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私下录音取得的证据效力之分析
韩洪律师
随着法治进程的日益发展，人们逐渐明白：打官司就是打证据，“以事实为根据、以法律为准绳”的诉讼司法理念逐渐演变成“以证据为根据、以法律为准绳”的诉讼实践。因此，在民事诉讼中，双方当事人对证据的搜集就成为第一要务。但民事诉讼往往因周期长、环节多、程序复杂，涉及的证据更是多种多样，民事诉讼法第六十三条规定证据包括书证、物证、证人证言、视听资料、鉴定结论、勘验笔录和当事人陈述。也就是说录音证据作为“视听资料”的一种可以作为证据使用。
录音作为视听资料证据中的一种，其证据效力和其他证据样应当从其合法性、真实性、关联性三方面判断。但在实践中很多录音资料是由当事人通过私自录音、秘密录音的方式取得的，这就使私下录音取得的证据时往往涉嫌侵犯他人的隐私等合法权益，其取得的合法性容易存在缺陷；再加之科学技术的发展，录音资料往往容易被人为地剪接、洗擦甚至被通过仿音、叠音的方式造假，其真实性也不容易他辩。这就使立法上对私下录音证据的效力的认定采取非常谨慎的态度，法律对录音的证据效力规定也经历了不同时期的不同规定：
第一，最高人民法院于1995年3月以法复[1995]2号文批复河北省高级人民法院，认为：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这一规定虽确认了证据的取得应当合法， 但无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型存在的价值。因为实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据使用的情形基本是不可能的，即使当时 同意也可能事后反悔。按此规定录音证据的可用性基本被排除。
第二，2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者视听资料核对无误的复印件。” 该规定对证据合法性的判断标准重新作出认定，即除以侵害他人合法权益(如侵犯他人隐私)或违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。但如果视听资料是唯一的证据，法院不能作为定案依据，而需要和其他证据相互印证。
实践中，私下录音取资料成为有效证据须同时具备的条件：
第一，当事人出示的录音证据未被剪接、剪辑或者伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性。
第二，录音证据的取得必须符合法律规定。如果录音证据的持有者采用了侵犯他人的隐私或者违反法律禁止性的规定，比如在其工作处所或者住所以窃听方式取得的录音资料，就属于违反法律禁止性规定取得的证据，不能作为诉讼证据使用。
第三，对方未提出反驳或反驳理由不成立。法院在把录音证据作为判案依据时，还要对录音证据是否有疑点进行审查。如果对方当事人对录音资料表示质疑，并提出足够的证据加以反驳，那么该录音证据便失去证明力。
以下列方法私下取的录音资料，不能做为证据采用：

第一，采用侵害他人隐私权获得的证据。隐私权是自然人享有的对其个人的、与公众利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。如果证据的取得侵犯他人的隐私权，录音资料就不能作为证据使用。如果录音内容不侵害对方的隐私权，或者虽涉及一方隐私，但该录音并未为公众所知，仅为提供法庭作证据，也不应视为侵害。如离婚诉讼中，妻方委托私人侦探，潜入他人住宅，包括丈夫在外租的或者在旅馆开的房间，都应视为对他人隐私权的侵害，以此取得的证据不论是照片还是录音都不是合法的；而且对利用侵犯他人私密空间取得的证据，如果纵容这样的行为，不仅对相对人的权利造成侵害，更会对社会公众造成巨大危害，普通群众生活没有安全感了。
第二，采用窃听、欺诈、威胁、利诱等手段取得的录音资料。
目前，世界各国对录音证据的搜集方式都有较为严格的规定，一般认为非法取得的录音证据不得作为诉讼证据使用，非法形式主要限于窃听他人间的谈话、采用欺诈、威胁、利诱等手段取得的录音资料，比如通过安装窃听器或者私自进入他人住宅录音，通过这样的形式获得的录音证据不具有证明力。尽管录音资料的取得是未经对方同意私自录制，但是系当事人为了证明过去发生的民事行为而录制，其中不存在欺诈、威胁、利诱，不涉及个人隐私，应当具有证明力，应该可以作为认定案件事实的证据。
第三，录音取证行为违反法律的禁止性规定。关于禁止性的规定，民法通则、合同法等法律中都有。当然法律规定的还不是很具体，给了法官自由裁量权，由法院凭自己的经验来判断是否合法。例如，在他人住处擅自安装窃听装置进行窃听获取证据的行为明显侵犯他人的隐私权，是违法行为。
第四，录音取证行为侵害他人合法权益、违反社会公共利益、国家利益和社会公德。 《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条讲到的非法证据的判断标准，只要在没有侵害到他人的合法权益，也没有违反法律禁止性的规定的情况下取得的录音资料、录像资料，经过查证属实才可以作为定案的根据。
综上所述，笔者认为，只要私自录音是属于录制人自己和他人之间的谈话，录音内容没有涉及个人隐私或其他商业秘密，也不存在欺诈、胁迫、利诱等情形的，即使该录音没有取得对方当事人的同意，仍可作为认定事实的证据采用。在具体认定案件事实时，可以结合案件的其他证据，进行综合判断，以达到最大程度的接近客观真实的目的，阻止对方以没有书面证据或其他证据否认案件事实，从而逃避法律惩罚的目的得逞。
诉讼中，如果一方当事人对录音资料的内容有疑点，可以借鉴刑事证据规则的规定进行鉴定。当然举证一方也可以在诉讼中主动申请鉴定，目前国家信息中心电子数据司法鉴定中心可以受理这方面的鉴定业务。