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企业之间借贷的法律效力和涉及风险分析
一、关于企业之间借贷行为的现行法律规定
     最高人民法院于二○一○年六月二十九日印发了《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》( 法发〔2010〕18号)，提出要进一步增强为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的责任感和使命感，采取切实可行的应对措施，充分发挥审判职能作用，积极有效地为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务。其中第七条规定： “妥善审理非金融借贷纠纷案件，正确认定非金融借贷合同效力，依法打击各种以合法形式掩盖的非法集资等违法犯罪活动，维护金融安全和社会稳定；依法保护合法的民间借贷和企业融资行为，维护债权人合法权益，拓宽企业融资渠道。”这里提出了依法保护“企业融资行为”，“拓宽企业融资渠道”，要求“正确认定非金融借贷合同效力”。这是最高人民法院对于企业之间借贷行为的最新司法原则和基本态度，与之前的有关司法解释相比，采取了适度宽容且谨慎保护的态度。
之前的相关司法解释对于企业之间借贷的效力基本上持否定态度：
      1、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》(1990年11月12日) ：“名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。
      2、最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》(1996年3月25日) ：对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应依法向借款方收缴。
       3、最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》(1996年9月23日) ：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发1990」27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第（2）项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。如果双方当事人对借款利息未约定的，则按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，依照民事诉讼法第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间的利息。
        4、最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。
     以上是最高人民法院的相关解释，且至今仍是有效规定，由上可见，最高人民法院对于企业之间借贷的效力持否定态度，而且还要收缴利息和罚款。
    另外，《贷款通则》（中国人民银行1996年6月28日）第六十一条规定：各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。
     还有，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年7月13日，中华人民共和国国务院颁布）第五条规定：未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。
   如果说《贷款通则》是中国人民银行颁布的部门规章，对非金融企业的法律效力还有讨论的地方，但是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》是中华人民共和国国务院颁布的行政法规，就是货真价实的、所有部门及企业必须遵守的法规。
     《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，1999年10月1日施行）第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：
     （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
     （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
     （三）以合法形式掩盖非法目的；
     （四）损害社会公共利益；
     （五）违反法律、行政法规的强制性规定。
    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，自2009年5月13日起施行）第十四条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
      由上可见，如果把《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的第五条认定为“效力性强制性规定”，且把企业之间的借贷行为认定为“擅自从事金融业务活动”，则根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，应当认定企业之间的借贷行为无效。
      综上，最高人民法院对于企业之间的借贷行为的效力在2010年6月29日之前持否定态度；之后则有所变化，但并未对企业之间借贷的效力给予明确的肯定表示,也没有资格权力来否定或者废止以前的法规，而是提出了原则要求：妥善审理非金融借贷纠纷案件，正确认定非金融借贷合同效力，依法保护合法的企业融资行为，拓宽企业融资渠道。那么如何贯彻最高人民法院的这个原则要求呢？这恐怕是个难题。为了解决这个难题，我们对近些年司法实践中对于企业之间借贷行为的认定作个回顾。
二、关于企业之间借贷的合法途径的规制与探索：
    （一）委托贷款
     非金融企业之间要达到借贷的目的，完全合法的途径可以通过委托贷款的方式。
    （二）信托贷款
    按照《中华人民共和国信托法》的规定，信托“是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。可见，信托的含义中已经包含了企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。但是，信托贷款与委托贷款不同。信托贷款的贷款对象是由受托人确定的，而委托贷款的贷款对象则是委托人确定的。所以从这个意义上说，信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系，因为委托人在乎的是收益，而不是借款给谁。
    （三）私募基金
    私募基金是一种特殊的企业间借贷，私募基金是通过非公开方式，面向少数个人或机构投资者等特定对象募集资金而设立的投资基金。我国当前存在的私募基金大体上分为两类：一类是私募股权基金，另一类是私募证券基金。私募股权基金是由专家管理的投资于企业股权的基金，重在获取企业经营的收益；私募证券基金是一种以非公开的方式投资于已上市的证券（主要是股票）的基金。私募基金是一种特殊的投资基金，主要是相对于公募基金而言的；一般只在“小圈子里”（仅面向特定的少数投资者）筹集资金；其销售、赎回等运作过程具有私下协商和依靠私人间信任等特征；一般不得利用公开传媒等进行广告宣传即不得公开地吸引和招徕投资者；投资回报相对较高（即高收益的机率相对较大）。
    （四）存单质押
     企业将自有资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现为特定借款人融资的目的。同时，出资人可以收取有偿担保费，这是符合《合同法》和《担保法》规定的。在这种情况下，金融机构在法律上被认定为是出借人，拟出借资金方在法律上被认为是担保人，并不违背相关法律的规定。但这种借贷安排对银行和出资人有利，但不利于借款人，因为这会增加借款的借贷成本。
     另外，这也有可能被认定为“变相企业间借贷”，因为收取担保费的依据不明确；且有可能按照合同法第五十二条第（三）项被认定为“以合法形式掩盖非法目的”而无效。
    除上述四种途径外，还有三种途径值得借鉴，但还需慎重从事：
   其一，采用“集团内部企业间借贷”。其方法是集团内部企业之间以及母子公司之间通过集团现金池等产品来实现委托贷款。
    这种“集团现金池业务”的方式会不会带来类似“广州最大外资避税案”的法律后果，还须财务人员和税务师斟酌。
    其二，利用 “企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护”的法律规定，采取“自然人替身模式”，出借方可以先将资金借给个人（通常为借入资金方的大股东或者可信赖的第三人），该个人再将资金借给实际使用资金的企业，该企业则为该个人向资金出借方的企业提供连带保证，或者再提供抵押、质押等担保。如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求担保企业承担担保责任。
     这种“自然人替身模式”也会遇到一个问题：按照合同法第五十二条第（三）项被认定为“以合法形式掩盖非法目的”而无效。另外，关于利息的财务处理的问题。
     其三，债权转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。
     这种“债权转让”的模式跟上述一样，也会遇到一个问题：按照合同法第五十二条第（三）项被认定为“以合法形式掩盖非法目的”而无效。
三、企业间借贷的法律风险提示
    （一） 企业之间借贷中，出借的资金必须是自有资金，这是前提。
     企业之间借贷，不管是现有法律规定，还是今后相关规定放开，都要求是自有资金，只有在这个基础上才能让企业间借贷走上合法的途径。如上所述，浙江省高级人民法院明确提出“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理”。江苏省高级人民法院规定“企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算。”这里都规定了“自有资金”。
    （二）企业间借贷的财务处理和涉税风险
     一方面，根据税法规定，借贷资金的利息支出应在税前扣除。企业利用税前列支利息，从而少缴企业所得税；另一方面，提供巨额无息借贷给关联企业，也回避了正常借贷产生利息所得税的税负。同时，作为关联企业，也为巨额借贷在账目上表现为负债而规避了大量所得税。避税的问题虽然不是放开企业间借贷造成的，但企业间借贷的放开显然为避税提供了一条重要途径，需要引起关注：一是企业的自有资金如何鉴定和划分，在实际操作过程中需要谨慎把握。二是税务筹划的合法性把握。
      1、企业所得税法实施条例第三十八条：“企业在生产经营活动中发生的下列利息支出，准予扣除：非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分”。“金融企业同期同类”普遍适用的是基准利率。实际操作中，要注意地方规定，如地方有规定，按地方规定处理。如地方没有规定，应按基准利率处理
      2、企业间借贷若利息过低或无息，也会产生税务风险。《税收征收管理法》第三十五条规定：纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额：（六）纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的。《税收征收管理法实施细则》第54条规定：“纳税人与其关联企业融通资金所支付或收取的利息超过或者低于没有关联关系企业之间所能同意的数额，或者利率超过或低于同类业务的正常利率，税务机关可以调整其应纳税额。”单位不收取或支付利息导致不申报缴纳营业税、个人所得税和企业所得税的行为是属于上述条款调整范围。关联纳税人之间不按照独立纳税人之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。税务机关认定借贷双方存在关联关系非常容易，此涉税风险在现实的经济活动中大量存在。
      3、若关联企业之间存在“不合理商业安排”的条件，则存在营业税的问题。独立企业之间借款问题相对简单，若是关联企业之间借款，相对复杂些。《营业税暂行条例》的规定对关联企业和非关联企业都适用。只要是真实的，只要税务机关认定其不收利息是合理的，就不征收营业税。相反则应征营业税。关键如何认定关联企业之间存在“不合理商业安排”的条件。
    依据《税收征管法》第三十六条规定，关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。可见税务机关可以做出应予调整的判断，所以关联方企业间的借款一旦存在低利息或不收利息的情况，就极有可能面临被税务机关纳入“应当进行纳税调整”的范围来处理的税收风险。
     企业之间异常条款的融资安排，无论企业之间是否存在关联关系，都存在纳税风险，要注意防范。税务机关也要按税法的要求，以事实为依据，作出调整与否的合理判断与处理。
    （三）把握法律界限，避免被认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪
     集资诈骗和非法吸收公众存款等犯罪活动已成为近年来金融领域内涉及面广泛，社会危害性严重的高频犯罪而有些此类犯罪是因为不懂法律界限而不知不觉陷入犯罪的。
     令人担忧的是，这种犯罪的罪与非罪有时候难以把握，别说普通人，即使法律人士也会觉得模糊。
    （四） 企业之间借贷，一定要合理约定借贷利率。
    企业之间借贷，由于一直未得到法律和司法判例的肯定，不仅不保护利息，而且还要接受制裁，向借款人收缴利息和向出借人处以相当于银行贷款利息的罚款。现在法院的态度有变化，虽判决企业间借贷无效，但银行同期贷款利息作为损失予以支持。
    而按照现行的最高人民法院的有关规定，民间借贷的利率以不超过银行同期贷款利率的四倍为有效。但企业间借贷与民间借贷是不同的概念，因此，企业之间的借贷并不能简单适用“银行同期贷款利率的四倍”。因此比较稳妥的做法，确定企业之间的借贷利息以同期银行贷款利率为基准。
    为什么不能按照“民间借贷的利率以不超过银行同期贷款利率的四倍”为标准呢？一是尚无标准，法律并未对企业间借贷真正“松绑”，更无利息的规定；二是即使按最新的指导意见的精神，也只能是“企业之间自有资金的临时调剂”，既然是临时调剂，企业间借贷不应该成为牟利的生财之道。若能够达到年利率25％以上的回报，虽然是一个非常不错的回报，但是改变了性质，可能会产生新的法律问题和风险。
    因此，利息过低或无息，都会产生法律问题，尤其是会计和税收的法律问题。可见，企业之间借贷在无法可依、无据可循的情况下，还是应当以银行同期贷款利率作为企业间借贷利息的约定依据，才是规避法律风险的策略