代持股东损害公司权益.doc

名义股东损害公司权益的救济方法
所谓名义股东指自身不出资而由实际出资人出资，却以公司股东的名义进行工商登记，但其在公司管理过程中要履行与实际出资人之间的代理协议，听从实际出资人指令的股东。一般情形下也称名义股东为显名股东，实际出资人为隐名股东。
隐名股东出现的原因可能很多，但由于这种形式只是涉及公民、法人个人之间的私的利益，并不损害公益。因此，我国司法对这种形式的出资形式并不持完全否定的态度，只要这样的合同不违反法律禁止性的规定，即认定是合法的。这可以从《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的规定中得到答案。
该规定第十五条规定：“合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。”
该规定第十六条规定：“外商投资企业名义股东不履行与实际投资者之间的合同，致使实际投资者不能实现合同目的，实际投资者请求解除合同并由外商投资企业名义股东承担违约责任的，人民法院应予支持。”
目前，基于我国相关政策的原因，这样成立的公司不在少数，也发生了许多名义股东在公司的管理过程中不尽职守，或故意损害公司利益的纠纷，出现这样问题的时候，实际出资人如何保护自身的合法权益，特别是在知道名义股东将要损害公司利益之时，如何利用法律手段进行司法救济即成为一项必要的研究课题。
损害公司利益的类型：
名义股东的侵权行为表现为以下几种情形：
1、名义股东向他人转让股权
这种情形下，名义股东在未取得隐名股东同意的情形下，出让股权，由于工商登记的股东系名义股东，故此，在其与他人合同转让股权的情形下，由于买受人并不知道其为代持的情况下，合同是有效的，在名义股东出具相关手续的情形下，工商部门也会办理股权转让的登记手续。在此情形下，隐名股东的权利被恶意侵害。
2、名义股东低价处分公司资产或利用公司与其关联人交易损害公司利益。
名义股东在形式上是公司的股东，在公司的经营管理过程中是经营管理者，因此，他们的经营管理行为对外是有效的，在其恶意低价处理公司财产或是在公司与其关联人交易的过程中损害公司利益的情形也是时有发生的。
救济方法：
（一）对名义股东向他人转让股权的救济方法：
1、在股权尚未转移时提起诉讼要求确认公司的股权为隐名股东所有，在起诉的同时，对公司名义股东的股权采取保全措施。
2、在股权转移完成后，起诉名义股东赔偿损失。
由于名义股东的行为违反了双方合同的约定，因此隐名股东完全可以对其提出违约赔偿之诉，在诉讼中请求名义股东承担违约责任或赔偿损失的责任。
但隐名股东是否可以通过诉讼而请求股权的买受人返还股权是一个颇为值得研究的课题。
一般情形下，买受人在不知晓股权为代持的情形下，本着保护善意第三人的原则，不应判令第三人返还股权。但是如果买受人和名义股东恶意串通损害隐名股东权益的情形下，则可以判令股权买卖合同无效，由第三人返还股权，但在这样的诉讼中，隐名股东要承担证明名义股东和买受人恶意串通的举证责任。否则隐名股东只能向名义股东请求相应的损害赔偿责任或违约责任。
（二）名义股东低价处分公司资产或利用公司与其关联人交易损害公司利益
在这种情形下，如何保全公司资产，避免损失的发生是一个值得深入探讨的问题。
单纯起诉名义股东要求确认股权归隐名股东所有并不能阻止名义股东以公司的名义处分公司资产，这时申请财产保全措施的话，法院一般也只是限制名义股东转让股权。如果起诉人要求法院对公司采取保全措施的话，由于从表面形式上看，隐名股东和公司之间并不存在法律关系，因此，很可能会导致法院不予保全。
因此，在这种情形下，作为公司的实际出资人隐名股东只能起诉名义股东，要求名义股东履行双方协议。同时请求法院对公司股权采取保全措施。首先是冻结股权的转让，其次是冻结名义股东对公司的管理权，责令公司在保全期间不得听取名义股东的管理指令。
从民诉的法理上讲，法院对名义股东的股权采取保全措施是完全合法的，但在保全过程中冻结名义股东对公司的管理权，责令公司在保全期间不听取名义股东的指令，在我国现实法律中没有依据。但这在理论上是完全说得通的，因为现在双方争议的是股权问题，法院在审理过程中完全可以对公司的股权采取保全措施。股权在理论上是指股东基于股东资格而享有的、从公司获得经济利益并参与公司经营管理的权利。因此如果法院对股权采取保全措施，首先可以限制股权的转让，并禁止股东支取股息，其次应对股东参与公司经营管理的权限予以查封或冻结。如果不是这样的话，即便限制了名义股东转移股权，名义股东也可以在经营过程中采取损害公司权益的手段来降低公司股东股权的价值，从而使隐名股东的权利得不到实现。这也就失去了诉讼保全的意义。
法院对股权保全的形式：
在申请人提出财产保全后，法院可以以裁定的形式冻结被申请人的股权。在实际执行过程中，如果是公司股东债权人对股东提起的诉讼，法院在裁定保全措施过程中，一是要向工商管理部门请求协助冻结股东转让；二是要向公司提出协助执行事项，禁止股东从公司支取股息。
但我们现在提出的隐名股东向名义股东提出的确认股权或要求名义股东履行与隐名股东之间的代理协议的诉讼，在这样的诉讼中法院对公司的股权采取保全措施，应是冻结被申请人在公司的股权。在理论上讲。冻结了被申请人的股权的意义，一是不得转让，二是不得支取股息，三则有不得行使股东对公司管理权的含义。否则对公司股权的冻结是不完备的。因为股权的含义一是从公司获得经济利益的权利，二则是对公司的经营管理的权利，因此，冻结股权即应冻结被申请人对公司的经营管理之权。
从股东派生诉讼的角度进行司法救济
如果公司的董事或高级管理人员违反对公司的忠实义务和勤勉义务而致公司遭受损失，作为公司的股东有权利直接向法院提起诉讼，要求赔偿损失或停止侵害。这样诉讼即是股东派生诉讼。我国公司法第第一百五十二条是这样规定的：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
当然，从现行规定可以看出，提起股东派生诉讼的应是公司的股东。而在股东为隐名股东的情形下，向法院提出这样诉讼很有可能导致不予立案，但在实际操作过程中，可以向法院提出多项诉讼请求：首先向法院提出确认原告为公司股东；第二项请求为要求董事或高管人员停止侵害或承担损害赔偿责任。因为这样的案件属于新类型的案件，现行法律并无明确规定，有可能法院不受理这样的请求，但亦有可能受理这样的请求。在没有其他好的办法的情形下，这种方法可以一试。
司法实践中有过这样的判例。
[案情简介]：1992年6月至7月间，涉案的李坤、丁兰等11人出资以申联业务部名义购买氯碱化工、华联商厦法人股股票，成为该两家上市公司的隐名股东。随着上一波证券股改的牛市大行情，通过限制流通股票的对价送转，未上市的法人股股票已进入了流通行列。而涉案的昔日法人股，经历了近20年的股票送配，这些原始股票数量早已翻番。如当初隐名股东李坤购买的氯碱化工社会法人股10185股、百联股份3200股(华联商厦已转换成百联股份)，时至今日已增值为氯碱化工17251股、百联股份22625股。从今年初至7月间，李坤、丁兰等隐名股东先后分别向法院起诉，提供相关证据证明他们以申联业务部名义购买股票，要求法院确认他们所认购的涉案股票份额，判令划归至他们的名下。这些大多年龄在60开外的老人称，他们已做了近20年的隐名股东，若没有法院判决认定，相应股票份额则无法划入他们私人的账户上。
[法院判决]法院认为，上世纪90年代初李坤、丁兰等隐名股东，假借申联业务部名义购买涉案法人股股票行为虽为不妥，但系双方当事人真实意思的表示，为体现权利义务相一致的原则，由申联业务部代李坤、丁兰等隐名股东购买涉案股票，有李坤、丁兰等人提供的股份权益证明、收据来佐证。而申联业务部面对法院的传唤，放弃到庭答辩的权利，法院认定申联业务部系代李坤、丁兰等人持有涉案股票，即支持了他们的诉请。
综上可见，如果确认了股东的地位，当然就可以要求名义股东停止对公司的侵权行为。
当前就相关外商投资企业的投资纠纷最高人民法院以司法解释的形式进行了相关的规制：该解释第十七条规定，实际投资者根据其与外商投资企业名义股东的约定，直接向外商投资企业请求分配利润或者行使其他股东权利的，人民法院不予支持。因此，如果合同中约定了隐名股东直接向公司行使股东权利，人民法院不会支持；但如果合同中约定了名义股东应该尽到股东的忠实、勤勉责任的话，应该是有效的，在其未能尽这些责任的情形下，可以认定是名义股东的违约行为，应该由名义股东承担违约责任。在起诉名义股东违约的同时，如果名义股东有相关的违约或侵权行为正在进行的话，应该可以责令名义股东停止侵害。故此，在这样诉讼中，可以向法院提出保全申请，要求名义股东停止侵害行为。
起诉的形式
一、是要将名义股东列为被告，要求其履行其与原告之间的相关协议，停止侵害公司的行为。在这样的案件中要将公司作为第三人参加诉讼，因为案件的处理结果与公司存在法律上的利害关系，在对名义股东的股权采取保全措施的情形下，公司有义务协助法院执行对名义股东股权的保全措施。
二、在名义股东未经实际出资同意转让股权的情形下，在股权未转移成功之前可以起诉名义股东停止转让股权；在股权已经转让成功的情形下，可以起诉名义股东赔偿损失，在有证据证明受让人与名义股东恶意串通损害实际出资人合法权益的情形下，可以一并起诉受让人返还股权。
隐名股东合同的风险防范：
由于我国目前的法律并没隐名股东的规定，所以隐名股东存在一定的法律风险。因此，在不得不采取隐名方式出资的情形下，一定要尽最大的可能避免风险的发生。
1、合同中明确双方的权利义务，应明确名义股东应接受实际出资人的指令来经营管理公司。最好是名义股东不直接经营管理，由实际出资人指定的总经理来管理公司的日常经营管理。明确聘任公司经理要经过实际出资人同意。否则应视为是名义股东的违约行为，应承担相应的违约责任。
2、实际出资人最好持有公司一定份额的股份，在名义股东不履行协议或不尽忠实、勤勉义务对公司可能造成损害的情形下，以股东的名义提起股东派生诉讼来避免损害的发生。在有限公司的形式下可以持有少量股份即可。在股份有限公司的形式下，应满足我国公司法第第一百五十二条的规定，要连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份。

公司法的规定：
第一百四十八条【高级职员的一般义务】董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
第一百四十九条【高级职员的禁止行为】董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
第一百五十条【高级职员对公司的赔偿责任】董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百五十一条【高级职员对股东会及监事会行使知情权的配合】股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。
董事高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。
第一百五十二条【股东维护公司利益的起诉权】董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
第一百五十三条【股东与监事维护个人利益的起诉权】董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》
第十五条合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。
实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。
双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。
第十六条外商投资企业名义股东不履行与实际投资者之间的合同，致使实际投资者不能实现合同目的，实际投资者请求解除合同并由外商投资企业名义股东承担违约责任的，人民法院应予支持。
第十七条实际投资者根据其与外商投资企业名义股东的约定，直接向外商投资企业请求分配利润或者行使其他股东权利的，人民法院不予支持。
第十八条实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值高于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的，人民法院应予支持。
外商投资企业名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款，其余款项根据实际投资者的实际投资情况、名义股东参与外商投资企业经营管理的情况在双方之间进行合理分配。
第十九条实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值低于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还现有股权的等值价款的，人民法院应予支持；外商投资企业名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款。
实际投资者请求名义股东赔偿损失的，人民法院应当根据名义股东对合同无效是否存在过错及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。
救济手段：
一、起诉名义股东履行代理协议。在名义股东不履行代理协议或不完全履行代理协议，或在履行代理协议瑕疵的情况下，要求其承担违约责任。如果其代理行为损害了公司的权益可以要求名义股东承担违约赔偿责任。
二、在名义股东将要以公司的名义低价处分公司财产从而损害公司权益的情形下，可以以利害关系人的名义起诉名义股东停止侵权行为，在此案件中将公司列为第三人，因为案件的处理与公司有法律上的利害关系。在诉讼中法院可以责令公司停止交易行为。

中华人民共和国民事诉讼法
第九十二条【适用条件和程序】人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。
人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。
第九十三条【诉前财产保全】利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。
人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。
第九十四条【请求范围及措施】财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。
人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

侵权责任法
第十五条承担侵权责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

公司法
第一百五十二条【股东维护公司利益的起诉权】董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

股权又称为股东权，有广义和狭义之分。 广义的股权，泛指股东得以向公司主张的各种权利； 狭义的股权，则仅指股东基于股东资格而享有的、从公司或经济利益并参与公司经营管理的权利。作为股权质押标的股权，仅为狭义的股权。 从这个意义上讲，所谓股权，是指股东因出资而取得的、依法定或者公司章程的规定和程序参与事务并在公司中享受财产利益的、具有可转让性的权利。 股权是指股份制企业投资者的法律所有权，以及由此而产生的投资者对企业拥有的各项权利。包括自益权和共益权。从经济学角度看，股权是产权的一部分，即财产的所有权，而不包括法人财产权。从会计学角度看，二者本质是相同的，都体现财产的所有权；但从量的角度看可能不同，产权指所有者的权益，股权则指资本金或实收资本。一般，投资者根据股份公司组织形式，认缴股票的种类、数额和对公司所负的有限、无限责任而享有一定的股权，诸如经营管理权、监督权、表决权、红利分配权等决策权。主要是通过购买股票和资本的“参与”，掌握股份公司一定数额的股份，以控制操纵其经营业务的决策权限。有的金融垄断资本家用一定的资本收买和持有一个主要股份公司的股票，以它作为“母公司”，然后以“母公司”为核心，再以一定的控制额去收买并掌握其他股份公司的股票，使之成为“子公司”，继之，再由“子公司”通过持有其他公司一定控制额的股票，使其成为“孙公司”，从而形成层层控制体系，日益扩大股权势力。 按照企业股权持有者对企业的影响程度，一般可以将企业的股东分为：控制性股东、重大影响性股东和非重大影响性股东三类。 控制性股东将有权决定一个企业的财务和经营政策； 重大影响性股东则对一个企业的财务和经营政策有参与决策的能力，但并不决定这些政策； 非重大影响性股东则对被持股企业的财务和经营政策几乎没有什么影响。