了针对“专门性问题出具报告”的证据资格。按照我国刑事证据审查的逻辑，用于证明案件事实的相关材料只有符合证据属性要求，经过证据调查，方能作为定案的根据。“可以作为证据使用”意味着专门性问题报告具备作为刑事诉讼证据的资格，但也需看到“作为证据使用”仅赋予了该类材料进入刑事诉讼的资格，至于其能否最终作为定案根据，仍需经过查证属性，由法官最终进行裁量。二是肯定了该类证据的证明价值。从司法解释释义可知，“在司法实践中，大量的关于专门性问题的报告被用于证明案件事实，有些还被用于证明与定罪量刑直接相关的构成要件的事实，发挥着与鉴定意见同等重要作用”。也就是说，不能因为该类证据的表现形式，否定其对特定犯罪的证明价值。三是拓宽了食品安全犯罪中“致病性微生物、农药残留物”等要素及因果关系认定中的证据类型和证明方法。该司法解释克服了食品安全犯罪证据收集的难题，拓宽了食品安全犯罪案件的证据类型。可见，该司法解释明确了如果缺乏鉴定意见，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，也可以作为证据。这一规定克服了司法实践中对鉴定意见的盲目依赖，符合诉讼的证明规律和司法实践的需求。经由司法解释的确认，专门性证据类型在我国司法实践中将呈现出扩张趋势，我国刑事诉讼中专门性问题的解决方式亦形成了以鉴定意见为主，专门性问题报告和事故调查报告并存的多元化格局。为解决食品安全犯罪中的专门性问题提供了法律支撑和多元选择。综上，我国在食品安全犯罪的司法实践中，也应厘清鉴定意见在证明中的地位和作用，不再绝对依赖鉴定意见，而应以 最高人民法院关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法 的解释，最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释 中的相关规定为依据，形成多元化的专门性问题证明机制：一是以检验报告作为检测食品案件犯罪对象、行为和因果关系的方法，要重点审查检验主体、检验根据、检验规范等内容；二是将专家意见作为判断某一领域或某一问题的权威观点；三是快速检测结果用于特定情形下检测食品性质和安全性的有效方式。此外，其他有助于解决食品安全犯罪专门性问题的方式均有可能作为认定专门性问题的依据。但这些证据材料仍需经由法定调查程序检验，审查其证据能力和证明力，由法官参照 刑事诉讼法 及司法解释中的证据规则进行判断，而不能将其作为定罪量刑的唯一根据。三、行政机关快速检测结果和认定意见的证明作用食品安全犯罪案件的线索往往来源于行政机关的行政执法行为，即行政机关在行政执法过程中发现违法主体的行为涉嫌犯罪，因此向公安机关通报。相关证据也往往是行政机关先进行收集，然后再移送至公安机关。刑事诉讼法 第 条第 款明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这一规定赋予了行政机关收集证据进入刑事诉讼的资格，但区分了行政机关所取得的客观性证据与主观性证据，对主观性证据纳入刑事诉讼应十分慎重。即本规定中的“等”应解释为仅允许行政机关收集的“物证、书证、视听资料、电子数据”进入刑事诉讼程序中。事实上，年 最高人民法院关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法 的解释 修改小组原本拟增加规定勘验、检查等笔录和鉴定意见三种证据，但在征求意见中有观点认为，不宜扩大行政机关收集的证据类型，原因如下：一是行政机关的证据收集程序与刑事诉讼法的规定存在差异，难以检验行政证据真伪；二是刑事诉讼法并未规定上述三种证据；三是这三种证据均属于言词证据，与刑事诉讼立法规定的客观证据审查方法不同。最终，年 最高人民法院关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法 的解释 第 条仅删除了原有规定中的“在刑事诉讼中可以作为证据使用”，明确了行政机关收集的证据“经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据”。可见，行政机关收集证据的类型在司法实践中呈扩张趋法律科学（西北政法大学学报）年第 期 李少平主编：最高人民法院 关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法 的解释理解与适用 ，人民法院出版社 年版，第 页。吴洪淇：刑事诉讼专门性证据的扩张与规制，法学研究 年第 期，第 页。龙宗智：立法原意何处寻：评 年最高人民法院适用刑事诉讼法司法解释，中国法学 年第 期，第 页。姜启波等：关于适用刑事诉讼法的解释 的理解与适用，人民司法 年第 期，第 页。势，司法机关倾向于扩大行政证据范围，但理论上存在不同认识，存在解释和完善的空间。也就是说，行政机关收集的证据是否能作为刑事证据使用、成为定案根据，仍需审查其证据能力、证明力之后才能确定。在行刑衔接的食品安全犯罪中，就面临着如何确定行政机关收集的证据是否有证据能力、如何判断证明力的问题。特别是以下几个问题值得探讨：一是行政机关使用快速检测技术所得的检测结果是否可以作为刑事证据使用？二是行政机关进行的抽样检测如何才能具有证据能力？三是 食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法 第 条要求食品药品监管部门按照规定格式出具的认定意见，属于何种证据？（一）快速检测结果的刑事证据能力问题在食品安全行政执法中，快速检测技术已经被广泛运用，即在实验室或非实验室条件下，使用快速检测设备大幅减少检验时间的检测技术。但相关的法律、法规、规章均未规定快速检测结果可以作为行政处罚的依据，至多是将其作为采取行政强制措施的依据。按照部分学者的观点，之所以否定快速检测结果在行政执法及行政诉讼中的证据能力，是因为快速检测的准确性有限，只能用于初步筛选，而不能用作行政处罚。按照这种观点，快速检测在刑事诉讼中是不具备证据能力的。但是，能否以快速检测的准确性有限为由否定其证据能力？证据能力和证明力是证据法的基本概念。对于刑事诉讼中证据的审查判断来说，应先确定是否具有证据能力。只有具有证据能力的证据，才需要继续判断其证明力。证据法理论上提倡证据能力和证明力相分离的证据审查方式，前者用于解决证据的法律问题，需要由法律作出明确规定；后者用于解决证据对事实的认定价值问题，需要由裁判者进行自由判断。在我国的立法和司法实践中，证据能力和证明力均会受到法律规制，产生证据的排除效力。近年来，我国司法实务界接受了证据能力、证明力的概念以及二者的逻辑关系和界分，逐步区分证据资格和证明价值。在我国法律和司法解释中也确立了大量的证据能力规则，主要包括非法证据排除规则和其他证据排除规则，前者主要是 刑事诉讼法 第 条规定的非法言词证据和非法实物证据的排除规则，后者主要是由 关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定 和 最高人民法院关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法 的解释 所规定的证据排除规则，如未附有清单或笔录的物证、书证不得作为定案根据；询问证人没有个别进行的、书面证言没有经证人核对确认的证人证言不得作为定案根据，等等。后一类证据排除规则主要是因为这些证据无法保障基本的可靠性，所以才将其排除，本质上是将证明力问题转化为证据能力问题。换言之，由于这些证据虚假、不准确的可能性非常大，所以彻底否定其证据能力。对于与快速检测结果最为相似的鉴定意见，司法解释规定不得作为定案根据的情形包括鉴定机构或鉴定人不具备法定资质，送检材料、样本来源不明，鉴定对象与送检材料、样本不一致，鉴定程序违反规定，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求等。根据最高人民法院法官的解读，之所以排除这类鉴定意见，是因为各种主客观因素导致这类鉴定意见可能不真实，并极有可能导致案件事实的认定出现偏差甚至错误。也就是说，司法解释所规定的证据排除规则只是从程序上保障证据来源的合法性，而不是对证据的实质证明力进行审查判断。因鉴定人不具备资质、检材来源不明等原因，导致鉴定意见不符合法律设定的基本要求，所以才一概否定其证据能力。但只要鉴定意见符合真实可靠的基本要求，就无须排除，至于其究竟准确与否，则是证明力判断阶段要解决的问题。食品安全犯罪主客观方面的司法证明 秦红梅、刘德文、黄飚、窦志勇：论卫生监督工作中快速检测的建设，中国卫生监督杂志 年第 期，第 页。如 北京市食品安全监督管理规定 第 条规定：“有关行政管理部门在对销售的食品进行监督检查时，可以对食品进行简易或者快速检测，检测应当使用经检定合格的检测设备和列入国家标准的测定方法，依据检测结果可对认为不符合安全标准的食品实施临时控制措施；实施临时控制措施后，应当及时将被控制的食品交由国家认证的检测机构复测，并依据复测结果作出处理。”欧元军：我国食品检验行为的法律问题研究，广西社会科学 年第 期，第 页。张建伟：证据法要义，北京大学出版社 年版，第 页。如最高人民法院刑三庭针对 年颁布的“两个证据规定”而撰写的 刑事证据规则理解与适用 一书中，就专门介绍了证据能力的相关问题。参见最高人民法院刑事审判第三庭：刑事证据规则理解与适用，法律出版社 年版，第 页。最高人民法院刑事审判第三庭：刑事证据规则理解与适用，法律出版社 年版，第 页。正因如此，在英美法系的科学证据可采性规则中，均是对科学证据的理论和方法、技术的可靠性方面的要求，而并未对准确率提出明确要求。如在“道伯特”案件中，美国联邦最高法院法官所列举的证据因素包括：一是所依据的理论或方法是否能够被检验并已经得到检验；二是所应用的技术是否已经公开发表或者经过同行审查；三是是否已经考虑到了实际的或潜在的错误率；四是在相关科学团体中这项技术是否已经被广泛接受了。而 年修订的 美国联邦证据规则 对于专家证言的采纳标准为：一是专家证言基于充足的数据和事实；二是证言是可靠的原理和方法的产物；三是专家证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。这些标准中均未对某种科学证据必须达到何种程度的准确率才可采纳作出要求，而是对这种科学证据产生的原理、方法、过程提出了基本要求，只要满足这些要求就是可采的，仅排除那些欠缺科学依据的证据或荒诞的伪科学证据。因为科学技术只能给出不确定的答案，而司法则希望甚至强求科学技术给出确定的答案。这一矛盾在当下司法实践中仍然存在，部分新的鉴定方法或新兴领域的鉴定，可能因为技术尚未普及而无法作为证据使用，甚至部分客观中立的科学证据可能因为法律规则不明确而无法呈现于法庭，以致案件关键事实难以确认。这源于我们对科学证据和司法鉴定的认知偏差。事实上，“质疑科学证据的可疑性不应当被作为影响其证明力的因素，因为经验表明，科学研究会出现很高的错误率，以至于不能像对待物证保管链条中的微小间隙那样来对待科学证言”。问题的关键还在于，如何寻求到影响科学证据效力的制约因素以及建立一套程序制约机制，尽量减少错误产生。例如，对于科学证据是否可采不能仅依靠科学家、概率或数字，还要靠法官的裁判理性，尤其是根据案件其他证据和法庭调查实际情况，决定是否采信该份科学证据。在我国，最典型的科学证据是鉴定意见，司法人员虽无法准确地认知该份意见的形成原理、判断过程和技术依据，但“三大诉讼法”及司法解释却规定了大量审查判断鉴定意见的规则。例如，我国法律对鉴定主体资质、鉴定范围、鉴定程序、鉴定方法、鉴定意见形式要件均有明确规定。这些要件虽不直接涉及科学技术，却会影响鉴定意见的证据能力。因此，对于快速检测结果来说，也不能单纯以其准确性有限为由，否定其在刑事诉讼中的证据能力，而是要根据其形成特性，从以下方面展开审查：第一，在技术性上，关键是要审查该种快速检测技术是否依据科学原理、快速检测设备是否由合格厂家生产、检测所依据的标准是否科学、检材是否来源明确且未受污染等方面。如在科学原理方面，目前快速检测技术包括化学比色分析法、免疫学方法、生物传感器技术、生物芯片检测法、生物学发光检测法、分子检测技术等。为确保快速检测结果的技术性审查更为科学和有效，应当制定行业标准、技术规范和操作指南，以规范检测行为。我国司法部定期会颁行特定行业司法鉴定的行业标准和技术规范，如 年颁布了 电子数据存证技术规范 网络文学作品相似性检验技术规范 法医毒物分析方法验证通则 等司法鉴定标准。为此，食品安全监督管理部门可以会同司法部制定统一的检测技术标准和操作规范，以便于监督、审查和认定相关检测行为及其结果。第二，审查快速检测结果是否符合证据法的基本要求。快速检测结果是由行政执法监督部门出具的证据材料，对其审查认定需要结合行政法律和刑事证据法律规范。例如，中华人民共和国食品安全法 第 条规定：“食品检验实行食品检验机构与检验人负责制。食品检验报告应当加盖食品检验机构公章，并有检验人的签名或者盖章。食品检验机构和检验人对出具的食品检验报告负责。”年月日颁布的 中华人民共和国农产品质量安全法 第 条指出：“县级以上地方人民政府农业农村主管部门可以采用国务院农业农村主管部门会同国务院市场监督管理等部门认定的快速检测方法，开展农产品质量安全监督抽查检测。抽查检测结果确定有关农产品不符合农产品质量安全标准的，可以作为行政处罚的证据。”据此可知，食品安全检验、快速检验结果首先是行政执法中的证据，必须先符合上述法律规范所要求的主体要件、检验要求和报告制作规范。该份证据进入刑事诉讼程序后，还需符合刑事法律规范的要求，才能作为认定食品安全犯罪的证据。例如，快速检测的检材是否来源于案件现场、保管链条是否完整、有无法律科学（西北政法大学学报）年第 期 美 伯纳德罗伯逊、美 维尼奥：证据解释 庭审过程中科学证据的评价，王元凤译，中国政法大学出版社 年版，第 页。王进喜：美国 联邦证据规则 （年重塑版）条解，中国法制出版社 年版，第 页。陈永生：论刑事司法对鉴定的迷信与制度防范，中国法学 年第 期，第 页。美 爱德华 伊姆温克尔里德：科学证据的秘密与审查，王进喜译，中国人民大学出版社 年版，第 页。林伟琦：食品安全快速检测技术的应用研究进展，食品安全质量检测学报 年第 期，第 页；句立言、王世平、王勇：食品安全快速检测技术应用进展，中国卫生工程学 第 期，第 页。受到污染，在检材来源不明或出现保管链条断裂时，需要相关机关说明情况。如果侦查机关无法补正或合理解释，则该份快速检测结果仍无法作为证据使用。第三，在证据调查程序中，对于技术性较强或存在合理怀疑的检测结果，可以要求由相关证人或专家对检测原理进行解释和说明，只有具有明确科学依据和符合法定要求的检测技术所获得的结果才能具有证据能力。根据出庭作证人员的陈述，法庭可以启动质证调查程序。如果因为技术认识障碍，无法开展直接质询程序，可以根据 刑事诉讼法 第 条的规定，申请通知有专门知识的人出庭，就检测报告提出质证意见。经过审查，如果符合上述基本要求，就可以承认快速检测结果的证据能力。但对于快速检测结果是否能作为定案根据，具有多大的证明价值，还需“经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定”。（二）行政机关认定意见的证据属性问题 食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法 第 条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理危害食品药品安全犯罪案件，商请食品药品监管部门提供检验结论、认定意见协助的，食品药品监管部门应当按照公安机关、人民检察院、人民法院刑事案件办理的法定时限要求积极协助，及时提供检验结论、认定意见，并承担相关费用。”第 条规定：“食品药品监管部门依据检验检测报告、结合专家意见等相关材料得出认定意见的，应当按照以下格式出具结论：（三）生产、销售不符合食品安全标准的案件，符合最高人民法院、最高人民检察院 关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（法释 号）第一条相关情形的，结论中应写明 经认定，某食品不符合食品安全标准，足以造成严重食物中毒事故（或者其他严重食源性疾病）（五）其他案件也均应写明认定涉嫌犯罪应当具备的结论性意见。”但该办法第 条又规定：“根据食品药品监管部门或者公安机关、人民检察院的委托，对尚未建立食品安全标准检验方法的，相关检验检测机构可以采用非食品安全标准等规定的检验项目和检验方法对涉案食品进行检验，检验结果可以作为定罪量刑的参考。通过上述办法仍不能得出明确结论的，根据公安机关、人民检察院的委托，地市级以上的食品药品监管部门可以组织专家对涉案食品进行评估认定，该评估认定意见可作为定罪量刑的参考。”这些条款要求行政机关必须出具带有“结论性意见”的认定意见，但同时又规定在特定情况下认定意见只能作为定罪量刑的参考，那么这些认定意见应当属于何种证据呢？从性质上看，认定意见由行政机关出具，与刑事司法中的证据要求并不完全一致，对于其证据形式，主要形成了以下三种观点。第一是书证说，实践中，司法机关倾向于将认定意见视为书证：一方面是因其广泛存在于行政犯的认定中，以行政处罚决定书、行政认定公函、行政鉴定等文书材料为载体，形式上与书证相似；另一方面是因为，认定意见以其所反映内容或思想证明案件事实，与书证的证明特质相同。但将其认定为书证也存在不妥之处，因为书证通常伴随着犯罪行为的发生，在犯罪预备阶段或者实行阶段才能产生。而行政机关的认定意见通常是案件事实发生之后，是由行政部门根据现有证据或情况作出的判断。第二是鉴定意见或专家证据说。就其形成时间和证明价值而言，有观点认为，认定意见更接近鉴定意见，因为无论是根据英美法系的专家证言，还是大陆法系的鉴定意见规则，都表明认定意见类似于意见证据，是行政机关对专门性问题的判断，应适用鉴定意见的审查规则。因为认定意见是事后形成的，对案件专门性问题进行的判断，属于专门知识，而不是普通知识、法律知识。但这种观点无法突破我国 刑事诉讼法 第 条对证据种类的明确规定，存在合法性不足的质疑。第三是“准鉴定意见”说。这类观点认为，即便认定意见具有认定案件专门性问题的价值，也不能直接将其作为刑事诉讼的证据。有学者认为，认定意见与刑事诉讼证据在本质上分属行政权和司法权，前者不能轻易进入刑事司法之中，要根据行政行为的效力进行具体判断。如行政处罚不能作为司法机关认定行政犯的直接依据，但具有行政结论的认定书可归属于刑事证据，作为刑事诉讼的参考。还有学者从行政不法事实和刑事不法事实的层次性理论出发，认为行政认定意见形成的程序、规则和标准低于刑事诉讼，不能直接将其作为认定刑事不法事实的证据，但可采用被告人确认过的认定意食品安全犯罪主客观方面的司法证明 刘玫、胡逸恬：行政认定的证据能力 以刑事庭审实质化为视角，甘肃政法学院学报 年第 期，第 页。陈兴良：法定犯的性质和界定，中外法学 年第 期，第 页。见。行政认定与刑事诉讼证据虽在本质上存在差异，但基于食品安全犯罪的构罪要求和司法实践的需求，宜将行政认定作为一种“准鉴定意见”。本文观点接近于第三种，肯定认定意见的证明价值，但仍需从完善证据规则和证明法则的角度，严格审查该类证据的证据能力和证明力。从形式上看，这类认定意见更类似于 刑事诉讼法 第 条所规定的有专门知识的人提出的意见，因为根据立法意旨，之所以规定控辩双方可以申请有专门知识的人出庭提出意见，就是因为鉴定意见的专业性太强，所以很难对鉴定意见进行质证，法官往往也难以作出正确判断，所以由有专门的知识的人根据其知识发现鉴定中存在的问题，为法官判断鉴定意见提供参考。食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法 所规定的认定意见，外观上更像是对检验检测报告所提出的具体意见，其作用是帮助法官审查判断各种检验检测报告，但实际上，这些认定意见真正发挥的作用是鉴定意见的替代证据。如前所述，目前我国缺乏食品安全的司法鉴定机构，而其他检验检测机构又无法认定食品是否符合犯罪构成要件的要求，所以，司法实践中才不得不探索出以“检验报告 专家意见书”或者“检验报告 推定”等形式解决证明困难。而 食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法 为了解决这一问题，更明确地要求行政机关要协助司法机关提供检验报告、认定意见等材料，并要求必须载明“认定涉嫌犯罪应当具备的结论性意见”。但由于检验报告、认定意见毕竟不符合法律规定的证据形式，所以又规定认定意见“可作为定罪量刑的参考”。如前所述，刑事诉讼法 第 条仍未将这类“准鉴定意见”作为法定证据种类，但 年 最高人民法院关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法