合同审查要点及其注意事项-简化讲解版.doc

合同审查要点及其注意事项刘洪根对企业而言，合同行为是公司存续期间重要的商事活动。合同审查应尽量做到“绝事于未萌，防患于未然”，应树立以下立约观念：“事先防范、过程跟踪、事后补救”。技术创新是企业发展的 动力，通过法律来规范企业经营行为同样也能赢得可观的效益。本人总结审查合同工作中的常见问题和注意事项如下，和大家一同交流学习。第一节 合同审查的目的一、 达到交易目的二、 有效保障当事人的权益第二节 合同文本通用条款一、 鉴于条款二、 合同目的和范围三、 合同各方权利义务及保证履约条款四、 结算、支付条款五、 知识产权条款六、 保密条款七、 违约责任条款八、 不可抗力条款、免责条款九、 争议解决条款十、 法律适用条款十一、 合同期限条款十二、 合同的变更、解除条款十三、 通知送达条款十四、 合同附件条款十五、 生效条款十六、 合同文本条款第三节 合同的形式审查与实质审查要点一、形式审查要点1 形式及审批流程是否符合公司规定常见问题：（1） 会签表基本信息填写不完整、不规范、不清楚、与合同内容不一致。（2）缺乏合法有效的授权委托书。（提示：审查授权委托书。很多情况下，不都是企业的法定代表人直接签署，而是由授权代表加以签署，此时应当审查代理人的资格和权限。对于初次合作的单位，这项工作非常重要，即要对对方代理人身份、有无代理权、代理权限范围、期限等等进行必要审查，否则可能会发生没有代理权或超越代理权而导致合同效力受到置疑，甚至可能导致的合同被变更、被撤销或无效的后果。主要是看签约代表是否为单位负责人或是否有委托授权书。需要注意的是，单位的部门或办事处是没有对外签约权的，而企业法人的分支机构签订合同时下面具体讲。）2 合同文本形式要文字准确；表述严谨；格式规范；前后逻辑一致。常见问题：（1）合同结构不完整（如缺少开头、正文、结尾）；（2）合同各方当事人信息不正确（如当事人名称与营业执照上的名称不一致；当事人银行账号、联系地址、联系电话等信息缺漏等。（3）合同名称与内容不符（如：把采购供货合同写成承包）。（4）法律用语不准确（如“定金”错写成“订金”，“权利”写成“权力”，使用“大约”、“相当”等模糊词。）（5）前后逻辑不一致称谓前后不一致（如：甲方乙方、买方卖方均出现，且没有指代关系）；金额大小写不一致、分期付款总额与合同总金额不一致等；期限表述不一（如：“期限一年”与“2016年3月至2017年4月”）；序号、附件指代矛盾；签订日期前后不一致；印章上的公司名称与合同中书写的单位名称不一致；二、实质审查要点1 审查合同主体资格、履约能力常见问题: 合同主体不具备签约、履行合同的权力能力和行为能力。如： （1）不具备营业执照的法人分支机构且未经法人授权；（2）营业执照过期或未通过年检；（3）对于特殊行业的主体，不具有从事合同项下行为的资格， 展开说明企业分支机构对外签约问题： 由于法人分支机构并不具备完备的合同签署权限，因此与其签约可能存在一定法律风险。如果法人的分支机构依法设立并已领取营业执照，则属于民事诉讼法意见中规定的“其他组织”范畴，具有缔约能力，可作为合同主体。但应结合该分支机构规模衡量其履约能力，对于金额特别巨大或存在较大法律风险的合同，从安全考虑，最好要求该分支机构提供相应法人对其签署合同的授权文件。如果是法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构，且未经法人授权，则其不具有民事主体资格，其对外签订的合同一般会被确认无效。如其事后经法人追认，可视为法人行为。因此，尽量避免同此类分支机构签订合同。2 审查合同条款是否完备常见问题：（1） 缺少合同法要求的基本条款； 当事人的名称或姓名和住所， 标的，动产（如设备）应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等；不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白；不动产应注明名称和座落地点。 数量，数量要清楚、准确，计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。 质量，国家有强制性标准的，要明确标准代号全称。可能有多种适用标准的，要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。 价款或者报酬，合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。 履行期限、地点和方式，履行期限要具体明确，地点应冠以省、市、县名称，交付标的物方式、劳务提供方式和结算方式应具体、清楚。 违约责任， 解决争议的方法。（2）缺少依合同特点须具备的条款（我们一般是电子信息类的相关的，一般需要此条款。）如：知识产权条款保密条款3 合同付款条款3.1 原则：把价款的支付和合同履行过程中，对方合同义务的履行和防控对方违约风险结合起来，把价款的支付条件和对方在各阶段应履行的合同义务密切联系，通过设定价款支付的时间点和付款比例来促使合同对方如约履行合同义务，最大限度发挥付款条款的风险控制作用。付款条款通常与合同权利义务的平衡具有密切关系，对于保证合同的履行质量、实现合同的目的具有重要意义。3.2 常见问题 不应一次性付款的合同选择了一次性付款；分期付款的合同，付款比例不恰当，首付款比例过高；付款条件未与制约对方履行相应合同义务相结合等。3.3 付款方式不同的合同应采用不同的付款方式： 一次性付款：通常用于合同期限较短且对方没有后续合同义务履行问题的合同（如：礼品、宣传品或其他低值易耗品采购合同等），可约定到货验收合格后一次性付款。但一般设备或中小型的采购合同，应留有一定比例的质量保证金，待保修期满后支付。分期付款：对于设备采购（涉及安装、调试、试运行、初检终检等）、技术开发类、租赁类、广告发布类合同、维护服务类或合作类的合同，由于合同期限有较长的持续性，合同对方有需要后续履行的合同义务，常采用分期付款的方式。3.4 付款节点： 合同生效时间 合同经相关管理部门批准、登记、备案的时间（如有） 交付时间 验收合格时间 质量保证期届满时间 与我们主合同付款条款进行匹配，控制垫资和风险。特别注意：对于我司为乙方的合同。要特别注意约定非我方原因情况下的甲方各付款节点明确的最迟时间点。3.5 施工承包工程：首先，要明确计算方法(如按什么定额计算)，货币种类，支付时间和方式。合同价款是暂定价、固定单价还是固定总价；工程价款支付方式(如按月支付、分段结算、一次性结算)。审核合同价款的分段支付是否合理。通常,预付款应该不低10%,质保金(或称“尾款”)应该为5%或者不高10%,里程碑付款(即按工程进度支付的工程款)的分期划分及支付时间应该保证工程按进度用款,以免承包商垫资过多,既增加风险又增加利息负担。要防止业主将里程碑付款过度押后延付的倾向。是否有对甲方拖延支付的惩罚措施？工程价款支付是否存在不确定性，是否有批准、前置或其他任何形式的弹性条款存在。另外还要审查竣工结算的前提条件：如结算的条件、依据、结算的期限、程序、审核，逾期审核的责任等。价款的调整条件和方法;价款调整的依据;固定总价时的包干范围和风险包干系数;固定单价时的工程量调整依据、计量方法及适用单价。注意事项，应当约定：1、预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；2、工程价款的支付方式、数额及时限；3、工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；4、发生工程价款纠纷的解决方法；5、约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；6、工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限；7、与履行合同、支付价款相关的担保事项。提示：审核计价方式的约定内容应注意审核是否清楚明确地约定了计价方式及价格调整的风险范围和调整方法、上下文约定的计价方式是否一致等（常见问题如:前面约定“包干造价，固定不变价”，后面又约定“按实结算”）。举例说明，关于合同价款支付条件、期限的约定：1、方式：节点形象进度，按比例；或工程量，按比例。除了需注意根据工程进度约定相应价款支付比例外，还需视公司审批流程所需期限等相关因素约定合理的付款期限。如：“合同生效后”、“工程竣工并经验收合格后”补充具体期限“XX个工作日内”，以便安排付款事宜，避免迟延支付。2、一般比较完备的通用条款中关于合同价款变更、工程量确认、竣工验收报告、索赔报告等均约定了确认期限，如超过约定期限未予答复将被视为认可。因此如果条款没有约定的各个确认期限，应在相应条款中增加相应期限，以免因公司审核流程较长影响项目实施周期或回款周期。提示注意：补充，关于几个保函：一般情况下，尽量不开预付款保函，如果必须要预付款保函，则预付款保函的比例不得超过预付款比例；且其失效日期也早越好，最好规定在合同货物第一批发货日期之后的一小段时间内（比如一周内）。如果要求履约保函，尽量使得履约保函的生效日期不早于预付款保函的失效期。且履约保函的担保金额应该不超过合同价款的10%，其失效日期。在业主无预付款，且延期付款较长时间情况下，不能答应履约保函。质保金保函,首先尽量争取把质保金换成质保函。也称“滞留金保函”或“保留金保函”。审核质保金保函的重点有三项：一是质保金保函的生效应该以尾款的支付为前提条件。也就是说,业主支付5%的尾款,承包商就交付5%的质保金保函;业主支付10%的尾款,承包商就交付10%的质保金保函。应该避免在业主还未交付尾款的情况下,承包商的质保金保函却提前生效的规定。二是质保金保函的金额不应该超过工程尾款的金额，通常为合同价款的5%或10%,最多不能超过10%。三是质保金保函的失效应当争取不迟于最终接受证书签发之日（或者项目验收之后12/24个月）。为了避免业主无限期推迟签发最终接受证书,也可以争取规定：“本质保金保函在消缺项目完成之日或者最终接受证书签发之日起失效,以早发生者为准,但无论如何不迟于年月日”。4 违约责任4.1 一般性规定尽量穷尽各种可能的违约假设并设立违约处理方式。约定违约情形、违约责任，违约所产生的损失范围及补偿（如对于可预期利益的范围界定）。（1）违约责任的承担方式：继续履行、赔偿损失、采取补救措施、违约金责任。（2）如果合同对公司具有特殊的商业价值或利益，而存在对方单方违约解除合同的可能时，可视情况采用加重对方的违约成本，制约对方的违约行为。如在约定违约金或赔偿损失之外，约定守约方还有权要求违约方继续履行合同，保护守约方缔约目的的实现。（3）对违约责任约定要明确，避免出现如下情况：如：约定“按照合同法解决争议”，约定“按照合同法有关条款承担违约责任”。（4）最好明确约定违约金数额、数额计算方式，如以合同总金额的一定比例计算违约金，或按中国人民银行同期贷款利息、逾期贷款罚息等标准能计算日违约金（对方付款情况下）。如未实现约定具体计算方法，守约方须举证实际损失的多少，而损失计算通常复杂且争议较多，不利于损失的及时弥补、纠纷的顺利化解。 4.2 重要原则：合同的平衡性和对等性所谓合同的平衡性是指合同一方权利与义务要相对平衡；对等性，合同双方权利与义务要相对平等。没有只有权利而没有义务的合同，一方享受了权利，就必须承担相应的义务，权利与义务必须“匹配”，不应出现有权利主体而没有义务主体、或有义务主体而没有权利主体的情形，一方当事人的权利内容应与另一方当事人的义务相对应。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿，就会变成“显示公平”!4.3 工程类合同违约条款注意事项一、通用条款中的违约责任约定比较泛泛。详细的约定可注意以下几点：1、对于履约保证金（或保函）的具体内涵加以明确：何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定；2、对于工期拖延的罚则：扣保证金、违约金及抵工程款、总价款的违约金。3、对于逾期支付工程款的罚则：发包人不能按时支付工程款的，自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。4、对于质量争议的约定：质量问题认定的中间机构设置和认定。证明责任的承担和程序。可约定第三方：区所在地的质量部门。6、对于质保金的约定：质保期的长短，质保金返还的方式和利息支付问题。二、工程类合同违约罚款要点：1、工期和罚款的计算方法是否合理。如果是交货，则最后按批，罚款基数是迟发那部分的货物价格的比例。2、罚款的费率是否合理,是否过高,是否重复计算。3、罚款是否规定了累计最高限额。为了限制承包商的风险,应争取规定累计最高限额,例如,“本合同项下累计误期罚款的最高限额不得超过合同价款的5%或10%”。4.4 违约责任上限的规定承包商违约的总计最高罚款金额和总计最高责任限额。一般来说：总计最高罚款金额包括误期罚款限额、性能指标罚款限额在内,应尽量争取规定一个总计最高罚款金额,例如不超过合同价款的20%,以免万一出现严重工期延误、性能指标缺陷的情况,使得承包商承担过度的赔偿风险。总计最高责任限额与上述总计最高罚款金额不同。它通常除了上述合同约定的误期罚款、性能指标罚款之外,还包括缺陷责任期内的责任以及承包商在合同项下的任何其他违约责任。所以,总计最高责任限额要大于总计最高罚款金额。通常,承包商的总计最高责任限额不应超出合同价款的100%，也可不区分上述两个不同的概念。在约定各个分项的误期罚款限额、性能指标罚款限额之后,不再约定总计最高罚款金额,而是直接规定一个总计最高责任限额,例如合同价款的35%。总之,规定一个或数个最高限额以限制承包商的赔偿责任对承包商是有利的,关键是具体限额定得是否合理可行。4.5 特别注意1、要审核业主对性能指标超标的拒收权。因为拒收对承包商的打击是致命的,所以必须严格审核性能指标超标达到什么数值可以拒收是否合理。2、注意避免出现承担一切所有损失（责任）等词汇。5 业主甲方责任条款在审核业主甲方责任条款时应注意：首先,业主最大的责任是向承包商按时、足额付款。合同条款中应该争取对业主拖延付款规定罚息,并且对业主拖延付款造成的后果规定违约责任。其次,注意在合同中明确规定业主有义务对施工现场提供什么样的条件,提供什么样的配合等。第三,注意规定业主按期完成其本身工程范围内工程的责任。6 审查管辖约定常见问题：对管辖权的选择不符合专属管辖、级别管辖的规定，仲裁条款无效。如：不动产合同纠纷，约定了不动产所在地以外的法院管辖；知识产权纠纷合同，约定了没有管辖权的基层人民法院管辖；约定的仲裁机构名称错误；同时约定仲裁和法院管辖；同时约定了两个以上仲裁机构。7 审查合同条款是否明确具有可操作性常见问题：（1）约定一方严重违约时对方可以解除合同，但没有明确什么样的情况属于严重违约。（2）约定的检验、考核周期过短，实际不可能做到。（3）约定了构成违约的条件，但没有相应明确违约责任追究的具体方式。（4） 标的条款缺少名称、规格、型号、性能等信息。8 审查对于工期顺延的约定1、工期顺延的原因，除规定不可抗力外，对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令（停水停电）、地下物等因素造成的工期顺延，最好约定标准作为认定是否构成工期顺延的依据；2、工期顺延的程序性约定：承包方在一定时间内，书面报发包方认可、监理认可。可以增加“视为”条款。（视为条款：发包方在约定期限内不予答复的，视为认可。）9 审查关于工程变更的约定未经过规划的批准、设计的批准的规划设计变更；承包方原则不作变更；但实务上需做变更。（此类约定 举例如：由于工程变更使得工程量或工作内容增减的，变更发生后 日内，承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认并加盖公章后,方可作为调整合同价款的有效签证,在工程结算时支付。承包人逾期不报，视为不涉及工程造价增加。设计变更必须提供由发包人发出的或发包人委托设计单位经发包人审批后发出的工程变更通知书，否则不视为设计变更。施工期间变更调整单项 元以内不予计取， 元以上单项的变更于竣工决算时调整。）10 合同暂停条款审核要点：暂停的期限、暂停期间费用的支付、工期是否相应顺延。11 合同终止条款审核要点：业主可以终止合同的理由、承包商可以终止合同的理由、业主是否有权在其方便的任何时候终止合同、终止合同的后果，如终止费用的支付，特别是如果业主在其方便的任何时候终止合同，承包商是否有权就利润损失、复员费等获得补偿。12 不可抗力条款（1）对于不可抗力条款的具体设置，应根据公司在具体合同种的不同地位来具体分析。如合同中的主要义务由相对方履行，则此条可原则性规定，列举的不可抗力事件则尽可能少。例如：施工类合同中，对方主要义务为支付工程价款，而我方的主要义务为工程施工，受到不可抗力影响的可能性显然更高，故此时合同不可抗力条款设置宜较多原则，列举情况较多。对不可抗力条款的约定应尽可能细化，采取列举的方式，尽最大可能将可能对公司履行合同造成影响的情形都约定为不可抗力事件，以便发生此类情况时，可援引不可抗力条款避免相关法律风险的发生。（2）另外，建议在合同中明确将因政府政策、命令、指示或其他行使行政权力的行为，致合同完全或部分不能履行的，视为不可抗力。13 知识产权条款一般规定：卖方保证卖方提供的货物，技术资料或技术服务不侵犯第三方合法拥有的知识产权。若买方遭受任何诉讼且该诉讼声称卖方在本协议下向买方出售、许可或以其他方式提供的货物、技术资料或技术服务的任何因素侵犯了第三方合法拥有的任何知识产权，卖方应自担费用替买方抗辩或解决该等诉讼，并且卖方应支付裁决应由买方支付或者卖方在和解时同意的全部损害赔偿。结语： 以上问题与大家共同讨论交流，希望能够抛砖引玉，引发大家更多的思考、更深的分析，促进我公司团队的共同成长。谢谢。背景知识：五、合同价款、计价方式计价方式一般有三种：1、采用固定价格合同。（如：合同约定工程总价款包含全部工程量内容，承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，发包人都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中。本工程竣工结算时，只计算变更部分和材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。）2、采用可调价格合同。（如：合同价款调整方法，招标范围以内的工程量按实计算，定额计价，税前总价下浮。设计变更及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可，施工期间工程变更或签证调整单项 元以内不予计取， 元以上单项的变更或签证于竣工决算时调整，签证、变更的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮。）3、采用成本加酬金合同。（此种方式采用不多。）12